最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一六六號
上 訴 人 華敏璽
選任辯護人 林志忠律師
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國一○一年五月十六日第二審判決（九十九年度上訴字第五
八五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第
二五六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、殺人未遂（即犯罪事實欄三）部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人華敏璽有如原判決事實欄三所載與吳俊卿、陳記成（ 二人業經第一審法院判處罪刑確定）、許永專（已死亡）共 同持有原判決附表（下稱附表）一所示8 支槍枝（違反槍砲 彈藥刀械管制條例犯行部分，另經台灣彰化地方法院九十二 年度重訴字第一一號判處罪刑確定〈下稱彰化地院另案〉） ，藏身在雲林縣東勢鄉○○村○○路0○0號之處所，嗣經據 報前來之警員林建隆、王豐田盤查時，先遭發現而持有附表 一所示Ｆ槍之許永專，於警員林建隆與之搶奪槍枝之際，持 槍射擊林建隆右大腿，上訴人與吳俊卿、陳記成聽聞槍聲， 即共同基於妨害公務之故意，以及不確定殺人之犯意，分持 附表一所示（G槍、B槍、C槍、D槍、F 槍）槍枝，朝依法執 行公務之林建隆、王豐田射擊，惟因林建隆、王豐田即時掩 蔽，致未生死亡結果而未遂等犯行罪證明確，因而撤銷第一 審所為諭知無罪之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重 論上訴人以共同殺人未遂罪，爰依刑法第二十五條第二項規 定，按既遂犯之刑度減輕其刑，處有期徒刑八年。已詳敘調 查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。原判 決關於得上訴第三審之殺人未遂部分，上訴人上訴意旨略稱 ：㈠原判決認定上訴人所犯殺人未遂之同一犯罪事實，前業 經台灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）九十一年度 偵字第三七三六等號起訴，並經彰化地院另案判處罪刑，原 審再行判決，有違一事不再理。㈡共同正犯許永專遭警員奪
取手槍時，係近距離持槍朝警員林建隆右大腿射擊，並無殺 害林建隆生命之意，且許永專開槍射擊警員，乃臨時起意， 上訴人自不可能與之有犯意聯絡；依證人林建隆、王豐田之 證言，吳俊卿於槍戰時僅持一支手槍對警射擊，且警員躲藏 在水泥間隔之牆後，陳記成、吳俊卿朝牆壁射擊，自無傷害 或殺害警員身體、生命之犯意，警員林建隆、王豐田左手虎 口、右拇指之受傷，更與陳記成等人開槍行為無關。又共同 正犯吳俊卿、陳記成已分別證述案發時，上訴人無持槍射擊 之行為。乃原判決就上開有利於上訴人之事項，未說明不予 採納之理由，自有判決不備理由。㈢上訴人所犯殺人未遂之 同一事實，除前經彰化地檢署起訴外，並經台灣雲林地方法 院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官移送彰化地院併案審理 ，且經彰化地院另案審理判處罪刑後，上訴人對之提起上訴 ，迨於民國97年6月5日始經台灣高等法院台中分院（下稱台 中高分院）以九十三年度上重更㈠字第五一號判決，認上訴 人此部分殺人未遂之犯罪事實，未據起訴，而撤銷彰化地院 此部分第一審之科刑判決，並將雲林地檢署移送併辦部分退 回該署依法處理。則雖雲林地檢署檢察官就本案再行起訴， 於98年8 月24日始繫屬第一審審理。然上訴人此部分殺人未 遂之犯行，前既經彰化地院及台中高分院審理並為實體判決 ，而自92年9月12日繫屬彰化地院起，迄至101年5月2日原審 言詞辯論終結時已逾8 年，揆諸刑事妥速審判法立法理由及 精神，自有該法第七條所定酌量減輕其刑之適用。原判決未 依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑，有判決不適用法則 或適用不當之違法云云。
二、惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判 斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判 決主要依憑證人林建隆、王豐田，以及共同正犯吳俊卿、陳 記成等人供述之案發時槍戰過程，上訴人於偵查中自承案發 時其有開槍，及於彰化地院另案不利於己之部分陳述；卷附 經警於案發現場所搜證、採集彈殼之證物清單，以及內政部 警政署刑事警察局92年3月26日刑鑑字第0000000000 號槍彈 鑑定書，扣案如附表一所示槍枝、案發現場所尋獲如附表二 編號㈠所示之子彈、彈殼，並參酌卷內其餘證據資料，本於 調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有上開犯行
。並就上訴人否認犯行供詞及所辯各語認非可採，以及針對 證人即共同正犯陳記成、吳俊卿所稱上訴人並未持槍；或稱 未開槍之說詞，何以不足採信之理由，俱已憑卷證資料，在 理由逐一詳加指駁說明。核此均係事實審法院採證認事之職 權行使，尚難謂有判決不備理由之可言。又就上訴人之犯意 ，復論述：上訴人與吳俊卿、陳記成於案發時地，持有威力 強大之制式槍枝，朝警員林建隆、王豐田所在別無其他出路 之小房間門口，近距離猛烈射擊，衡情，對於警員可能隨時 走出該小房間，而遭槍彈射擊身亡，應有認識，渠等自有開 槍射殺林建隆、王豐田之不確定故意，及妨害公務之確定故 意之理由（見原判決理由乙之一、㈤）。所為論斷，亦無違 背經驗法則。另依原判決確定之事實，關於許永專持槍射擊 警員林建隆右大腿部分，並未認定上訴人與許永專為共同正 犯，就警員林建隆左手虎口、王豐田右手拇指等傷害，亦認 無從證明係因受槍擊者（見原判決理由乙之一、㈥）。上訴 意旨就此，係置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執已於 原判決指駁之陳詞，單純為事實上之爭執，或未依憑卷內訴 訟資料，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力 等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認符合首揭法 定之第三審上訴要件。
㈡本案上訴人被訴殺人未遂之同一事實，前固曾經彰化地院另 案判處罪刑，惟該判決，嗣經台中高分院九十三年度上重更 ㈠字第五一號判決，認該案起訴書就此部分，並未起訴，彰 化地院所為判決屬訴外裁判，因而撤銷彰化地院就上訴人此 部分之科刑判決確定等，有各該判決書、台灣高等法院被告 （華敏璽）前案紀錄表在卷可稽。原判決並無上訴意旨所指 違反一事不再理可言。
㈢再按「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除 依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項 ，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟 之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係 因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟 程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」 刑事妥速審判法第七條定有明文。本案於98年8月24 日始繫 屬於第一審法院，則自該繫屬之日至原審撤銷第一審無罪之 判決，改判論處上訴人罪刑迄今，既未逾八年，原審因認並 無刑事妥速審判法第七條減刑規定之適用，經核並無違法。 上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，自非第三審之合法上 訴理由。
三、綜上，上訴人上開部分之上訴，核與法律規定得為第三審上
訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提 起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原 則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為 前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁 回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判 不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人一行為同時 觸犯刑法第一百三十五條第一項妨害公務罪部分，係刑事訴 訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案 件；上訴人對前揭重罪之殺人未遂罪部分所提起之第三審上 訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審 之妨害公務罪，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。乙、恐嚇取財未遂及行使變造特種文書（即原判決事實欄四、五 ）部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判 決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為 一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明 定。上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上 訴，應視為全部上訴。查原判決事實欄四、五部分，原審認 上訴人係犯刑法第三百四十六條第三項、第一項恐嚇取財未 遂罪，及刑法第二百十六條、第二百十二條之行使變造特種 文書罪等罪名；核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第 六款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於 第三審法院，上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許， 亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 一 月 十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 黃 仁 松
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 十五 日
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