最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一五四號
上 訴 人 吳東諭
選任辯護人 趙元昊律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一○○年十一月十八日第二審判決（一○○年度上訴
字第二六三三號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十八
年度偵字第二一○一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳東諭上訴意旨略稱：㈠、原判決以本案其他證人偵查中之證述「審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當」，而依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認具有證據能力，惟卻未於判決內具體說明如何審酌作成時之情況而認為適當，即原審如何審酌各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等，認為適當之理由為何？得心證之理由為何？原判決就此未置一詞，有違最高法院九十九年台上字第一四五三號刑事裁判之意旨，而有違證據法則及判決理由不備之違法。㈡、警察盤查之車輛係登記在上訴人母親名下，為上訴人所有，因林恒揚向上訴人表示「車內背包中有一把槍，是上山打鳥所用，以前也被警察查驗過，根本沒有怎麼樣」等語，上訴人即表示既然如此，跟警察講清楚就可以。身為車輛所有人之上訴人自會將從林恒揚處獲得扣案槍枝之訊息主動告知警方。衡諸常情，真正持有該槍枝之人必會靜觀發展，希望不要牽上到自己身上。基於日常生活經驗所得之定則，當有非犯錯之人被懷疑之時，真正犯錯之人立即出面坦承之情形必定為少數，原判決以此為由而認定上訴人持有扣案槍枝，顯與經驗法則不符。㈢、據林恒揚證稱：「（問：你是否因為會被判刑，才會改稱槍枝是吳東諭的？）是。」可知林恒揚係因害怕被判刑，方誣指槍枝為上訴人所持有。然自被查獲時起，上訴人及林恒揚並未同車亦未交談，而林恒揚自警詢、偵查中之供述均能明確說出該槍枝購買之地點及價格，若其所謂係因不想浪費大家的時間才扛下來之詞為實在，何以能知悉該槍枝購買之地點及價格？何以聽上訴人說槍枝沒問題就扛下來，而非勸上訴人自己認罪，
不要浪費大家的時間？且上訴人實際上從未論及有關槍枝之事，因扣案槍枝非上訴人所持有，焉有可能論及槍枝之事？足見林恒揚係因害怕受刑事訴追而誣指槍枝為上訴人所持有，原判決認定事實顯有違誤。㈣、依本案鑑定人即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之李協昌於前台灣板橋地方法院（於一○二年一月更名為台灣新北地方法院，下仍稱板橋地院）審理時之證述，可知三次試射中會產生誤差，且誤差值為一公尺每秒，且三次試射子彈直徑、重量雖極為接近但均不相同，是以影響扣案槍枝單位面積動能之因素，除子彈直徑、重量外，尚有每次試射之誤差值一公尺每秒。本件扣案槍枝經實射換算其單位面積動能是否確為二○焦耳？此一誤差值並未扣除，何以該鑑定報告得為論罪科刑之依據？其理由為何？原判決均未置一詞，而有判決理由不備之當然違法。㈤、法務部調查局彈速測定儀置於槍口前方一公尺處，比動能測試法所需距離近一．五公尺，故法務部調查局所測速度自較刑事警察局快，且不符一般標準流程，自難令人確信單位面積動能已達二○焦耳。槍枝殺傷力應以子彈射出後到達測試目標間之距離與時間來計算，距離會影響速度，而速度又會影響動能大小。法務部調查局於槍口一公尺處設置彈速測定儀，試射之目標卻在槍口二公尺處，該局顯然有竭心盡力想要得到扣除誤差○．一焦耳後乃有二○焦耳／平方公分之數據之情形，此實難令人信服。原判決雖以司法院秘書長民國八十一年六月十一日秘台廳（二）字第○六九八五號函釋殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，解釋法務部調查局之測試為正確，然此適當距離為何？以刑事警察局對動能測試法之標準定義而言，係「測試距離為槍口距第一測定點五○公分，第一測定點距第二測定點二○○公分」，故此適當距離係槍口到目標物為二五○公分，速度係由槍口五○公分後開始計算時間至二五○公分處之目標物，惟法務部調查局卻僅以槍口至一○○公分處開始計時，法務部調查局之測試方法與一般動能測試法不同，誠難令人無疑，何以該鑑定報告得為論罪科刑之依據？