最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二五號
上 訴 人 陳宣萱
陳聖穩
蕭詣翔
共 同
選任辯護人 黃溫信律師
上 訴 人 黃資函
選任辯護人 黃紹文律師
上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一○一年七月二十五日第二審判決（一○○年度
上訴字第九九○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四
年度偵字第一○四七五、一四七九○號，九十五年度偵字第二八
六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳宣萱、陳聖穩、蕭詣翔上訴意旨略以：（一）本件聖約瀚安親課輔學校認購股權合約書、聖約瀚文教機構被委託經營申請書、私立聖約瀚文理短期補習班（下稱聖約瀚補習班）認購股權合約書，均係合約書型式；依聖約瀚安親課輔學校認購股權合約書第四、七條之規定，買受人僅獲得會員卡身分，及如會員資格被終止時，其所繳費用不予退還。故上開合約書及申請書至多為投資契約，並非有價證券。原判決有適用法規錯誤之違法。（二）育新文教事業股份有限公司（下稱育新公司）成立及增資事宜皆由另案共犯陳志瑜處理，陳宣萱事前並不知悉股東股款並無實際繳納。此由證人李玉釵證稱當時由陳先生向其借款；洪秋智證以：一名男性與其接洽辦理公司登記事宜各等情，可資證明。又據證人陳孟秀之證述，陳聖穩僅係出名擔任育新公司之董事長及聖約瀚補習班之負責人，並未實際經營管理，其與陳宣萱均不知情，更無犯意聯絡及行為分擔。（三）聖約瀚補習班確有認真經營，陳志瑜始能獲得傑出企業領導人金峰獎，並有核准立案函文、帳戶資料、員工勞保資料等可資證明；且即被害人蕭世陽亦證稱其買本件股票並未覺得被詐騙云云。則縱因聖約瀚補習班擴展快速或未管控經營風險，致無法創造利潤，履行
對股東之承諾，仍無虛偽、詐欺或使人誤信之手法買賣有價證券。（四）被害人劉子亦、陳孟秀、邱慶展均同時係聖約瀚補習班之員工及育新公司股東，渠等對補習班之營運情況明瞭，難謂係受詐騙而投資，又其因入股而取得合約書或育新公司股票、名門文教事業股份有限公司（下稱名門公司）之認購協議書，乃公司發放股東股份證明之當然結果，亦非受詐偽而買賣有價證券。另被害人蔡明宗、涂育銘、葉宗其均為育新公司之股東，陳宣萱將育新公司股票發給各股東，乃公司應為之行為，且育新公司股票業經第一銀行簽證，乃各股東持股證明，尚難遽認陳宣萱、陳聖穩、蕭詣翔有以詐偽方法「買賣」育新公司股票。（五）被害人游大慶、蕭世陽並未取得「NEW DOTEK INTERNATIONAL TECH IN-DUSTRY CORPORATION」（美商，下稱新達康公司）股票，陳宣萱、陳聖穩、蕭詣翔等人並無「自行買賣」有價證券之行為；再原判決附表（下稱附表）二編號二、五、七、十一、十二、十三、十五、十九、二十、二十一、附表三編號一、二、四之被害人均係以原持有之有價證券轉換為股票，並未支付任何金錢，亦無買賣有價證券之行為。（六）依證人林資清、蕭世陽、葉宗其、林致億、蔡明宗、邱慶展、廖紀宗、林俐君、蘇桂賢、陳孟秀、陳淑芬、涂育銘、林盟翔之證詞可知，渠等投資前確有評估，亦有分紅等情，難認陳宣萱、陳聖穩、蕭詣翔有施用詐術致渠等陷於錯誤之情事。（七）據證人陳志瑜、蔡姵淳及黃錦享之證詞可知，渠等離開育新公司後另成立新公司，並行銷新達康、「 CANA-MET CANADIAN NATIONAL MEDICAL TECHNOLOGIES INC」（加拿大商，下稱CANAMET 公司）、諾貝爾全腦活化股份有限公司（下稱諾貝爾公司）、美國「ADDVALUE COMMUNICATIONS INC 」（下稱創值公司）股票，均與陳宣萱無涉。（八）參酌證人黃錦享、林銘之證詞，陳宣萱、陳聖穩、蕭詣翔等人係認新達康等公司營運狀況不錯，而育新公司、名門公司及聖約瀚補習班未能創造利潤，才以前景較佳之新達康公司股票換回原合約書，並未以虛偽、詐欺或使人誤信之手法買回有價證券。原判決未斟酌上開各情，亦未說明不採有利陳宣萱、陳聖穩、蕭詣翔證據之理由，有判決不備理由之違法。（九）對涂育銘為招攬者為鄭育麒，並非陳宣萱及蕭詣翔，有證人涂育銘之證詞可佐，原判決之認定與卷內事證不符，有判決理由矛盾之違法。（十）原判決於事實欄認定陳宣萱未經邱慶展同意，在名門公司股東臨時會議事錄上偽造邱慶展之署押，惟於理由欄卻認定係「陳宣萱指示不知情之員工美玲在議事錄上簽名」，事實與理由顯不相同，且該「美玲」是否已滿十八歲，原判決亦未敘明；另邱慶展當時為陳志瑜之員工，陳宣萱係信任陳志瑜業經邱慶展同意，始完成會議議事錄之製作，並無偽造文書之故意，原判決未予詳查，亦未說明不採有利陳宣
