最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一四○號
上 訴 人 洪煜祐 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省嘉義縣東石鄉○○村○○○○0
號
居台灣省嘉義縣朴子市大鄉里000號
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國一○一年十月九日第二審判決（一○一年度侵上訴字第三○
號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵字第八八
三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人洪煜祐上訴意旨略稱：㈠、證人Ａ女（警詢代號0000-0000，民國○○○年○月生，姓名及出生日期均詳卷）於偵查時雖證稱上訴人與吳○穎到○○縣○○市某檳榔攤（地址詳卷）時，因表示要載其返家，其始答應搭乘上訴人所駕之自小客車等語，但倘Ａ女對上訴人並無好感，何以當上訴人駕車抵達○○市○○路「○○○山汽車旅館」而擬進入該旅館時，不予拒絕並即離去？況證人吳○穎於偵查中係供稱其於與上訴人、Ａ女在前開旅館快喝完酒時，曾詢問Ａ女是否一起出去買酒，Ａ女回答不要，並請其幫忙購買咖啡（上訴人與Ａ女發生性行為後），但Ａ女於第一審中就此則指稱其當時原欲與吳○穎外出買酒，因上訴人要求其留下，其乃託請吳○穎代購咖啡，且此係發生在遭上訴人性侵害之前。顯見吳○穎與Ａ女之陳述，矛盾不一，原判決僅以吳○穎於第一審時係本案之共同被告及與上訴人係朋友關係，即片面採取Ａ女之證詞為證，然吳○穎就此涉犯強制性交罪嫌部分，業經檢察官為不起訴處分確定，其又同係上訴人與Ａ女之友人，豈會偏袒一方，原審對Ａ女為何祇因上訴人之要求，即不與吳○穎外出買酒乙情，復未予詳查，即遽認吳○穎之證言不足採信，僅憑Ａ女尚有瑕疵之指述而為不利於上訴人之認定，自難認為適法。㈡、上訴人與Ａ女於警詢及偵查中均未曾提起其等在「○○○○汽車旅館」房間時，曾玩過「彈耳朵」之遊戲，及Ａ女在遭上訴人性侵害前，有委託吳○穎代買咖啡之事，但原
審一方面認上訴人辯稱Ａ女之右手指甲於案發後經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，指甲內之DNA與上訴人之Y染色體DNA-STR型別相符，係因上訴人與Ａ女在當晚飲酒時，有玩「彈耳朵」之遊戲所致云云，不足採信，另方面卻認Ａ女於遭上訴人性侵害前，確有委託吳○穎代買咖啡之事，亦即以同一理由而為不同之論斷，顯然違背證據法則。㈢、證人吳○穎於偵查中陳稱其於案發當日自外買酒返回「○○○○汽車旅館」房間後，仍繼續與Ａ女一起喝酒，當時感覺Ａ女與上訴人已很要好，Ａ女亦坦稱其係因酒後而與上訴人聊得比較開，吳○穎可能因此覺得其與上訴人很好。但Ａ女嗣於第一審時已證稱其前開所述之事，係發生在遭上訴人性侵害之前。足見Ａ女前後陳述不一，與吳○穎之證言亦相齟齬，自應以Ａ女於距案發時較近之偵查中所述，較可採信，原判決不採吳○穎及Ａ女於偵查中之前開供述為證，又未予說明，亦嫌理由不備。㈣、上訴人倘如Ａ女所述而有對Ａ女強制性交之犯行，勢必會造成Ａ女之手腕、大腿內側等處受傷、紅腫，但依卷附嘉義基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（下稱本件診斷書）所載，Ａ女之身體於案發後並未受有明顯之傷害，足見Ａ女與上訴人係在兩情相悅之情形下而發生性行為，原審卻認Ａ女未受傷，應係Ａ女於案發時因喝酒過量，致頭暈無力，上訴人無需耗費太大力氣即能抑制Ａ女反抗之故，並據謂Ａ女所述屬實而資為不利於上訴人之認定，顯與經驗法則及論理法則相違背。㈤、上訴人於與Ａ女性行為時，曾詢問Ａ女戴用保險套好不好，此係為尊重Ａ女，並避免Ａ女於性行為過程中因陰道不夠潤滑而感覺不舒服，所為自合乎常情，倘上訴人真欲對Ａ女強制性交，何必理會Ａ女當時之感受，原判決以Ａ女若係自願，上訴人何須多此一問等理由，率認上訴人確有對Ａ女強制性交之犯行，採證洵屬違法。㈥、原判決謂Ａ女在與上訴人發生性行為後，因上訴人曾以若不從，將找他人共同對Ａ女性侵害等語相恫嚇，Ａ女惟恐如與吳○穎一同留在「新阿里山汽車旅館」房間內，將又遭吳○穎性侵害，始與上訴人一起搭車外出尋友。