其理由為何？原判決亦未置一詞，而有判決理由不備之當然違背法令云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於九十六年十二月二十七日某時許，在台北縣、市（台北縣現改制為「新北市」）地區某處，向不詳之人取得可發射直徑4.5mm鋼珠而具殺傷力之仿貝瑞塔（BERETTA）公司 M84型手槍之空氣槍一支、鋼珠（直徑4.5mm，重量0.37 公克）多顆，而未經許可非法持有上開空氣槍，並持至某處山區，以上開空氣槍發射鋼珠射擊鳥類尋樂。嗣因其於同年月二十八日凌晨一時三十五分許，駕駛其母所有車號00－8186號自用小客車，搭載友
人林恒揚、沈益民等人，欲前往KTV 唱歌娛樂，行經台北縣土城市（現改制為「新北市土城區」）延吉街與金城路三段路口，臨停在該處延吉街上「天堂鳥寢飾大賣場」前，由其與林恒揚下車至金城路上便利商店購買飲料時，遇警攔查，經徵得其等同意後，於其放置在上開所駕車內之一只背包內，搜索查扣得其非法持有之上開空氣槍一支（槍枝管制編號0000000000號，由金屬及塑膠材質零件組合製成，槍管口徑4.5mm ，含小型高壓氣體鋼瓶一支，係以該鋼瓶內壓縮氣體為發射動力，發射直徑4.5mm 球型彈丸，為氣體動力式槍枝，起訴書誤載為「瓦斯槍」）、鋼珠（直徑4.5mm，重量0.37 公克）十四顆，原經其商得林恒揚為其頂替隱避上開犯行，而由林恒揚於警詢、偵查中自承非法持有扣案之空氣槍、鋼珠等物。惟林恒揚因經前台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，發覺罪責嚴重，於前板橋地院審理中供出實情，供認上開頂替之情，經前板橋地院調查審理後，始查悉上情（原林恒揚被訴非法持有本件空氣槍罪嫌部分，業經前板橋地院另案〈九十七年度訴緝字第二四六號〉判決無罪確定在案；至林恒揚所涉本件頂替罪嫌部分，則經前板橋地院判處罪刑確定）等情。因而維持第一審論處上訴人非法持有空氣槍（依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項減輕其刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、扣案之空氣槍、鋼珠於案發時間為警在上訴人所駕駛車內之一只包包中查獲一節，為證人林恒揚於前板橋地院九十七年度訴緝字第二四六號案審理及本案偵查及第一審審理時證述明確，且有改制前之台北縣政府警察局土城分局搜索、扣押筆錄、警方現場盤查搜索錄影光碟、查扣之空氣槍、鋼珠等物可資佐證。扣案槍枝為空氣槍，經送鑑定結果，具有殺傷力，有刑事警察局九十七年二月一日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書、九十九年六月十四日刑鑑字第0000000000號函、內政部九十九年十二月十七日內授警字第0000000000號函、法務部調查局一○○年三月二十四日調科參字第00000000000 號鑑定通知書可參。㈡、依現場搜證錄影光碟顯示，上訴人於警方在其車上查扣空氣槍、鋼珠等物後，即自行主動向警方人員說明，且均係以該槍枝持有人自居，反之林恒揚在旁而未發言或與警方對話，衡情上訴人果真不知扣案之空氣槍、鋼珠係何人所有，豈有主動積極向警方多方說明該槍枝並無違法問題之理？且上訴人於警方質問何以明知該槍枝違法還攜帶在車上時，並未否認該槍枝非其所有，反而係以該槍枝亦曾經警臨檢無事為由，向警方辯明該槍枝並無違法。可見上訴人辯稱扣案空氣槍、鋼珠非伊所有，要與其在查獲現場行為表現及其所言情節不合，而不可採信。至林恒揚雖於另案警詢、偵查中曾自白扣案槍枝係其所持
有云云，核其自白情節與警方攔查搜索現場錄影所示情節不合，嗣其於審理時供出實情，則與上開現場錄影情節較為吻合。且衡情林恒揚與上訴人有朋友情誼，二人並無怨隙，倘林恒揚自白槍枝為其持有之情果真屬實，其於前案警詢、偵查及準備程序時既均供認一致，自無再翻異前詞故意誣陷上訴人之理。況當日尚有另一名男子沈益民在現場，與林恒揚不熟識並無交情，此業經證人石厚襄證述在卷，如林恒揚欲虛偽卸責，自可推諉給並無交情之沈益民，而無須特意推諉給上訴人。堪認林恒揚嗣後所稱原先自白係因上訴人請託為其頂替擔責而為虛偽之自白，顯非子虛。從而林恒揚原先自白持有該槍枝之詞，自不足採為上訴人有利之認定。