高雄高等行政法院判決
101年度訴字第186號
民國101年12月18日辯論終結
原 告 黃瓊滿即文南哥爸妻夫飯店
訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師
被 告 臺南市政府
代 表 人 賴清德 市長
訴訟代理人 邱子玲
黃素蘭
林傳文
上列當事人間有關登記事務事件，原告不服交通部中華民國101
年2月24日交訴字第1001301194號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣原告於民國100年9月30日檢附旅館設立相關文件，向被告 申請於臺南市○區○○○街○號7樓之2、之3（下稱系爭建物 ）設置旅館業「文南哥爸妻夫飯店」，因系爭建物坐落之臺 南市○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），經被告都 市發展局查明屬70年11月12日公告實施之「擬定臺南市安平 新市區細部計畫案」（下稱細部計畫案）範圍內之鄰里商業 區，依上開計畫說明書規定鄰里商業區，不得設置旅社，被 告爰以100年10月26日府觀業字第1000820697號函（下稱系 爭函）駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，經遭決定駁 回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）本件土地使用管制應適用之法令為何？
系爭建物所坐落之系爭土地，係屬被告於70年11月12日公 告實施之細部計畫案範圍內之「鄰里商業區」，為兩造所 不爭。兩造有爭議者，係法律適用問題，究竟本件應適用 「65年2月16日訂定發布之都市計畫法臺灣省施行細則」 （下稱65年施行細則）？或應適用「89年12月29日訂定發 布都市計畫法臺灣省施行細則」（下稱89年施行細則）？ 被告及訴願決定機關均認為應適用前者，故駁回原告之申 請，即以旅館業不得在鄰里商業區內設置，係絕對禁止規 定，無裁量餘地。惟原告主張應適用後者，認旅館業得經
目的事業主管機關核准而設立於鄰里商業區，係相對禁止 規定，有裁量之餘地。
（二）65年施行細則已於89年施行細則發布後廢止，已無適用餘 地及可能，亦經訴願決定書認定在案，堪信屬實。惟原處 分及訴願決定仍予以適用，自屬違法。又細部計畫案之安 平新市區細部計畫土地使用分區管制要點（下稱管制要點 ）第15條雖規定應「比照」上開已廢止之施行細則第16條 規定（原告誤書為第15條、第16條），惟所應比照之法令 ，既已因修法而廢止，被告應即時檢討土地使用分區管制 要點第15條之規定，加以配合修正，然被告自89年起迄99 年6月止，因循怠惰，未配合修正該要點第15條之內容， 致「所比照之法令已經廢止而不存在」，無異於該要點第 15條已無適用之可能性，被告及訴願決定機關，即不得藉 口該要點第15條規定尚未修正，遂堅持「尚可比照適用65 年施行細則第16條規定（原告誤書為第15條、第16條）」 之見解。被告遲至99年6月7日始發布「安平新市區細部計 畫通盤檢討案」（下稱通盤檢討案），並說明變更細部計 畫之重點為：「民國70年發布實施之原擬定細部計畫，所 劃設鄰里商業區之允許使用項目是依據當年『都市計畫法 臺灣省施行細則』進行管制，但施行細則經過20多年已有 諸多修正，故本次通檢針對現行法令修正部分，配合調整 鄰里商業區之允許使用項目」，足見被告並非不知應配合 修法，實係行政怠惰所致。
（三）又「鄰里商業區」究屬都市計畫法第34條之「住宅區」？ 或第35條之「商業區」？若屬後者，則本件自始即因被告 之管制要點，誤將鄰里商業區視為住宅區，而「適用住宅 區規定」予以管制，此屬違法。不論65年施行細則第16條 （原告誤書為第15條），或89年施行細則第15條，均屬對 於「住宅區」之管制規定，商業區應無適用或「比照」之 餘地。否則，係強將「商業區」土地削足適履而適用「住 宅區」之管制規定，顯然違反具中央法律地位之都市計畫 法，依地方制度法第30條規定，該要點即因牴觸中央法令 而無效，則原處分及訴願決定，適用此無效之法令，亦屬 違法。
（四）再與原告毗鄰之另一家喬麗大飯店（基地係同段251地號 ），其房間數較被告擬設者多，規模更大，基地同屬鄰里 商業區，惟其卻合法取得被告旅館業設置登記，本於平等 原則，被告不得就同一條件原告之申請，為差別待遇，且 不敘明差別待遇之理由何在，足見原處分及訴願決定係流 於恣意，違反平等原則，準此，原處分及訴願決定，亦可
認為有行政程序法第4條之違法等情。並聲明求為判決：1 、原處分及訴願決定均撤銷。2、被告對原告於100年9月3 0日之申請（被告收文字號：府收文字第1000767559號） ，就坐落臺南市○區○○○街○號7樓之2、之3設置旅館業 「文南哥爸妻夫飯店」登記事件，應依本件上開法律見解 ，另為適法處分。
三、被告則以︰
