最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一七七號
上 訴 人 許家龍 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省桃園縣○○市○○街00巷00號
選任辯護人 李基益律師
上 訴 人 邱垂鉉 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省桃園縣○○市○○路000號
居台灣省桃園縣○○市○○路0段000巷
000弄00號7樓
選任辯護人 李銘洲律師
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一
○一年八月十六日第二審更審判決（一○○年度侵上更㈠字第二
○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一
四八三四、一八一○一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人許家龍、邱垂鉉分別有其事實欄二、三所載對被害人Ａ女（姓名年籍均詳卷）為強制性交之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人等均科刑之判決，改判論上訴人等以成年人故意對少年犯強制性交罪，許家龍處有期徒刑四年，邱垂鉉處有期徒刑三年十月，固非無見。
惟查：㈠、刑法第二百二十一條之強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，為其構成要件。其中所稱「違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，足以妨害被害人之意思自由者而言。該項「方法」雖不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，或使被害人達於不能抗拒之程度為必要，惟仍須在客觀上顯然違反被害人之意願，且具有壓抑或妨害被害人性自主決定權之作用者，始足當之。故有罪判決書，對於被告究竟使用何種強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，或其他違反被害人之意願，足以壓抑或妨害被害人性自主決定權之「方法」，對被害人為強制性交之行為，自應於事實欄內詳加認定記載明白，並於理由內說明其憑以認定之依據，始足以為適用法律之基礎。原判決認定上訴人等均有對Ａ女為強制性交犯行，而論以刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪。然其事實欄僅記載：上訴人等在Ａ女已明確以「不要」，及以「推開動作」表達不願與其性交之意思後，仍不予理會，脫去Ａ女衣服及褲子，以手撫摸Ａ女胸部或下體，再將其陰莖插入Ａ女陰道內
，違反Ａ女意願強制性交得逞等情（見原判決第二頁第十三至十六行，倒數第三行至第三頁第一行）。惟其所謂「脫去Ａ女衣服及褲子」，或「以手撫摸Ａ女胸部或下體，再將其陰莖插入Ａ女陰道內」之行為，均屬一般男女性交過程之尋常動作，在客觀上似無明顯壓抑或妨害被害人性自主決定權之作用，尚不足據以認定係屬上述強制性交罪所稱強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或「其他違反被害人意願之方法」。則上訴人等究係以何種「違反Ａ女意願之方法」對Ａ女為強制性交得逞，即非明瞭，此與上訴人等所為是否構成上述強制性交罪攸關。原判決對於上訴人等此項重要犯罪構成要件之行為，並未於事實欄內詳加認定記載明白，亦未於理由內加以論敘說明，依上述說明，自不足以作為論處上述強制性交罪之依據。㈡、證據雖已調查，若尚有其他攸關犯罪成立之重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決雖依憑Ａ女於偵查中所證稱：「我有跟他（指許家龍）說不要，我說不可以，他沒有說話，就繼續性侵害我，他也有摸我身體，有摸胸部，沒有摸下體，我當時不願意和他發生性關係」、「一進去旅社後，他（指許家龍）就一直脫我的衣服，我有說不要，也有反抗，但還是沒有辦法」，以及「當天他（指邱垂鉉）也欺侮我，我一樣說不要，他一樣不管，然後跟我發生性行為」、「我要睡覺的時候，他（指邱垂鉉）又一直摸我，我有反抗，但是他不理我，後來就發生了」等語，認定上訴人等均有違反Ａ女意願而分別對Ａ女強制性交得逞之犯行。