臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第二一四九號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
被 告 己○○
共 同
選任辯護人 張麗玉
右上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度易字第一三五六號，
中華民國九十年五月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九
年度偵續字第四○號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○及己○○二人係夫妻關係，均明知無資力，調度資金 已陷於週轉不靈之地步，竟共同意圖為自己不法之所有，偽以投資股票及生意週 轉為由，於民國八十六年間，透過乙○○分別向庚○○、丁○○、甲○○、李德 自及其他友人詐得新台幣（以下同）四百萬元、二百萬元、一百六十萬元、一百 八十萬元不等，合計一千二百四十五萬元，惟借款期限分別屆至後，戊○○、己 ○○旋避不見面，庚○○、丁○○等人為求債權早日獲償，乃向台北市中山區調 解委員會聲請調解成立，依該調解內容約定，戊○○、己○○原欠一千二百四十 五萬元折減為九百萬元，戊○○、己○○除於調解成立同時給付其中一百五十萬 元外，雙方約定餘款則分別於八十七年十一月十五日、八十八年十二月三十日、 八十九年十二月三十日各清償二百五十萬元、二百萬元、三百萬元，並約明如未 履行上述給付時，戊○○、己○○願將其等所有位於台北市○○街一三三號「建 順免洗餐具店」之經營權移轉予庚○○等人。又調解當時戊○○、己○○要求庚 ○○提供有關證件，將原設定予庚○○之台北市○○區○○街六八號二樓之一房 地及台北市○○區○○路五五五號三樓之十二房地之抵押權予以塗銷，以利戊○ ○、己○○將前開房地出售以清償欠款。詎戊○○、己○○於塗銷抵押權登記後 ，於轉賣其中一間房地後，未依約清償，另外一間則供第三人使用，毫無出售還 款之意，雖經庚○○、丁○○委請律師通知戊○○、己○○依調解約定按期支付 欠款，戊○○、己○○更進而否認欠款，庚○○、丁○○始知受騙等語，因認被 告戊○○、己○○均涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判 例參照）。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事 實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三○○號判 例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚
未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即 應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參 照）。再刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法 之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，若行為人所用方法，不能 認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（最高法院四十六年台上 字第二六○號判例）。至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民 事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行， 苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅 能令負民事之遲延給付責任，依刑事訴訟法第一百五十四條之規定，尚不得據此 債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財或詐欺得利之犯意。