（一）原告文南哥爸妻夫飯店所在位址臺南市○區○○○街○號 ○○號：○區○○段0000-0000號），係不得設置旅社區 域，且依業者所附之使用執照影本所示，該棟建築物亦未 經被告工務局審核通過變更為旅館使用用途，是不予核准 之事證已臻明確。
（二）70年11月12日發布實施細部計畫案計畫說明書之管制要點 第15條規定：「鄰里商業區：比照都市計畫法臺灣省施行 細則第16條規定管制但不得作為同細則第15條第5、6 、7 款之使用。」並依現行都市計畫法臺灣省施行細則第14條 第3項：都市計畫地區得依都市階層及規模，考量地方特 性及實際發展需要，細部計畫書內對住宅區、商業區再予 細分，予以不同程度管制。依70年11月12日「擬定臺南市 安平新市區細部計畫案」範圍，該計畫區內住宅區細分高 密度住宅區、中密度住宅區、低密度住宅區，商業區細分 社區商業區、鄰里商業區，系爭土地係屬鄰里商業區。另 99年6月發布實施通盤檢討案說明書變更範圍，並非於原 告經營文南哥爸妻夫飯店所在位址。
（三）訴外人喬麗大飯店於91年之前憑商業登記證合法設立之旅 館，依91年10月28日交通部觀光局公布旅館業管理規則， 除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請 登記領取旅館業登記證後，始得營業，喬麗大飯店依法申 請旅館業登記證，並經被告及相關主管機關審查申請資料 ，其中77年10月15日臺南市政府工務局使用執照南工字99 732號分區為「商業區」；第五至七層用途為旅社，因此 經營旅館業，尚無不符。而原告未合法辦理旅館業設立登 記之際，即已經營旅館業務之違規事實（查獲日期：100 年5月26日），被告另於100年9月14日以府觀業字第10006 48199號函送裁處罰鍰書，原告逾繳款期限後，並於100年 11月2日以府觀業字第1000807050號函催繳。況縱喬麗大 飯店於申設時土地主管機關或有將「鄰里商業區」植為「 商業區」之情形，然人民無權要求行政機關重複錯誤及「 不法之平等」的禁止，此有最高行政法院92年度判字第27 5號判決理由足參等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回
原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有 原告既有旅館設立登記申請書（訴願卷第13頁）、系爭函（ 本院卷第10頁）、訴願決定書（本院卷第12頁）附本院卷及 訴願卷可稽，洵堪認定。本件兩造爭點厥為：被告依管制要 點比照65年施行細則住宅區土地使用管制規定，否准本件原 告旅館業登記之申請，是否適法？爰分述如下：（一）按「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應 向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。旅 館業於申請登記時，應檢附下列文件：．．．4.建築物核 准使用證明文件影本。．．．9.其他經中央或地方主管機 關指定之有關文件。」「申請旅館業登記案件，有下列情 形之一者，由地方主管機關記明理由，以書面駁回申請： ．．．2.不符本條例或本規則相關規定者。3.經其他權責 單位審查不符相關法令規定，逾期仍未改善者。」旅館業 管理規則第4條第1項、第2項第4款、第9款、第12條第2款 、第3款分別定有明文。
（二）次按首揭65年施行細則係依62年9月6日修正之都市計畫法 第85條規定授權訂定，並依該65年施行細則規第29條規定 由被告訂定上開管制要點。另本件細部計畫案，係被告依 都市計畫法第13條、第23條規定擬定及依同法第22條第1 項第3款之規定擬定細部計畫，而以細部計畫書及細部計 畫圖表明土地使用分區管制。準此，原處分卷附細部計畫 說明書（原處分卷附件5）第11點所載「本計畫之土地使 用分區管制，依附錄一，安平新市區細部計畫土地使用分 區管制要點實行」即援引有效之管制要點作為細部計畫管 制規定，並無違65年施行細則。是細部計畫所為土地使用 分區管制在未予變更前，仍屬有效，尚不因施行細則事後 修正而溯及影響其效力。
（三）經查，原告申請旅館業登記之系爭建物，所坐落之系爭土 地，係屬70年11月12日公告實施之細部計畫案範圍內之鄰 里商業區，有被告工務局使用執照附原處分卷可稽。依上 揭細部計書說明書（原處分卷附件5）第11點規定土地使 用分區管制（該說明書第24頁），明定「本計畫之土地使 用分區管制，依附錄一，安平新市區細部計畫土地使用分 區管制要點實行」，該管制要點自具有法規範之效力（性 質為自治規則）。而該管制要點第15條規定：「鄰里商業 區：比照都市計畫法臺灣省施行細則第16條規定管制。但 不得作為同細則第15條第5、6、7款之使用。」上揭細部 計畫案既係於70年11月12日公告，則上揭管制要點所謂比
