智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第153號
民國102年1月24日辯論終結
原 告 明德食品工業股份有限公司
代 表 人 劉炳榮（董事長）
訴訟代理人 劉法正律師
楊祺雄律師
複 代 理人 陳巧宜律師
被 告 經濟部
代 表 人 施顏祥（部長）
訴訟代理人 謝月華
參 加 人 嘉利食品有限公司
代 表 人 吳志聰（董事）
輔 佐 人 林銓鎰
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國101 年
8 月1 日經訴字第10106106810 號訴願決定，提起行政訴訟，並
經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告前於民國90年7 月18日以「德記及圖」商標，指定使用 於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類 之「醬油、芝麻醬、辣椒醬、豆瓣醬、甜麵醬、調味醬、豆 鼓醬、甜辣醬、辣豆瓣醬、蒜蓉辣椒醬、味精、辣椒粉、辣 椒油、蜂蜜、米果、餅乾、穀製點心片、甜酒釀、紅糟、酒 糟」商品，向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請註 冊，經智慧財產局核准列為註冊第1001132 號商標（下稱系 爭商標。如附圖1 所示）。嗣參加人以系爭商標之註冊有當 時商標法第23條第1 項第11款及第13款規定之適用，申請評 定。案經智慧財產局審查，以101 年2 月24日中台評字第H0 0990359 號商標評定書為「評定不成立」之處分。參加人不 服，提起訴願，經被告同年8 月1 日經訴字第10106106810 號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處 分」之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。二、原告聲明求為判決：訴願決定應予撤銷。並主張： ㈠系爭商標及據以評定商標識別性不高：
系爭商標之「德記」、據以評定商標（如附圖2 所示）之「 德」，於我國消費市場上甚為普通習見，而以「德」字做為
商標申請註冊者即有四十餘件，其識別性不高，排他權範圍 極為有限，並為智慧財產局於系爭商標評定書中明言。 ㈡系爭商標與據以評定商標近似程度不高：
兩造商標相較，雖均有「德」字，惟二者字形不同，商標整 體外觀亦迥然有異，二者予人寓目印象之圖樣有別。又系爭 商標之「德」字係取自原告公司創辦人「劉明德」之名而來 ，「記」字則有「標識的符號」之意，係一般人慣用於商店 的名號，「德記」明顯予人德氏商號之認知印象。據以評定 商標之「德」字則為習見文字，有道德、品格、品行等意， 故兩造商標在觀念上顯然不同。
㈢系爭商標與據以評定商標指定使用商品類似程度低： 無論是系爭商標註冊時或現時商品分類，兩造商標指定使用 商品均不屬「商品及服務近似檢索參考資料」所載之同一組 群，亦非需相互檢索的商品。又系爭商標指定使用之「蜂蜜 、米果、餅乾、穀製點心片」商品係屬蜂蜜、或經烘焙（烤 ）程序所製成之糕點點心商品，與據以評定商標指定使用之 醃漬加工食品，二商品於功能、原料、材質及產製者、行銷 管道、販售場所等因素上亦顯然不同，並無共同或關聯之處 ，智慧財產局與被告對此部分均認定不構成類似，原告對此 不表爭執。至於系爭商標指定使用之「醬油、芝麻醬、辣椒 醬、豆瓣醬、甜麵醬、調味醬、豆鼓醬、甜辣醬、辣豆瓣醬 、蒜蓉辣椒醬、味精、辣椒粉、辣椒油、甜酒釀、紅糟、酒 糟」商品係屬添加食品口味之調味料或沾醬，與參加人據以 評定商標指定使用之「蔭瓜、醬瓜、泡菜、醬菜、蔭薑、黃 蘿蔔、醃漬筍、豆腐乳、豆鼓」商品係屬在食用麵飯粥品時 搭配之醃漬加工商品相較，前者指定使用之調味醬、沾醬等 商品與後者指定使用之醃漬加工食品，依一般社會通念及市 場交易情形，在用途、產製過程均有差異。兩造商品縱使在 商品原料、用途等其他因素上或有關聯，然商品構成類似之 程度應屬較低。
㈣相關消費者對各商標熟悉之程度：