萱證據之理由，有判決違背法令之違法。上訴人黃資函上訴意旨略以：（一）聖約瀚安親課輔學校認購股權合約書、聖約瀚文教機構被委託經營申請書、聖約瀚補習班認購股權合約書，均係合約書型式。且依申購合約書第一、三、四、七條之記載，申購後係股份持有人，買受者僅係會員身分，如其會員資格被終止時，所繳費用不予退還。故該合約書至多為投資契約，原判決未說明理由，逕認定為有價證券，有適用法規錯誤及判決理由不備之違法。（二）依卷內資料，黃資函並未出售自己之股票或有價證券，又原判決認定黃資函在交易中係為賺取業績獎金，則此是否屬「自行買賣」，而有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，法律適用即有疑義。（三）轉換股票之行為，並未涉及金錢交付，僅係以新股票代換舊股票，不構成新的買賣行為，附表二編號六、十四、二十、二十一及附表三股票轉換部分，不成立犯罪，原判決有適用法規不當之違法。（四）聖約瀚補習班認購股權合約書之型式、內容，與公司發起身分均無關係，且締約日期顯在發起設立後；另黃資函持有諾貝爾公司投資認購換得之創值公司股票，表示其確信有投資之事，而無詐欺他人之意，原判決認定與卷內事證不符，且未說明不採有利黃資函證據之理由，有判決理由不備之違法。（五）黃資函於原審審理期間積極與羅仁政、林致億、黃信斌、江俊斌、蔡位懌達成和解，並盡力與其餘被害人協商，惟原判決之量刑並未有不同審酌，顯違反刑法第五十九條規定，有判決違背法令之違法。（六）原判決認定之犯罪時間，係在九十三年四月二十八日證券交易法修正前後，原判決未說明比較，有理由不備之違法各等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人陳宣萱、陳聖穩、蕭詣翔、黃資函（下稱上訴人等四人）確有如原判決事實欄所載之犯行。因而維持第一審關於論處上訴人等四人共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，又論處陳宣萱連續犯偽造私文書罪刑部分之判決，駁回上訴人等四人之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。且查：（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原審經合法調查後，已說明依憑上訴人等四人之供述，證人卓秋萍、江忠民、李金釵之證述，參酌附表二、三所示被害人劉子亦等人證述：陳宣萱、蕭詣翔、黃資函有出售育新公司、康育文教事業股份有限公司（下稱康育公司）、新達康公司、創值公司及CANAMET 公司股票，陳宣萱、黃資函、蕭詣翔並向渠等偽稱
育新公司、名門公司、聖約瀚補習班可長期經營，獲利良好，計劃在短期內於美國股票市場上市、上櫃，與上開公司或有相互結盟之新達康公司、CANAMET 公司、諾貝爾公司、創值公司，其股價可在公開發行後或在國內、美國上市、上櫃後上漲而獲利，遊說、勸說渠等購買如附表二所示之股權合約書、本國股票、外國股票；證人陳志瑜、黃錦享、楊繼祖、林銘證稱：育新公司、名門公司、聖約瀚補習班從未在台灣或美國之股票市場上市、上櫃，並無上市、上櫃之具體計畫或行動；亦無與康育公司、諾貝爾公司、新達康公司、CANAMET 公司異業結盟或是交叉持股；證人即共同被告黃資函、鄭育麒、被害人劉子亦、潘靜怡、林俐君、蘇桂賢證稱：陳宣萱、蕭詣翔、陳志瑜、蔡姵淳有要求公司員工招攬親友或至網路交友網站上結交朋友，推銷購買公司指定之股權合約書、本國公司股票及外國公司股票；證人邱慶展證稱：並未事前授權或事後同意陳宣萱在股東臨時會議議事錄上簽名等語，及卷附經濟部中部辦公室函、育新公司設立登記表、公司章程、股東名簿、發起人會議議事錄、董事會議事錄、股東繳納股款明細表、台南區中小企業銀行北台南分行函附之取款、存款憑條影本、板信商業銀行台南分行交易明細表、玉山銀行戶名陳聖穩之帳戶交易明細表、名門公司板橋商業銀行台南分行帳戶交易明細表、財政部台灣省南區國稅局台南市分局函附育新公司九十一至九十三年度及名門公司九十二至九十三年度營利事業所得稅結算申報書及資產負債表、鄭育麒提出之育新公司開會及教育訓練上課筆記、名門公司九十三年十一月一日及同年十二月一日股東臨時會會議紀錄影本、附表二、三物證名稱及位置欄所示之各項證據，並參酌卷內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定上訴人等四人確有上開犯行。復論敘陳聖穩為育新公司登記負責人及董事長，陳宣萱為監察人，就其所持股份均應繳納股款，不能諉稱不知未實際繳納股款，陳聖穩亦未能提出積極證據證明其僅為掛名董事長；聖約瀚安親課輔學校認購股權合約書、聖約瀚文教機構被委託經營申請書、聖約瀚補習班認購股權合約書，所載內容均關於股權、股份之轉讓，及買受人分派紅利權利事項，具表彰一定財產價值，具有投資性與流通性，為證券交易法所規範之有價證券；被害人蕭世陽、王杏如、蔡孟儒分別提出購自蕭詣翔、黃資函出讓及購自黃資函但票面註明陳聖穩出讓之育新公司股票，足以認定陳宣萱、蕭詣翔、黃資函確有出售公司股票；陳宣萱、黃資函、蕭詣翔有為自己計算，出賣上開有價證券之買賣行為，陳聖穩擔任育新公司名義上負責人，並提供帳戶做為被害人匯款之用，縱陳孟秀證稱陳聖穩是名義上董事長云云，亦難認全不知情；而育新公司及名門公司均為空殼公司，獲利狀況不佳，與聖約瀚補習班均未有在台灣或美國上市、上