三、本件公訴人認被告二人涉有詐欺取財之犯行，其所依憑之證據及理由，依其於起 訴書證據及所犯法條欄之記載無非係以被告二人為其所起訴之犯罪事實已據告訴 人庚○○、丁○○及代理人林凱倫律師指訴甚詳，並經證人乙○○及台北市中山 區調解委員會秘書李榮珍證述明確，且有調解書、切結書、他項權利證明書、地 籍閱覽資料、匯款書、支票等影本在卷足稽，並以被告二人既參與調解，豈有不 識告訴人之理？故被告所辯不足採信等語為據。四、訊據被告戊○○及己○○固均不否認有於八十七年七月十五日與告訴人庚○○、 丁○○一同至台北市中山區公所成立調解，當日調解所成立之內容即如前所述， 核與告訴人庚○○、丁○○就此部分所指訴之情節相符，並有經本院所核定之前 開調解書影本一紙在卷可稽（見偵字第八八一三號卷第四頁），惟均堅決否認有 任何公訴人所起訴之詐欺取財犯行，均辯稱：我們是跟台證證券公司之營業員乙 ○○借錢，並不是直接跟告訴人庚○○及丁○○借錢，另外我們也不是直接跟甲 ○○、李德自借錢，均是向乙○○借錢，乙○○轉向何人借錢，我們並不知道， 至於之所以會跟告訴人在區公所成立調解，乃是因為告訴人方面請出黑道份子來 恐嚇我們要解決債務，否則要讓我們斷手斷腳，也要讓我們的小孩不去唸書，我 們迫於無奈才跟告訴人去成立調解，而且我們欠乙○○的錢也只有一百多萬元， 根本就沒有像檢察官所起訴的那麼多等語；至被告二人之共同選任辯護人其辯護 意旨則略以：本件於卷存證據資料內並無任何積極證據可以證明告訴人庚○○、 丁○○已經將其二人所指訴為被告二人詐欺所得之金錢交付被告，至於檢察官所 起訴之其他所謂為被告詐欺之人，亦無證據足以證明被告二人有對該等所謂被害 人為任何詐術之施用，至於被告二人未依調解書履行，亦僅是民事債務不履行之 問題而已等語。
五、本院之判斷：
（一）本件檢察官所起訴被告等二人涉有詐欺取財之犯行，依其於起訴書犯罪事實欄 之記載，就被告二人涉有詐欺取財之犯罪事實，乃可分為下列二部分： １‧第一部分：乃被告夫婦二人於八十六年間，明知已無資力，調度資金已陷於週 轉不靈之地步，偽以投資股票及生意週轉為由，被告簽發六紙支票透過乙○○ 分別向庚○○、丁○○、甲○○、李德志（檢察官於起訴誤載為李德自，應予 更正）及其他友人分別詐得四百萬元、二百萬元、一百六十五萬元（檢察官於 起訴書誤載為一百六十萬元，應予更正）、一百八十萬元不等，合計為一千二
百四十五萬元。
２‧第二部分：乃被告夫婦二人於詐得前開款項，並於中山區公所成立調解後不依 調解書之內容履行。
茲就檢察官所起訴被告二人此二部分之詐欺取財犯行，逐一檢視被告二人所為 是否已該當於刑法上詐欺取財罪之構成要件。
（二）關於前開第一部分：即被告夫婦二人有無於八十六年間簽發六紙支票透過乙○ ○分別向告訴人庚○○、丁○○及甲○○、李德志、其他友人詐得一千二百四 十五萬元得手：
１、有關告訴人指訴被告簽發六紙支票透過乙○○詐得一千二百四十五萬元之爭議 ：
關於卷附 (八九偵續四十號偵查卷七三正反面) 六張支票部分 (金額各係四０ ０、一００、三０、二０、十五、六八０萬元) ，告訴人庚○○先稱「（是否 拿六張支票向你借錢？）我只看過跟我借四百萬元的支票」、丁○○稱「這些 支票我沒看過，當初我的支票是二百萬元一張」（八十八年六月二十二日偵訊 筆錄）。庚○○又稱「其他之支票不敢確定是否為其他債權人之支票」、丁○ ○稱「這六張未寫日期之支票沒包括我的在內」（八十八年七月十五日偵訊筆 錄）。惟庚○○嗣於八十八年八月十二日偵訊筆錄則改稱「（提示中山調委會 卷宗資料）該卷內編號一至六之支票總金額是一千二百四十五萬元，１號是我 的，２號、３號、５號、６號是甲○○的，４號是朱太太及李德志、丁○○的 」云云。