⒈劉明德先生係岡山豆瓣醬製造之濫觴，於39年間創立明德 食品廠，販賣自製的故鄉「川味豆瓣醬」，早於53年11月 1 日即申請註冊原第18885 號「圓德及圖」商標，原告以 「德記」作為系爭商標指定使用於豆瓣醬等商品，不僅有 其歷史沿革與創設緣由，且品牌聲譽早已為相關消費者所 熟悉，其高度識別力自非據以評定商標所能比擬，且系爭 商標之申請乃屬善意。而參加人於101 年陸續申請註冊「 德記」商標，其為嘉義地區廠商，卻於商品上標示「岡山 豆瓣醬」云云，係對產品之原產地，為虛偽不實或引人錯
誤之表示，使人誤信係為岡山所產，似有違反公平交易法 第21條，攀附岡山豆瓣醬知名度之嫌疑。
⒉參加人應舉證系爭商標併存於市場會有混淆誤認之事實， 然其並未於前程序及訴訟程序舉證任何混淆誤認實際事證 ，提呈之商品型錄並非據以評定商標使用資料，而是另案 商標使用資料，且參加人所提證據資料的商品名稱均為「 德記」，與據以評定商標「德」無關。
㈤綜上所述，系爭商標並無註冊時商標法第23條第1 項第13款 規定之適用。退萬步言，縱使系爭商標於註冊當時有違法， 如今亦基於具備較高知名度、不會造成相關消費者將之與據 以評定商標混淆誤認之市場實況，而有現行商標法第60條但 書規定之適用。
三、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯： ㈠系爭商標和據以評定商標所指定商品構成近似： ⒈系爭商標所指定使用之「醬油、芝麻醬、辣椒醬、豆瓣醬 、甜麵醬、調味醬、豆鼓醬、甜辣醬、辣豆瓣醬、蒜蓉辣 椒醬、味精、辣椒粉、辣椒油、…、甜酒釀、紅糟、酒糟 」等商品，與據以評定商標指定使用之「蔭瓜、醬瓜、泡 菜、醬菜、…、豆鼓」等商品構成類似商品（理由請見決 定書），則系爭商標以近似於據以評定商標之圖樣，指定 使用於前揭類似商品部分是否無註冊時商標法第23條第1 項第13款規定之適用，即有重行斟酌之餘地，乃將原處分 撤銷，俾由原處分機關重為審查另為適法之處分。 ⒉系爭商標指定使用於「醬油、芝麻醬、辣椒醬、…、酒糟 」等商品，而據以評定商標指定使用商品多添加醬油、辣 椒醬、豆瓣醬或味精等調味醬料所醃漬製成之加工商品， 是二者之主要原料與用途仍具有關聯性。且多共同陳列於 相鄰之處供相關消費者選購者，二者之消費族群亦有重疊 之處，是依一般社會通念及市場交易情形，應存在有相當 程度之類似關係，應屬類似之商品。
㈡系爭商標與據以評定商標構成近似：
系爭商標與據以評定商標傳達於消費者之印象均為「德」字 ，其外觀、觀念、讀音及構圖之設計意匠上極相彷彿，以具 有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時 異地隔離觀察或於市場交易連貫唱呼之際，實不易區辨，應 屬構成近似之商標。
㈢針對原告指稱被告誤認兩造商標有致混淆誤認之虞部分： 實務上以「德」字作為商標圖樣者所在多有，其商標識別性 不高，惟本件兩造商標高度近似，且其指定使用之前揭服務 高度類似，均如前述。而原告所舉事證尚難認定系爭商標於
94年12月16日註冊之前業經其廣泛使用已為我國相關消費者 所熟悉，自難謂系爭商標之註冊無致與據以評定商標產生混 淆誤認之虞。
㈣至原告所舉諸多「德」或「德記」商標與「○」或「○記」 等諸商標得並存註冊指定使用於同一或類似商品者其商標圖 樣不同，案情有別。又系爭商標既有註冊時商標法第23條第 1 項第13款規定之適用，自無現行商標法第60條但書規定之 適用。另原告主張參加人未使用據以評定商標及其行銷方式 有侵害他人權益等情，核屬另案問題，與本件商標評定案之 審查無涉。
四、參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。除援引被告之答辯外 ，並抗辯：
㈠據以評定商標在市場銷售已久，目前仍在使用，且參加人有 與岡山其他著名之哈哈商店等當地業者異業結盟，而豆瓣醬 並非只有原告在製作，豆瓣醬知名的是岡山，並非系爭商標 。
㈡系爭商標和據以評定商標所經營使用商品銷售、通路、販賣 、屬性相同，應屬構成近似混淆之商標，符合現行商標法第 30條第1 項第10款規定。
㈢依參加人之出銷貨單、使用證據證明，可知系爭商標和據以 評定商標之屬性、商品及類別相同，原告並非善意而明顯予 人「德記」與「德」商標之產生相關聯，有致相關消費者購 買時誤認混淆兩者為來自同一產地或加盟及合作經銷之關係 。
五、得心證之理由：