㈢、扣案空氣槍第一次送請刑事警察局鑑定，經三次測試，均係以與扣案鋼珠相同直徑、重量之鋼珠，裝填射發測試，並以射發之鋼珠在距槍口五○公分處之第一測定點至距第一測定點二○○公分處之第二測定點間，行進「距離」與「時間」之商數為測得之速度，其中有一次測得發射速度為133公尺/秒，經換算其單位面積動能為二○焦耳/ 平方公分，已達日本科學警察研究結果之足以穿入人體皮肉層之標準，且說明該局上開運算所得數值均係採二位有效位數，餘數值無條件捨去，為單位面積動能之換算基礎，較原始計算值為低，上開測試所得數值確實換算已達二○焦耳/ 平方公分（參諸下述法務部調查局鑑定結果之發射速度換算所得數值及誤差值，亦堪認此刑事警察局測得之數值，扣除誤差值亦在二○焦耳/ 平方公分以上），有上開刑事警察局函在卷可稽；而第二次送請法務部調查局鑑定，經五次測試，亦均係以與扣案鋼珠相同直徑、重量之鋼珠，裝填射發測試，在槍口前方一公尺處設置彈速測定儀測速，測得發射速度分別為134.962、133.851、134.382、132.497、132.688公尺/秒，經換算其單位面積動能分別為21.187、20.840、21.006、20.421、20.479焦耳/平方公分，縱扣除誤差值0.1％，亦均在上述日本科學警察研究結果足以穿入人體皮肉層標準之二○焦耳/ 平方公分以上，且其復於距槍口前方二公尺處再放置一面積10X10mm、厚0.5mm之金屬鋁板，作為射擊標的，五次測試射發之鋼珠均擊破貫穿該金屬鋁板標的，亦有上開法務部調查局鑑定通知書在卷可按，足見扣案槍枝在以與扣案鋼珠相同直徑、重量之鋼珠，裝填射發測試結果，上開二次鑑定設置之測試距離、方法，均可達上述日本科學警察研究結果足以穿入人體皮肉層標準之二○焦耳/ 平方公分以上，堪認具有殺傷力無訛。㈣、據司法院秘書長八十一年六月十一日秘台廳（二）字第06985 號函釋，殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，法務部調查局測試方式將彈速測定儀置於槍口前方一公尺處測速，以求其最具威力之彈速，並無失公允。又其測試方式復於距槍口前方
二公尺處再放置一面積10X10mm、厚0.5mm之金屬鋁板，作為射擊標的，輔助測試實際射擊發射彈丸之威力，可更加具體測試扣案槍枝發射彈丸威力是否具有殺傷力，應無失其測試結果之公正及正確性。上訴人為警查扣之空氣槍尚配有供填裝射擊之鋼珠，且依上述其於警方攔查搜索時並自承以之射擊鳥類娛樂，難謂上訴人對扣案槍枝之殺傷力無主觀之認識。上訴人之原審辯護人以法務部調查局測速之距離較近較短，因此換算之單位面積動能自較能達到二○焦耳/ 平方公分以上，而認法務部調查局之鑑定顯有力求於扣除誤差值而仍能達到二○焦耳/ 平方公分之意圖，質疑該鑑定結果之公正、正確性，及上訴人主觀上無槍枝具殺傷力之認識云云，均非可採。因認上訴人確有前揭非法持有空氣槍犯行。而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。且被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。林恒揚於偵查中業經依法具結陳述，上訴人及其選任辯護人均未主張顯有不可信之情況，嗣於第一審法院審判中，林恒揚並以證人之身分具結陳述，接受上訴人之辯護人及檢察官之詰問，則原審法院就其於偵查中之證言經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指摘為違法。雖原判決未引用刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，而引同法第一百五十九條之五之規定說明林恒揚偵查中之證言有證據能力，其說明雖未臻妥適，然仍無礙其具有證據能力之性質。且縱捨林恒揚於上開偵查中之證述，林恒揚於本案第一審審理中所為之證述，仍可為原判決同一事實之認定，上訴意旨徒以原判決未於判決內具體說明如何審酌其偵查中供述作成時之情況而認為適當，有違證據法則及判決理由不備之違法云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 一 月 十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 十五 日
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