另證人乙○○於偵查中證稱「（提示證物二所示六張支票是否戊○○ 交給妳的？）我只知開給庚○○四百萬元，其他的我沒印象，如他開支票叫我 轉給別人，他有時把支票封在袋子內我沒看到」。嗣於八十八年八月十二日另 證稱「丁○○如何借戊○○錢我不清楚」、「支票金額不符之事是原先陸續借 ，陸續有還、支票累積很多，葉某說為了付息方便說支票開在一起．．．李先 生與朱太太的共開了一張六百八十萬元支票，但內含溫先生的二百萬在內」云 云，而被告則辯稱：有關卷附六張面額合計一千二百四十五萬元之支票，均係 被告戊○○與乙○○間金錢往來所開立陸續交予乙○○用以擔保借款之支票， 並稱：告訴人二人既稱被告是向債權人丁○○、朱太太及李德志分別借款，彼 此又不熟識，且朱太太、李德志又曾表示不想要了，則為何要把丁○○、朱太 太及李德志之債權六百八十萬元寫在同一張支票上？又證人乙○○證稱六百八 十萬元支票包括告訴人丁○○借款金額二百萬元在內，而告訴人丁○○自己卻 表示不包括在內？所供明顯不符。又證人乙○○既稱葉某為付息方便支票開在 一起，則為何乙○○先生邱憲德部分金額較小反而分成四張支票？證人乙○○ 稱丁○○如何借錢給戊○○不清楚，其又何以能說明丁○○與朱太太、李德志 之債權合計六百八十萬元開在同一張支票？況該面額六百八十萬元，帳號199- 1帳戶，票號PC0000000，付款人陽明山信用合作社龍江分社，發票人己○○之 支票是被告戊○○於八十五年八、九月間前即已簽發交付乙○○為金錢往來之 擔保票據，此有己○○於陽明山信用合作社龍江分社支票帳戶中有關票號前三 碼為0234之支票均是於八十五年間簽發並於八、九月間提兌之事實可證（參原 審被證四號）。故被告戊○○不可能於告訴人丁○○所稱之八十六年間借款時
將丁○○、朱太太、李德志三人之債權合在一起簽發面額六百八十萬元之支票 ；另告訴人庚○○先則表示未填支票日期之六張支票，除自己一張四百萬元外 ，其他不清楚，惟嗣後卻又解釋那張支票是何債權人持有，前後指陳明顯不符 。又證人乙○○起先證稱除四百萬元支票是交給庚○○，其他支票不清楚，借 貸由被告與債權人接洽並不清楚，嗣又改稱指出何支票是何債權人所有，被告 向何人借款多少，其證言反覆孰能置信？證人乙○○證稱被告沒有向伊借款， 則為何被告要匯款二十五萬元至乙○○帳戶（參原審被證二號）？為何戊○○ 交付支票予其他債權人要透過黃女？既然被告自己向債權人借款為何要由黃女 經手？又借款如與證人乙○○無何以協調時乙○○也參與，而其他三位債權人 則始終不出面？益見證人乙○○之證言前後矛盾，其證稱與被告戊○○間無金 錢借貸關係，顯有不實，不足採信等語，可見被告簽發六紙支票究係交予乙○ ○用以擔保借款，抑或被告簽發交付乙○○轉向告訴人借款予告訴人，雙方即 存有極大爭議。
２‧被告有無向被害人甲○○詐借款項部分：
按被害人甲○○乃證人乙○○之配偶，於偵查中從未出庭應訊，故被告是否確 向其施用任何詐術，以取得起訴書犯罪事實欄中所記載之金錢，於本件公訴提 起時，並無任何卷證資料足資佐證。而證人甲○○於原審調查時始到院證稱： 「我是乙○○的先生，大概是在八十二年、八十三年間，我太太乙○○跟我說 她的客戶戊○○需要錢週轉，先後向我拿了一百多萬元去借給戊○○，我印象 中都是陸陸續續拿現金給我太太，我印象中戊○○有開票給我作借款的擔保， 我把這些票都放在保險箱裡。我太太當初是說戊○○要做生意，所以借錢給他 ，後來我太太跟我說戊○○債信有問題，票不用軋進去，有還了二十幾萬，還 欠一百四、五十萬左右沒有還，當初借錢時約定二分利，我借款的金額約是一 百六十五萬元左右」云云（見原審卷（二）第一一一頁、第一一二頁、第一一 四頁）。揆諸甲○○前開證述，被告戊○○向其借款之時間顯非起訴書所指之 八十六年間，早自八十二年間即已開始；且被告戊○○乃陸續借款，並非一次 借足一百六十五萬元；借錢之原因無非被告夫婦作生意週轉之用，則甲○○於 借款之初既已明知被告夫婦借錢係供作生意週轉用，顯於借款予被告夫婦當時 已知悉被告夫婦之經濟情況不佳（經濟情況良好即無須借錢週轉），如何能認 被告二人曾對甲○○施用詐術？