㈠查系爭商標係於90年7 月18日申請註冊，於94年12月16日公 告註冊，是系爭商標之註冊有無違法事由，應以92年5 月28 日修正公布之商標法為斷。而參加人係以系爭商標之註冊有 同法第23條第1 項第11款及第13款規定之適用而申請評定， 經智慧財產局認無此2 款情形而為「評定不成立」之處分， 經參加人提起訴願，被告認無同條項第11款規定之適用，但 是否無同條項第13款規定之適用，尚有未洽，而為「原處分 撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告即就同 條項第13款部分提起本件行政訴訟（本院卷第9 頁），經兩 造、參加人確認本件爭點為系爭商標之註冊是否違反同條項 第13款規定？（本院卷第88頁）故本件無庸再審酌關於同條 項第11款之爭點。
㈡按92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款規定 ：「商標有下列情形之一者，不得註冊：相同或近似於他 人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有
致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先 之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品 或服務均相同外，不在此限。」所謂「有致相關消費者混淆 誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品 來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者 之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品 或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關 係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商 標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標 是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似 之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之 情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申 請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已 達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈢系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣近似程度不低： ⒈系爭商標圖樣（如附圖1 所示）係由中文「德記」字置於 一圓形框線內所組成，據以評定商標圖樣（如附圖2 所示 ）則由反白中文「德」字及一裝飾圖案環設於一墨色圓形 圖內所組成，均有相同且主要識別之中文「德」或「德記 」文字置於圓形圖中。加以依相關消費者之一般認知，「 記」字如與其他文字連結而置於字尾者，通常係表示某一 商號或標誌，是此二商標主要吸引消費者注意部分均為置 於圓形圖案內之「德」字，整體觀察其構圖設計意匠極相 彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通 之注意，異時異地隔離觀察之際，實不易區辨，其近似程 度不低。
⒉至原告主張系爭商標圖樣中篆刻隸書之「德記」鑲嵌於橢 圓圖形，而據以評定商標圖樣則由「德」字嵌置於一類似 稻穗圖案，二者字形、商標整體外觀不同，予人寓目印象 之圖樣有別，且系爭商標圖樣之「德」來自創辦人之名， 據以評定商標圖樣之「德」有道德、品格、品行等意，是 其觀念不同云云（本院卷第11至12頁）。然商標圖樣近似 與否，其判斷重在二衝突商標之整體構圖設計意匠予相關 消費者異時異地隔離觀察時之寓目印象，系爭商標與據以 評定商標圖樣均有置於圓形圖案內有中文「德」字，至於 文字的字體、圓形圖案的邊緣飾樣，非相關消費者所得清 晰記憶比對，另系爭商標與據以評定商標圖樣之「德」字 均屬相同，相關消費者無從瞭解系爭商標之「德」源自原 告創辦人之名字，而與據以評定商標圖樣之「德」加以區 辨。是原告此部分主張，要無足取。
