最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一五六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉建志
上列上訴人等因被告違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民
國一○一年四月十一日第二審判決（一○一年度刑智上訴字第五
號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵續字第六
一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。是以在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後首次賣出之接續實行，成立販賣既遂罪，惟其後之販賣行為，則屬另一行為，應視其販賣既遂或未遂予以評價，如第二次以後之賣出行為著手後尚未完成，仍有未遂犯之適用（最高法院一○○年度台上字第三四九四號刑事判決參照）。㈡、依原審認定被告之犯罪事實，可知被告係於民國九十九年一月一日，以新台幣（下同）二十二萬元之價格，向某成年男子受讓「小惡魔情趣用品店」時一併販入仿冒商標之偽藥「威而鋼」及「犀利士」，準備販賣予不特定顧客。依最高法院前開判決要旨，被告所為係屬「販入」之犯罪態樣，應已單獨構成藥事法第八十三條之罪，自不以販入後復行賣出為要。惟原審判決僅針對九十九年三月二日販賣喬裝之警員未遂部分論罪科刑，漏未就九十九年一月一日販入偽藥部分論罪科刑，有刑事訴訟法第三百七十八條判決不適用法則之違法云云。上訴人即被告（下稱被告）劉建志上訴意旨略以：㈠、原判決就被告如何「明知」所販賣之物品為偽藥，並無證據證明之，僅以推測用語指稱被告「極有可能」認知。而被告一再辯稱：本件查獲之藥品經送鑑定結果，雖確認均屬仿冒之偽藥，然參酌真、偽藥品比較表，其差別多係在較特殊之辨識註記或專業文字，倘非經常接觸該類藥品之人，似難發覺其差異。以被告之知識、經驗程度，
實無法辨別扣案藥品係屬偽藥。且被告係於頂下上開情趣精品店時，由前手留下扣案藥品，被告不知係屬偽藥。扣案之「威而鋼」，經專業之鑑定方式，方可判定其組成成分不相似，而認係不同產品。被告在未為鑑定下，如何明知為偽藥而販賣？又扣案物品之外包上均有各該「公司名稱」、「藥物名稱」、「標籤」、「條碼」等，甚且包裝內均有「藥物說明書」。被告既係原判決所稱非得販賣藥物之「專業藥師」，又如何能得知所販賣之物為「偽藥」？原審判決顯有所採用證據不相適合之理由矛盾及理由未備之違法。㈡、本案係警員喬裝為顧客，至被告處「假意」查問有無扣案之物品，警員本身並無交易之意圖，被告亦無販賣之意圖，嗣更無交易之事實存在，檢察官及第一審法院均不查，仍以藥事法第八十三條第一項明知為偽藥而販賣判處罪刑，經被告上訴究明，原審改以「未遂」罰之，然被告所辯自始即無販賣之意圖，且確未完成交易，原審未經審查，率為不利於被告之判決，亦顯判決理由之不備云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告係台中市○區○○○路000 號「小惡魔情趣用品店」負責人，明知VIAGRA膜衣錠（中文名稱威而鋼）係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且美商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司；CIALIS膜衣錠（中文名稱犀利士）係美商美國禮來大藥廠（下稱美商禮來公司）所生產之藥品，且美商禮來公司在國內之合法代理販售藥商為台灣禮來股份有限公司；亦明知「VIAGRA」（註冊號00000000號）、「Pfizer」（註冊號00000000號）商標係由美商輝瑞公司、「犀利士CIALIS」（註冊號00000000號）係由美商禮來公司，分別向經濟部中央標準局或改制後之經濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商標權，在商標權期間內指定使用於西藥，且均仍在專用期間內，未經商標權人之同意，即不得於同一商品使用相同之註冊商標。被告明知真實姓名年籍不詳之成年男子以頂讓「小惡魔情趣用品店」方式，一同販售之「威而鋼」一瓶（二十六顆）、「犀利士」二盒（共計八顆），均係未經上開公司核准、擅自製造之偽藥，且外包裝上並冒用上開商標權人之名義，標示商標權人之商標名稱、圖樣、標籤外，並標示獲核准製造之公司名稱及商品條碼，以及偽造之仿單，竟仍基於意圖營利而販賣偽藥、販賣冒用他人藥物之名稱、標籤之藥物、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之犯意，於九十九年一月一日，以二十二萬元之價格，自該成年男子頂受「小惡魔情趣用品店」，而同時販入仿冒商標之偽藥「威而鋼」一瓶（二十六顆）、「犀利士」二盒（共計八顆），將上開仿冒商標之偽藥置放在「小惡魔情趣用品店」內，欲以仿冒商標之偽藥「威而鋼」每顆四百元、「犀利士