而此觀諸甲○○並未於本件提出告訴益明。縱 被告二人事後未全數返還其對甲○○欠負之借款，如前所述，除有積極證據足 資證明被告二人於借款伊始即具有不法所有意圖之積極證據，否則嗣後未全部 清償所借款項，亦僅能令負民事之遲延給付責任，尚不得據此債信違反之客觀 事態，而推定債務人即被告戊○○原本即有詐欺取財之犯意。 ３‧被告有無向被被害人李德志詐借款項部分： 關於檢察官於起訴書犯罪事實欄所記載被告夫婦二人向被害人李德志詐得一百 八十萬元部分，偵查中並未傳喚李德志到案訊問，僅憑與此部分待證事實無原 證人適格之告訴人庚○○、丁○○之指訴，且缺乏任何積即證據足證被告夫婦 二人曾對李德志施用詐術之情形下，於起訴書中遽認被告夫婦二人有對李德志 施用詐術詐得一百八十萬元。證人李德志於原審調查時到庭證稱：「我是透過
乙○○借錢給戊○○，乙○○有跟我講是戊○○要跟我借錢，戊○○還帶我去 過他龍江路的店，還有他哥哥在三重市的銀樓，看看他資力穩不穩，我陸陸續 續借，被告有借有還，到最後剩下一百八十萬元沒有還，大概是從八十三年間 陸陸續續的借，最後一筆是在八十五年」云云（見原審卷（二）第一四四頁） ，顯然被告戊○○並非於八十六年間向李德志借款，而係自八十三年間即開始 陸續借款，期間均有借有還，截至八十五年間，被告戊○○累積欠負其未清償 之債務方有一百八十萬元。縱使被告二人事後未全數返還其對李德志欠負之借 款，除有積極證據足資證明被告二人於借款伊始即具有不法所有意圖之積極證 據，否則嗣後未全部清償所借款項，亦僅能令負民事之遲延給付責任，尚不得 據此債信違反之客觀事態，而推定債務人即被告戊○○原本即有詐欺取財之犯 意。
４‧被害人「其他友人」部分：
被告夫婦二人透過乙○○向其「其他友人陸續借得款項」，所謂「其他友人」 即檢察官一再命告訴人庚○○、丁○○及證人乙○○查報其人確實年籍之所謂 「朱太太」，且所謂「朱太太」透過乙○○借給被告夫婦二人之款項為三百萬 元（以此三百萬元加上告訴人庚○○主張之借款四百萬元、告訴人丁○○主張 之借款二百萬元、被害人甲○○主張之借款一百六十五萬元及被害人李德志之 借款一百八十萬元，方足以湊足一千二百四十五萬元）。惟因告訴人庚○○、 丁○○及證人乙○○於偵查中均未能查報所謂「朱太太」之確實年籍，故檢察 官於起訴書犯罪事實欄中方籠統記載為「其他友人」。而於原審調查及審理中 ，迭經原審同命告訴人庚○○、丁○○及證人乙○○查報朱太太之確實年籍， 迄至原審辯論終結，告訴人庚○○、丁○○及證人乙○○均未能查報，又我國 國內之「朱太太」不知凡幾，法院縱欲依職權進行調查，亦無從著手。是在無 被害人出面指述之情形下，既無任何積極證據足證被告夫婦二人確有對所謂「 朱太太」為詐術之施用並取得金錢，自不能遽認被告夫婦二人有對所謂「其他 友人」（即「朱太太」）為任何詐術之施用並取得金錢，公訴人認被告二人犯 有此部分之詐欺取財犯行，即難認為有理由。
５‧告訴人丁○○部分：
告訴人丁○○於本件偵審程序指訴其借予被告之二百萬元，其時間及交付之方 式為：於八十六年二、三月間在被告戊○○當時位於台北市濱江市場裡之店面 當場交付被告戊○○，其餘之一百八十萬元則係在八十六年六月二十日因被告 二人向其借一百八十萬元，其依月息二分計算利息並預扣一個月利息三萬六千 元後，將其當時受託買賣房屋所收仲介傭金之支票（客票）背書轉讓予被告戊 ○○，另外再囑由證人乙○○電匯一百二十一萬四千元予被告戊○○，而被告 戊○○自本案偵查伊始以迄本件辯論終結，均否認有直接自告訴人丁○○處拿 到此二百萬元，經查：
⑴告訴人丁○○所指於八十六年二、三月間直接交付被告戊○○之二十萬元，經 其於原審八十九年九月二十日調查時供稱關於此部分交錢之過程並沒有其他人 看到（當日訊問筆錄參照），則核諸前揭最高法院五十二年台上字第一三○○ 號判例所揭示之旨，關於告訴人丁○○此部分被告戊○○向其詐得二十萬元之