但倘上訴人確有前開恫嚇言行，則Ａ女於與上訴人外出時，能不怕上訴人再度對其強制性交？且此與一般遭性侵害者常有遠離或逃避加害人之心態，不相吻合，原判決前開之論斷，顯與常情有悖。㈦、原審在查無其他事證之情況下，僅憑證人林○伶係上訴人之友人，即認林○伶所證顯出於偏頗而不予採信，但證人蔡○憲及王○博亦均係Ａ女之朋友，原判決卻認蔡○憲、王○博之證述為可採憑，所為論述，實屬矛盾，況依科學之觀點，人類大腦之記憶，對圖像遠較文字、談話內容不易被遺忘，是證人林○伶僅記得Ａ女於案發當日與上訴人談話時面帶笑容，而忘記其等談話之內容，尚與常情無違，且林○伶於第一審作證時，已
距案發日甚久，其不復記憶Ａ女當時與上訴人之對談內容，亦屬正常，原審前揭論斷，於法並有未合。㈧、依Ａ女於偵查中所述，其於「○○○○汽車旅館」房間之廁所時，既有上訴人在廁所外監控，Ａ女所持用之手機又放在房間，廁所內復無電話可資使用，則Ａ女在此情況下，何不將廁所門反鎖，以阻擋上訴人之性侵行為？又何以不暫時留在廁所內等待吳○穎買酒歸來，或俟退房時再走出廁所，以尋求旅館人員之協助，致錯失求救之機會？原審未詳究及此，率認Ａ女未向外求援，並未悖於常理，尚嫌速斷。㈨、上訴人與吳○穎於離開「○○○○汽車旅館」後，曾撥打電話予獨自留在該旅館房間之Ａ女，以陪Ａ女聊天並表示掛念之意，倘上訴人係對Ａ女強制性交，豈會如此，原審對此不予審酌，復未加說明，並有理由不備之違誤云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審關於論處上訴人犯強制性交罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人之供述，證人Ａ女、蔡○憲、王○博、社工人員之證詞，及卷附指認犯罪嫌疑紀錄表、「○○○○汽車旅館」現場照片、刑事警察局鑑定書、疑似性侵害案件證物採集單等資料，如何已足認定上訴人有於九十九年十月九日凌晨三時許，在「○○○○汽車旅館」房間內，違反Ａ女之意願，將Ａ女強壓於床上親吻，經Ａ女表示拒絕，仍向Ａ女脅迫稱：其朋友均在旅館外面，如不與其發生性行為，即要叫朋友進來玩3P、4P等語，致Ａ女心生畏懼，復強脫Ａ女衣、褲，以手及身體壓制Ａ女，致Ａ女無力推開，繼以雙腿撐開Ａ女之雙腿，將陰莖插入Ａ女之陰道內抽動，又抽出陰莖戴上保險套後，接續插入Ａ女之陰道，直至射精為止之犯行；上訴人諉稱其當時因與Ａ女互有好感，而合意發生性行為，並非出以強迫之方式云云，如何之不足採信。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠、㈣、㈤關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決以證人蔡○憲證陳其於九十九年十月九日凌晨五、六時許接獲Ａ女之電話後，即前往「○○○○汽車旅館」門口將Ａ女載走，Ａ女當時並表示伊遭人設計及性侵害，及證人王○博證稱其與Ａ女為男女朋友，Ａ女在
九十九年十月九日凌晨五、六時許，自蔡○憲租屋處，打電話至台北，告以伊遭人載往汽車旅館喝酒，差點被設計，已請朋友載出來，其即搭乘同日上午七時許之客運車返回嘉義，約一小時後，續接獲Ａ女之電話，告稱對方有將生殖器插入伊之陰道，其於當日上午十時三十分許抵達嘉義後，即至○○○○○醫院找Ａ女各等語，核與Ａ女指述之情節相符，因認證人蔡○憲、王○博之前開證詞堪以採憑，乃一併資為論罪之基礎，另以證人吳○穎於偵查中雖陳稱其於案發當日凌晨自外買酒返回前開旅館房間後，繼續與Ａ女喝酒，當時感覺Ａ女與上訴人很要好，證人林○伶於第一審時亦證稱上訴人於事發當日上午六時許，曾開車搭載Ａ女至其住處樓下，其見Ａ女與上訴人談話時面有笑容，並未哭泣各云云，然與Ａ女所證不相吻合，吳○穎在本案發生之初，又因與上訴人共同涉犯強制性交罪嫌而遭移送檢察官偵辦，與本件案情有利害關係，而林○伶原即為上訴人之友人，且其既陳稱當時可清楚看見Ａ女面部之表情，卻不知Ａ女與上訴人談話之內容，有違常情，乃認吳○穎、林○伶之前揭所證，有偏頗之虞而皆不予採信；又以依憑Ａ女之陳述及卷附刑事警察局鑑定書之記載，Ａ女於事發後經警採集身上之檢體及遺留現場之保險套等物，送請鑑定結果，保險套外層轉移棉棒精子細胞層、採自保險套內棉棒精子細胞層及Ａ女右手指甲之DNA，