」每盒（四顆）二千四百元之價格，販賣予不特定人，而從中牟利。嗣經警員許永昌喬裝顧客，於九十九年三月二日晚上八時二十分許，前往「小惡魔情趣用品店」，向被告表示欲購買男性性功能持久藥品，被告即自櫃檯抽屜取出仿冒商標之偽藥「威而鋼」、偽藥「犀利士」，欲販賣予許永昌，並行使偽造之私文書，致生損害於美商輝瑞公司及美商禮來公司。嗣經許永昌表明身分而當場查獲，並扣得仿冒商標之偽藥「威而鋼」一瓶（二十六顆，驗餘二十顆）、「犀利士」二盒（共計八顆，驗餘五顆），因而查悉上情致販賣未遂等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯從一重改判論處被告明知為偽藥而販賣，未遂罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於被告所為之辯解，併已敘明：㈠、被告於警詢、偵查及審判中均坦承自真實姓名年籍不詳之成年男子頂受「小惡魔情趣用品店」，而一併販入扣案之「威而鋼」、「犀利士」，並於上開時、地，自櫃檯抽屜取出扣案之「威而鋼」、「犀利士」，欲販賣予許永昌之事實。核與告訴代理人莊惠萍律師、張育華律師、證人林哲智、許永昌等人指證情節相符，並有扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、查獲現場圖及照片、扣案物品照片、威而鋼與犀利士判斷真偽網頁資料、「PFIZER」、「VIAGRA」、「犀利士CIALIS」於經濟部智慧財產局商標註冊簿資料、中華民國商標註冊證、台灣檢驗科技股份有限公司超微量工業安全實驗室檢驗報告、威而鋼真偽藥辨識重點說明、台灣禮來股份有限公司一○○年九月七日函及犀利士20mg藥品包裝鑑定報告、行政院衛生署藥品許可證、中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局函、台灣禮來股份有限公司九十九年四月十九日函及犀利士20mg藥品包裝鑑定報告、台灣檢驗科技股份有限公司聲明書、行政院衛生署食品藥物管理局一○○年十月十二日函附藥品許可證清單、行政院衛生署藥物網頁資料、行政院衛生署一○○年十一月一日函及所附檢驗報告書等在案可證。㈡、被告雖否認有何販賣偽藥、販賣冒用藥物名稱、標籤之藥物、販賣仿冒商標商品之犯行，辯稱：伊不知道扣案之「威而鋼」、「犀利士」是偽藥，且伊已向許永昌告知吃西藥不好，最好不要吃，伊無販賣之意圖，及本件扣案藥品包裝精美，以被告之知識、經驗程度，無法判斷扣案藥品係偽藥。又扣案偽藥數量不多，且係「小惡魔情趣用品店」之前手所留下來之藥物，復以告訴人係經過專業鑑定方式，始判斷扣案藥品乃偽藥，足見被告顯非知悉扣案藥物為偽藥等語。然被告自承其所經營者乃情趣用品店，非藥房，不具有藥商執照，亦不具有藥師身分，在其店內放置需經醫師處方始得販售之藥物，足認被告對於其所販售之藥物來路不明，極有可能為偽藥一情當有所認識，其辯稱不知所販售之藥物乃偽藥云云，顯係卸責之詞，不足採信。㈢、被
告於受讓情趣用品店後，於店內抽屜內即放置上開偽藥，嗣於警員喬裝為消費者前來詢問購買時，隨即將抽屜內之偽藥取出交付警員，經警員當場表明身分，因而查獲，被告本意上雖有出售系爭偽藥之故意，惟該員警本意上並無購買之真正意思，是被告上開販賣行為，應僅止於未遂。因認被告確有前揭販賣偽藥未遂之犯行。而以被告否認有犯罪故意及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。檢察官及被告上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，約有「意圖營利而販入」、「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他原因而持有（例如受贈、施用……等），嗣起意意圖營利而賣出」……等類型。在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成。至於基於販賣以外之其他原因而持有，嗣起意意圖營利而賣出之情形，當以賣出行為（例如已有求售、議價、收取價金……等之行為），為著手之時點，直至將買賣標的物交付於買受人，始為既遂。在不同之類型，應依各該不同情狀而為判斷，自不待言。本院二十五年非字第一二三號等判例所依憑之禁烟法已經失效，因判例不合時宜，相關判例經本院決議不再援用（相關決議亦經決議不再供參考）。檢察官上訴意旨所引本院上開判決已與本院最近之統一見解不合。另檢察官上訴意旨所指原判決僅針對九十九年三月二日販賣予喬裝之警員未遂部分論罪科刑，漏未就九十九年一月一日販入偽藥部分論罪科刑云云，顯係就販入至賣出組成一個完整之販賣行為，而須於販入後至賣出並將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始完成而屬既遂有誤認，所指摘原判決有漏為論罪云云，係以自己之說詞而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、被告於第一審法院已自承伊有上網去查及問伊朋友，知道扣案藥品為「威而鋼」及「犀利士」，是在雅虎網站查……還有圖片……伊上網去查，只是查這些藥品是不是真的壯陽藥，伊先確認網路上賣的東西是不是跟伊的一樣，是不是真正的「威而鋼」、「犀利士」等情（見第一審卷第十四頁），顯徵被告對扣案藥品真偽應有認識。原判決認定被告有上開犯行，已於理由中詳為說明。而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。檢察官及被告上訴意旨所為指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適
合。其等關於販賣偽藥未遂及行使偽造準私文書部分之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係之違反商標法第八十二條、藥事法第八十六條第二項部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 一 月 十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 十五 日
K
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