櫃之計畫或行動，亦未與育康公司、諾貝爾公司、新達康公司、CANAMET 公司異業結盟或交叉持股等情，陳宣萱、黃資函均為育新公司發起人之一，且附表二、三所示之被害人約半數均為黃資函所招攬，其於離開公司後仍繼續招攬附表三之被害人，黃錦享、陳志瑜要員工購買認股書時，亦均有向員工說明公司是否上市、上櫃，是陳宣萱、黃資函及蕭詣翔均難推諉不知公司實況，惟仍向被害人訛稱與事實不符之事，並承諾每年發放一定紅利，顯係以使人誤信之資訊，誘使被害人購買與市價顯不相當之有價證券，縱黃資函亦參與聖約瀚補習班之股權認購，亦難解免其責；又陳宣萱偽造文書部分，其未提出證據證明經陳志瑜之告知，認獲得邱慶展之授權始指示員工代邱慶展簽名，且邱慶展未實際出席該二次股東會為陳宣萱所知，未獲邱慶展授權之簽名即為虛偽之所憑證據及認定之理由。並就上訴人等四人否認有上開犯行之辯解，如何之係屬飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。陳宣萱、陳聖穩、蕭詣翔上訴意旨（一）至（九）及黃資函上訴意旨（一）至（四）所指，均置原判決明白論斷於不顧，截取原判決之片段用語，指摘原判決有違背經驗法則、理由矛盾或理由不備之違法云云，俱非合法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，當事人聲請調查之證據，均欠缺其調查之必要性，原審未依職權或聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原判決既認依憑上開證據，認定陳宣萱指示之員工「美玲」乃不知情，陳宣萱應負之罪責，已臻明確，自係認是否再為調查「美玲」之真實姓名資料為何？是否已為成年等情，均與陳宣萱有無偽造私文書之犯行，並無必要關聯性，無為無益調查之必要，仍與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。陳宣萱上訴意旨（十）自不得執此指摘，資為合法之第三審上訴理由。（三）刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。原判決已說明黃資函雖與部分被害人達成和解，惟仍飾詞否認犯行，且尚有多名被害人未與之達成和解，而承諾對於蔡位懌分期清償，僅支付一期，無從適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑之理由，黃資函上訴意旨（五）持此再事爭執，仍非適法之第三審上訴理由。（四）證券交易法雖曾於九十三年四月二十八日修正，惟原判決既認定黃資函犯罪之時間，係自九十一年八月起至九十四年七月間止，有連續犯之關係，而論以一罪，則其最後行
為既在九十三年四月二十八日證券交易法修正以後，原判決未予說明比較證券交易法於九十三年四月二十八日修正前後之新舊法關係，自無判決理由不備之違法，黃資函上訴意旨（六）尚有誤會。（五）其餘上訴意旨，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。上訴人等四人關於違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款部分及陳宣萱行使偽造私文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又原判決認陳宣萱、陳聖穩違反修正前證券交易法第四十四條第一項規定，應依同法第一百七十五條處罰部分，與上開部分具刑法修正前牽連犯關係，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之不得上訴於第三審法院之案件。本件陳宣萱、陳聖穩重罪部分（即違反同法第二十條第一項規定，應依同法第一百七十一條處罰之違反有價證券之買賣不得有虛偽、使人誤信行為罪）之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於該不得上訴第三審之輕罪部分，亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 一 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 十四 日
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