㈣系爭商標與據以評定商標之指定使用商品類似與否： ⒈系爭商標指定使用於「......蜂蜜、米果、餅乾、穀製點 心片......」商品，係屬蜂蜜、或經烘焙（烤）程序所製 成之糕點點心商品，而據以評定商標指定使用於「蔭瓜、 醬瓜、泡菜、醬菜、蔭薑、黃蘿蔔、醃漬筍、豆腐乳、豆 鼓」商品，係屬醃漬加工食品，於功能、原料、材質及產 製者、行銷管道、販售場所等有所不同，而無共同或關聯 之處。
⒉然據以評定商標指定使用之商品，多以蔬果或豆類等食材 為主要原料，另添加各類調味醬料所醃漬加工製成，而系 爭商標指定使用「醬油、芝麻醬、辣椒醬、豆瓣醬、甜麵 醬、調味醬、豆鼓醬、甜辣醬、辣豆瓣醬、蒜蓉辣椒醬、 味精、辣椒粉、辣椒油、......甜酒釀、紅糟、酒糟」商 品多用以增加食物口味、醃漬加工所常添加之調味醬料、 沾醬，依一般社會通念及市場交易情形，於原料、功能、 用途、銷售場所、產製者或其他因素上具有共同或關聯之 處，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關 聯之來源，應屬高度類似之商品。是原處分認此部分商品 「依一般社會通念及市場交易情形雖具關聯性，然在用途 、產製過程尚有差異，類似程度較低」（本院卷第62至63 頁之原處分第4 至5 頁第㈡項），自有未洽，原告此部分 主張，委無可採。而訴願決定認定「仍存有相當程度之類 似關係，自應屬類似商品」（本院卷第27頁反面至28頁之 訴願決定第8 至9 頁第⑵項），並無違誤。
㈤相較於系爭商標係於90年7 月18日始申請註冊，據以評定商 標於87年12月11日即已申請註冊，於88年12月1 日註冊公告 ，是據以評定商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本於 我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以評定 商標較大之保護。
㈥相關消費者對系爭商標與據以評定商標之熟悉程度： ⒈原告所提之系爭商標使用證據：
⑴原告評定答辯附件1 、2 （評定卷第50至69頁）主要介 紹原告自行創業、產製豆瓣醬之緣由與奮鬥歷程，未見 有何使用系爭商標之情形。至其中有資料雖將原告豆瓣 醬產品稱為「岡山三寶」，尊稱原告為岡山豆瓣醬之父 ，至多僅能證明相關消費者知悉岡山豆瓣醬，尚不足以 認定系爭商標已為相關消費者所廣泛知悉。
⑵原告所提之產品標貼及包裝，固得證明所生產之德記辣 豆瓣醬、德記辣椒醬、德記黑棗、芭樂、龍眼蜜等醃漬 加工製成之商品型錄、標貼上印有系爭商標圖樣（本院
卷第29至32頁之原證2 ），然並無使用日期，原告雖提 出銷貨單、近5 年營利事業所得稅結算申報書資料（本 院卷第33至44頁之原證2 、3 ）佐證其銷售營運情形， 然銷貨單所載之銷售時間集中於90年10月25日至93年8 月23日，且其上所載德記辣豆瓣醬、德記辣椒醬、德記 黑棗、芭樂、龍眼蜜等商品的銷售數量、金額均不多。 而原告於96年至100 年度營利事業所得稅結算申報書影 本（原證3 ），因原告除申請系爭商標之註冊外，尚有 其餘註冊商標（本院卷第44頁之原證4 ），無足認定原 告於96年至100 年間實際銷售標示有系爭商標圖樣之前 揭商品數量及金額究係為何。
⑶是以，原告所舉上開事證尚難認定系爭商標於申請前業 經其廣泛使用已為我國相關消費者所熟悉。
⒉參加人所提之據以評定商標使用證據：
⑴產品型錄、圖片、標籤未見據以評定商標之圖樣（評定 卷第25至34頁，訴願卷第10至21頁，本院卷第95至96頁 ），而廣告型錄中參加人產品圖片過小、不甚清晰（本 院卷第157 至165 頁），無從判斷是否印有據以評定商 標圖樣。
⑵銷貨單（本院卷第138 至155 頁）僅記載商品品名「德 - ○○」，因參加人有數件註冊商標（本院卷第103 至 107 頁），不足認定所銷售者有無使用據以評定商標。 ⑶至產品標籤影本固有據以評定商標之圖樣（本院卷第15 6 頁），然其果否使用於各該豆瓣醬、辣豆瓣豆腐乳、 豆腐乳之產品、使用期間、銷售數量、金額等均屬未明 。
