臺灣高雄地方法院民事判決 101年度雄簡字第2231號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 薛香川
訴訟代理人 施凱騰
被 告 陳梅雄
顏銘輝
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國101 年11月
29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就坐落高雄市○○區○○段○○○○○號地號、應有部分二分之一之土地，及其上同段一○○八建號即門牌號碼為高雄市○○區○○街○○○○○號、應有部分二分之一建物，於民國九十五年三月二十日向高雄市前鎮地政事務所以九十五年鎮專字第○一七三四○號收件字號，所辦理之抵押權設定登記擔保債權最高限額新臺幣壹佰萬元之債權不存在。
被告顏銘輝應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告均未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條所 列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：伊因被告陳梅雄積欠信用卡及現金卡款項未清償 向本院聲請支付命令，經本院核發96年度促字第5144號支付 命令，被告陳梅雄應給付伊新臺幣（下同）330,819 元及遲 延利息，伊就上開支付命令業已換發債權憑證。被告陳梅雄 於民國95年1 月間停止繳付信用卡及現金卡款項，隨即於同 年3 月20日將伊名下坐落高雄市○○區○○段00○0 號地號 、應有部分1/2 土地，及其上同段1008建號即門牌號碼為高 雄市○○區○○街00○0 號、應有部分1/2 建物（下稱系爭 不動產），設定最高限額抵押權予被告顏銘輝（下稱系爭抵 押權），擔保債權總金額最高限額100 萬元（下稱系爭債權 ）。惟被告陳梅雄甫未繳款，隨即將系爭不動產設定抵押權 與被告顏銘輝，2 行為時間緊密，顯係逃避債務，而欲脫免 強制執行之舉。系爭抵押權之存續期間已於97年10月15 日 屆滿，被告陳梅雄前揭債務已屆清償期，倘被告陳梅雄並未 清償借款，則被告顏銘輝應實行抵押權求償，而迄今尚未實 行抵押，應認被告顏銘輝之系爭債權因清償而消滅。又伊曾 對被告陳梅雄之系爭不動產強制執行，惟拍賣之價值未超過 抵押權所擔保之債權金額，因執行無實益而撤銷查封終結該 執行程序，顯見系爭抵押權之設定導致伊之債權無法透過拍 賣系爭不動產獲償，顯有提起本件確認之訴之確認利益，爰
依民法第87條、第113 條、第242 條、第184 條第1 項前段 提起本件訴訟，若認被告間並非通謀虛偽意思表示，亦系爭 債權因被告陳梅雄已清償而消滅，依民法第242 條、第767 條代位請求被告顏銘輝塗銷系爭抵押權等語，並聲明： ㈠確認被告間就系爭不動產，於95年3 月20日向高雄市前鎮 地政事務所以95年鎮字第17340 號收件字號所辦理之抵押權 設定登記擔保債權總金額最高限額100 萬元之債權不存在。 ㈡被告顏銘輝應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。三、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 做任何聲明或陳述。
四、原告主張被告陳梅雄向伊申辦信用卡及現金卡，自95年1 月 間起即未依約還款，迄今尚積欠330,219 元及遲延利息。被 告陳梅雄於95年3 月20日，將系爭不動產設定系爭抵押權予 被告顏銘輝，擔保最高限額債權100 萬元乙節，業據其提出 系爭不動產登記謄本、本院97司執恭字第37531 號債權憑證 、客戶消費明細表等件為證，並經本院調閱系爭抵押權設定 登記之申請資料核閱無訛，而被告等2 人已於相當時期受合 法通知，既不於言詞辯論期日到場爭執，復不提出書狀答辯 以供本院斟酌，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條 第1 項前段規定，視同對原告主張之事實為自認，堪信原告 之主張為真實。
五、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成 立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決 之法律上利益，縱其所請求確認為他人間之法律關係，亦非 不得提起，最高法院42年台上字第1031號判例要旨可資參照 。本件原告主張其為被告陳梅雄之債權人，系爭抵押權所擔 保之債權存在與否，自影響原告日後向被告陳梅雄求償所受 償之順位及數額，其私法上之地位有受侵害之危險，而此種 危險，能以確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之判決將之 除去，故原告提起本件確認之訴以排除此項危險，即有確認 之利益，合先敘明。
㈡又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按確認法律關係不 存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證 責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。本件
原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，自應由被告 等2 人舉證證明渠等間有債權債務關係存在。經查，本院依 職權調閱被告顏銘輝95年度財產所得資料，其名下所得額為 0 元，財產資料1 筆、總額為5,350 元，有稅務電子閘門財 產所得調件明細表在卷可稽，應認被告顏銘輝應無足夠資力 可貸與被告陳梅雄1,000,000 元。又系爭抵押權設定登記資 料，系爭抵押權之存續期間於97年10月15日屆滿，被告顏銘 輝卻迄今未實行系爭抵押權，此節顯與一般借貸設定之抵押 權習慣不符，且辦理系爭抵押權設定登記之時間，係緊接在 被告陳梅雄逾期未繳款之後，系爭抵押權所擔保之債權是否 存在，已屬有疑。原告前曾向本院執行處聲請對系爭不動產 強制執行，惟因系爭不動產核定底價為272 萬元，於101 年 3 月15日第2 次拍賣無人應買，如再減價2 成，其拍賣最低 價無法清償優先債權及執行費用，故認拍賣無實益而撤銷查 封，有本院執行處函（見本院卷第28頁至第30頁），是被告 間是否透過設定系爭抵押權，提高優先債權額，致減價拍賣 後之拍賣物底價低於優先債權之方式，脫免強制執行程序， 並非無疑。況被告2 人經本院合法通知，未本院言詞辯論終 結前，迄未提出交付借貸款項之客觀證據，自難認定被告顏 銘輝有交付借款1,000,000 元予被告陳梅雄之事實，原告主 張系爭債權不存在乙節，即非無據。
㈢按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。被 告2 人間就系爭土地於95年3 月20日所設定之系爭抵押權所 擔保之債權不存在，系爭抵押權設定登記無效，已如前述， 被告陳梅雄本得依民法第767 條第1 項規定訴請被告顏銘輝 塗銷系爭抵押權設定登記卻未為之，顯有怠於行使其權利之 情事，而原告為被告陳梅雄之債權人，為保全其債權，主張 代位行使被告陳梅雄之權利，請求被告顏銘輝塗銷系爭抵押 權之設定登記，自屬有據。
六、綜上所述，原告請求確認被告二人間就系爭土地於95年3 月 20日所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告 顏銘輝應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予 准許。
七、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊及防禦方法，經核與本判 決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 12 月 14 日
高雄簡易庭 法 官 賴建旭
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 12 月 14 日
書 記 官 湯正裕
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