均與上訴人之DNA-STR型別相符，不排除來自上訴人或與其具有相同父系血緣關係之人，且保險套外層轉移棉棒上皮細胞層DNA與Ａ女DNA-STR型別相符，上訴人就此於第一審雖辯稱Ａ女之右手指甲檢驗出其DNA，係因其與Ａ女在案發日凌晨飲酒時有玩「彈耳朵」遊戲，然此既為Ａ女所否認，上訴人及Ａ女前於警詢及偵查中又均未提及當日曾玩「彈耳朵」遊戲，說明上訴人前揭辯解不足採信；復以依Ａ女之證詞，上訴人在對Ａ女強制性交之過程中，雖曾戴用保險套，但當時上訴人既係以身體壓住Ａ女，保險套又僅置於身旁，Ａ女尚難利用上訴人戴用保險套之機會離開床舖，且前開旅館房間之空間狹小、密閉，亦難期Ａ女可順利逃出房間，上訴人並係在為性侵害而遭Ａ女抗拒時，始以「那我戴保險套好不好」等語安撫Ａ女，俾降低Ａ女之抵抗，據謂尚難以上訴人於強制性交時曾詢問Ａ女上開言語，Ａ女亦未趁上訴人戴用保險套之機會，逃離旅館房間，遽認Ａ女係同意與上訴人性交；再以Ａ女於遭上訴人強制性交後，雖曾與上訴人一同乘車外出尋訪林○伶，並於經過前開旅館之人員時未曾出言呼救，此係因Ａ女當時已懷疑吳○穎與上訴人同謀對其強制性交，恐獨自留在該旅館房間內，又遭吳○穎性侵害，始不得不與上訴人一起外出尋友，且Ａ女外出時係乘坐上訴人所駕車輛之副駕駛座，與該旅館之人員所在方向不同，致不敢貿然呼救，論斷Ａ女上開所為尚與常情無違；另以Ａ女於偵查時
雖陳稱：「（為何吳○穎稱他感覺你和洪煜祐已經很好？）我因喝完酒聊得比較開」等語，但已併稱對上訴人並無好感，嗣於第一審中對此復證稱其上開及曾囑請上訴人轉告吳○穎代購咖啡之陳述，均屬在遭上訴人性侵害前所發生之事，據論Ａ女縱事前與上訴人、吳○穎同在上揭旅館房間內飲酒作樂，且相談甚歡，亦難認Ａ女即係同意與上訴人性交；並以Ａ女於前開旅館房間時，因與上訴人共處一室，且在上訴人監控之下，致無法或不敢撥打行動電話、房間電話或按呼叫鈴向外求救，而Ａ女於遭上訴人強制性交前，雖曾進入旅館房間廁所，然並未隨身攜帶行動電話，Ａ女嗣固亦與上訴人同車外出尋訪林○伶，惟Ａ女已陳稱當時因擔心如開啟車門下車而無法脫逃時，將如何自處，參以林○伶原係上訴人之友人，與Ａ女則素不相識，如向林○伶求援而未能獲救，反惹惱上訴人，將造成更大危害，Ａ女前開顧忌甚為合理，另Ａ女於事發後至○○○○○醫院檢查結果，身體雖無明顯外傷，有本件診斷書可憑，然上訴人既供承Ａ女於進入上揭旅館前已有飲酒，進入該旅館房間後復繼續喝酒，Ａ女並陳稱其當日因喝酒，已感覺頭暈，致在遭上訴人性侵時意識不太清醒，顯見Ａ女當時已因醉酒而無力反抗，上訴人自可不需耗費太大氣力，即能控制Ａ女之雙手及撐開Ａ女之雙腳，不致因此造成Ａ女身體受傷，論述Ａ女縱未循上開途徑求救，或於案發後經檢查結果，身體並未受傷，亦不能憑此即遽認Ａ女所述不實。乃係原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量而為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原審依憑前開證人之證詞及卷內相關證據，因認上訴人係以強暴、脅迫等違反意願之方法而對Ａ女強制性交之事實已臻明瞭，無再對Ａ女為何祇因上訴人之要求，即不與吳○穎外出買酒等情節而為無益調查之必要。尚無上訴意旨㈠此部分所指調查未盡之違法。㈢、依卷附筆錄所載，證人蔡○憲於偵查時係證陳其於事發日清晨自「○○○○汽車旅館」門口將Ａ女載返租屋處後，先前搭載Ａ女前往該旅館之人雖曾打電話予Ａ女，但該電話係指責其為何將Ａ女載走等語（見偵查卷第二十五頁）。依其上開證言，實難據此認定上訴人係為掛念獨自留在該旅館房間內之Ａ女，而撥打電話與Ａ女聊天。原判決對此雖疏未說明如何不足採為有利於上訴人之證據，稍欠週延，因顯然於判決結果無影響，尚不得執為上訴第三審之理由。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，
亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 一 月 十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 謝 靜 恒
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 十四 日
Q