⑷參展、獲獎照片影本（本院卷第166 至168 頁）僅能證 明參加人有參加展覽、獲得獎項乙情，無足認定據以評 定商標有無使用於指定使用之商品的事實。
⑸是以，參加人所舉上開事證尚難認定據以評定商標於系 爭商標申請前業經其廣泛使用已為我國相關消費者所熟 悉。至參加人身處嘉義地區，於其商品上標示「岡山豆 瓣醬」之名稱，是否違反公平交易法規定，事涉另案認 定，與本件判斷系爭商標是否有致相關消費者混淆誤認 之虞情事無涉。
㈦衡酌原告、參加人雖各自有使用系爭商標、據以評定商標， 但均無法證明相關消費者對此二商標之熟悉程度，惟系爭商 標與據以評定商標圖樣之近似程度不低，且系爭商標指定使 用「醬油、芝麻醬、辣椒醬、豆瓣醬、甜麵醬、調味醬、豆 鼓醬、甜辣醬、辣豆瓣醬、蒜蓉辣椒醬、味精、辣椒粉、辣
椒油、......甜酒釀、紅糟、酒糟」商品，與據以評定商標 指定使用於「蔭瓜、醬瓜、泡菜、醬菜、蔭薑、黃蘿蔔、醃 漬筍、豆腐乳、豆鼓」商品屬高度類似之商品，且據以評定 商標之申請、獲准註冊早於系爭商標。綜合前開商標圖樣近 似程度、部分指定使用商品類似程度、申請註冊與准許註冊 時間等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可 認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品與 據以評定商標商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人 間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而 產生混淆誤認之虞。
㈧至原告所舉多件以之「德記」與「德」商標、「○」與「○ 記」商標於同一或類似之商品／服務併存註冊諸案例（訴願 卷第84至119 頁之附件2 、3 ），核其商標圖樣或使用其他 文字、設計圖案有別，或所指定使用之商品或服務與系爭商 標不同，或部分註冊商標圖樣除中文文字外，另加以其他外 文文字或設計圖案，整體觀察其商標圖樣，足供相關消費者 認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或 服務相區別。是以個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商 標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別 性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中 調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，係屬另案 是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，自不能以其他 近似商標之案件，主張得為比附援引，要求作相同有利之結 論。
六、綜上所述，系爭商標圖樣有近似於他人類似商品之註冊商標 （即據以評定商標）情形，原告亦未經參加人同意申請系爭 商標，而有92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第 13款所定不准註冊之情形。從而，被告以原處分認系爭商標 之註冊無本款規定之適用，不無商榷之餘地，而將之撤銷， 命智慧財產局重為審酌，另為適法之處分，其理由雖僅論述 二商標近似程度、指定使用商品類似程度，漏未審酌其餘判 斷混淆誤認之因素，而有部分未洽，但尚不影響結論之判斷 。原告訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。七、本件事證已明，兩造、參加人其餘主張或答辯，已與本院判 決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 1 月 31 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 陳容正
法 官 蔡惠如
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日 書記官 林佳蘋
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