照都市計畫法臺灣省施行細則，自係指65年施行細則，而 65年施行細則第15條第1項第5款規定：「住宅區內以建築 住宅為主，不得為左列建築物及土地之使用：．．．5.戲 院、電影院、遊藝場、歌廳、保齡球館及旅社。」故本件 細部計畫所規畫之鄰里商業區，因比照該款之規定，即不 准設立旅館。而65年施行細則於71年6月29日修正為16條 第1項第5款，雖又於85年9月13日修正為16條第1項第10款 規定為：「住宅區為保護居住環境而劃定，不得為左列建 築物及土地之使用：．．．10.戲院、電影片（映演）業 、視聽歌唱場、遊藝場、歌廳、保齡球館、訓練場、攤販 集中場及旅館。但訓練場及旅館經目的事業主管機關審查 核准者不在此限。」增加但書規定，然仍無礙細部計畫援 引當時之管制要點作為細部計畫管制之效力。況依85年9 月13日修正之上揭規定，在本件細部計畫案範圍內之鄰里 商業區，除非經目的事業主管機關審查核准，原則上仍不 准設立旅館。再65年施行細則於91年1月1日廢止，並於89 年12月29日另行發布新的施行細則（即89年施行細則）。 89年施行細則雖將65年施行細則酌予修正，惟對於住宅區 不得設立旅館，除非經目的事業主管機關審查核准之規定 意旨，續予維持（參見89年施行細則第15條第1項第10款 規定）。則本件不論是係適用65年施行細則85年修正第16 條第1項第10款，抑或是89年施行細則第15條第1項第10款 之規定，其規定意旨均係除非係經目的事業主管審查核准 ，否則鄰里商業區內應不准許設立旅館。又依被告工務局 所核發之系爭建物使用執照內容所示（原處分卷附件2後 ），系爭建物包括地下一層用途為停車場，地上第1層至 第5層係店鋪，第六層至第八層則係辦公室。顯見系爭建 物之用途，未經被告核准可作為旅館使用，亦有被告工務 局使用執照附原處分卷可憑。則本件原告旅館業登記之申 請，顯不符首揭法令之規定。是被告予以否准，核無違誤 。
（四）又按「本法所稱之都市計畫，係指在一定地區內有關都市 生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重 要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而 言。」「細部計畫：係指依第22條之規定所為之細部計畫 書及細部計畫圖，作為實施都市計畫之依據。」「細部計 畫應以細部計畫書及細部計畫圖就左列事項表明之：．． ．3.土地使用分區管制。」「都市計畫得劃定住宅、商業 、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或 特定專用區。前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，
分別予以不同程度之使用管制。」為都市計畫法第3條、 第7條第2款、第22條第1項第3款及第32條所明定。準此， 私人對土地使用之行使，為求地盡其利，增進社會財富， 亦必須按照國家既定土地使用計畫，善盡其個人責任，而 不得自由為之。本件細部計畫案之計畫原則係「採用鄰里 發展觀念。每一鄰里單位內配有小學、市場、鄰里商業區 、兒童遊戲場等設施。每二或二個鄰里配置有國民中學、 公園及鄰里商業區。如此不論就學購物或遊憩，均形成一 系統，充分發揮居民生活的便利與滿足」（參見原處分卷 內細部計畫說明書第1頁至第2項）。是該計畫內之鄰里商 業區，已非純商業區，而相鄰於住宅區。故該細部計畫案 本於計畫裁量權，於細部計畫管制要點中規定，鄰里商業 區比照施行細則中住宅區土地使用管制之規定，揆諸上述 規定，並未違反都市計畫法。則被告依管制要點，比照施 行細則住宅區土地使用管制規定，否准原告旅館業登記之 申請，核無違誤。原告以該管制要點違反都市計畫法，依 地方制度法第30條規定而無效，原處分及訴願決定適用此 無效之法令，亦屬違法云云，顯不足採。再原告所舉喬麗 大飯店僅屬個案，情況是否與原告相同無法得知；縱行政 機關行使職權時未依法為之，致誤授與人民依法原不應授 與之利益，惟該利益並非法律所應保護之利益，其他人民 不能要求行政機關比照各該案例授予利益，亦即人民不得 主張「不法之平等」（參最高行政法院92年度判字第684 號判決）。是原告不得執喬麗大飯店之設立，主張本件違 反平等原則。
五、綜上所述，原告主張既不足採。則被告以系爭函否准原告旅 館業登記之申請，核無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合 。原告起訴意旨求為撤銷原處分及訴願決定，並請求被告對 原告於100年9月30日之申請（被告收文字號：府收文字第10 00767559號），就坐落臺南市○區○○○街○號7樓之2、之3 設置旅館業「文南哥爸妻夫飯店」登記事件，應依本院就本 件判決之法律見解，另為處分，為無理由，應予駁回。又本 件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不 生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君
法官 張 季 芬
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 江 如 青