然上訴人等始終否認有以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，或其他違反Ａ女意願之方法對Ａ女為性交行為，其中許家龍（下或稱許某）辯稱未曾與Ａ女發生性關係等語；而邱垂鉉（下或稱邱某）則辯稱：伊係經Ａ女同意始發生性關係等語。而Ａ女雖證稱：伊當時有分別對上訴人等表達「不要」之意思，並有反抗云云，但其對於如何反抗一節，則未具體陳述明確，僅於檢察官以例示性之語意訊以「妳當時有無反抗？例如用手推開他？或用腳踢他？」時，被動「點頭」而已（見九十七年度訴字第一四五號卷第三十二、三十三頁）。且據Ａ女於偵查中及第一審另證稱：上訴人等對其性交時，並未施用暴力毆打伊，或以言詞恐嚇威脅，亦無抓住伊或不讓其離去之舉動等語（見同上卷第三十四頁，九十五年度他字第二六七九號卷㈠第五十六頁），則上訴人等究竟以何種違反Ａ女意願之方法對Ａ女強制性交得逞，即非明瞭。且綜合Ａ女於偵查中所陳，其係先在電腦網路聊天室與許家龍認識，嗣於案發當日主動邀約許某與其見面共遊，復向許某表示其逃學不想回家，並先後與許某同往桃園火車站附近之「○○大旅社」及「○○旅社」投宿，而先後與許某發生二次性交行為。嗣與許某分開後，又打電
話給其友人呂○○（下或稱呂某），並前往呂某住處同宿，呂某亦違反其意願而與其發生性交行為。其後Ａ女又聯絡其網友張○○開車載其至嘉義住處過夜（二人未發生性交行為）。翌日其自行從嘉義搭火車回桃園火車站後，又至某網路咖啡店向他人借用電腦連上網路聊天室而結識邱垂鉉，並與邱某相約見面，隨後又至邱某住處同宿，並在邱某住處逗留四、五日，每夜均與邱某同睡而與邱某發生多次性交行為。嗣於邱某上班時，又聯絡呂○○騎機車載其離開邱某住處，呂某載其至彰化遊玩後，又帶其返回呂某住處，並違反其意願與其性交。其後呂某返回營區（按呂某當時服役中）後，Ａ女又至桃園火車站附近某網路咖啡店向他人借用電腦網路聊天室而結識王○○（下或稱王某），並由在桃園火車站溜狗之某陌生人騎機車載其至台北縣板橋市（現已改制為新北市板橋區）與王某見面，並隨同王某至其住處同宿數日，王某亦違反其意願與其性交等情。依Ａ女所述前揭過程以觀，可見其係因逃學不願回家，乃先後主動邀約包括上訴人等在內之多位網友與其見面出遊，復先後與上訴人等及其他網友同宿旅社或網友住處多日，並陸續與上訴人等及呂○○、王○○發生多次性交行為。果爾，則Ａ女於案發期間之行徑似與一般正常學生有異。參以Ａ女於偵查中陳稱：「（問：從許某帶妳去旅社跟妳發生性行為，妳會不會有男生跟女生交往都是想把女生騙上床的想法？）有想過」、「（問：妳跟他繼續待在旅社，是否有想過他會對妳繼續做一樣的事情？）有，但是我如果出去，我又沒有錢，我也不敢回家」、「（問：你與邱垂鉉發生過性關係幾次？）五次，每個晚上都有」等語（見同上他字卷第五十五、五十七頁）。則Ａ女既自承其瞭解上訴人等及其他多位男性網友與其結識及見面之目的，均係有意與其發生性交行為，若其不願意與上訴人等或其他網友發生性交行為，何以一再主動邀約上訴人等及其他男性網友與其共遊，並同意與其等同宿旅社或該等網友住處，甚至先後多次與上訴人等及其他網友同睡一床，並於多次遭上訴人等及其他網友強制性交後，仍陸續與上訴人等及其他網友同處共遊，而不思逃離或報警，亦與常情有悖。況原判決亦認定Ａ女指證其先後多次遭上訴人等強制性交一節，未盡與事實相符，而僅就其指訴遭上訴人等第一次強制性交部分予以論科，另就其指訴遭上訴人等其餘多次強制性交行為部分，認為Ａ女證稱其不同意性交一節，顯違常情而難以採信，因而就上訴人等其餘被訴強制性交部分不另為無罪之諭知（見原判決第二十三頁第十二行至第二十五頁第十八行）。惟Ａ女既不同意與上訴人等發生性關係，何以其於分別遭上訴人等第一次強制性交後，卻分別同意與上訴人等發生多次性交行為？亦有矛盾。從而，Ａ女指證其未曾同意與上訴人等網友發生性交行為，並有反抗一節是否確屬實情，即非
無疑竇而有進一步加以調查釐清之必要。究竟Ａ女是否同意與上訴人等發生性交行為？若否，何以會發生上述違反常情及矛盾之現象？其原因何在？上述疑點與上訴人等之利益暨其等有無本件強制性交犯行攸關，自有依職權詳加調查明白之必要。原審就前揭有利於上訴人等之重要疑點未詳加調查釐清，遽為不利於上訴人等之認定，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人等上訴意旨均執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 一 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 十七 日
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