犯行，僅有其單一指訴而別無其他積極補強證據存在； ⑵另就告訴人丁○○所指訴其背書轉讓予被告戊○○面額為五十五萬元之客票部 分，於原審調查審理中，亦一再命告訴人丁○○提出該客票之相關資料以供查 證，惟告訴人丁○○供稱經其查證結果，也找不到該張客票之資料（見原審八 十九年九月二十日訊問筆錄參照），則關於告訴人丁○○指訴被告戊○○對其 詐得五十五萬元部分，於卷存證據資料內亦僅有其一人之單一指訴，同難認其 此部分之指訴屬實。
⑶至於告訴人丁○○所指於八十六年六月二十日商請證人乙○○代為電匯一百二 十一萬四千元予被告戊○○乙節，對此被告戊○○固不否認其設於陽信商業銀 行 (原陽明山信用合作社) 之帳戶內於八十六年六月二十日有乙○○匯款一百 二十一萬四千元之紀錄（見原審卷（一）第六十六頁），惟辯稱該筆匯款係其 向乙○○所借得，並非直接向告訴人丁○○所借得，惟該筆一百二十一萬四千 元確係告訴人丁○○持現金予證人乙○○，囑由乙○○交付被告戊○○，乙○ ○再電匯予被告戊○○，業據告訴人丁○○及證人乙○○於原審調查時供明（ 見原審卷（一）第一六九頁），被告戊○○之選任辯護人雖一再爭執該筆匯款 係自乙○○所實際使用之其胞弟丙○○設於台新銀行內之帳戶於同日提領而出 ，轉匯至被告戊○○前開帳戶，並舉出本院向台新銀行所函調取得之丙○○帳 戶進出資料為證（見原審卷（一）第一二七頁）。縱乙○○使用丙○○之帳戶 於八十六年六月二十日將一百二十一萬四千元轉帳予被告戊○○，惟如前所述 ，仍然係告訴人丁○○有先交付乙○○等額之現金後，乙○○方電匯予被告戊 ○○，被告戊○○辯稱未自告訴人丁○○處借得一百二十一萬四千元，尚無可 採。惟如前所述，除有積極證據足以證明被告戊○○於此筆借款伊始即具有不 法所有意圖之積極證據，否則未全部清償所借款項，亦僅能令負民事之遲延給 付責任，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人即被告戊○○原有詐 欺取財之犯意。
６‧被告有無向告訴人庚○○詐借款項部分：
關於被告戊○○有無向告訴人庚○○借得四百萬元問題，經查： ⑴告訴人庚○○所提出其分別於八十六年七月二十一日、同年月二十二日囑由友 人朱李清貴匯款三百六十萬元、四十萬元至丙○○帳戶內之電匯單二張（見偵 字第八八一三號卷第四十四頁），而被告戊○○實際上是使用丙○○該帳戶為 股票買賣之交割戶，業據證人乙○○迭於偵查中、原審及本院調查時供明在卷 。
⑵告訴人庚○○執有被告戊○○所簽發面額為四百萬元之支票一紙（見偵字第八 八一三號卷第四十五頁），核與上開會款金額相符。 ⑶己○○將其所有座落台北市○○區○○路五五五號三樓之十二及台北市○○區 ○○街六八號二樓之一二戶房屋及土地於八十六年六月間設定三百五十萬元之 抵押權予告訴人庚○○，有告訴人庚○○提出之該二戶房地之記載其為抵押權 人之他項權利證明書為證（見偵字第八八一三號卷第三十五頁），足徵告訴人 庚○○其係先就被告己○○所有房屋土地設定抵押權辦理完畢，相信其債權可 以獲得確保，方在同年七月間借款四百萬元予被告戊○○之指訴為屬實在。
⑷被告己○○在八十七年四月十七日（後述之調解成立前）所書立承認有欠負告 訴人庚○○債務之授權書（見偵字第八八一三號卷第五十二頁），被告己○○ 並於原審調查及審理中供稱：寫該張授權書係出於任意情況，基於自由意思所 為。
⑸被告己○○將其所有台北市○○區○○路五五五號三樓之十二房屋出租予李佩 芳，後由告訴人庚○○自八十六年十二月二十六日起取得出租人地位改由告訴 人庚○○直接向承租人李佩芳收取租金之租賃契約一份（見偵字第八八一三號 卷第四十六頁至第五十一頁），承租人李佩芳並於八十七年二月間將每月租金 二萬二千元電匯予告訴人庚○○設於台新銀行城東分行之帳戶，此亦有該銀行 八十九年十一月九日函覆本院之函文可稽（惟李佩芳自八十七年二月後即不再 支付租金，且於原審審理中均傳喚拘提無著），由此可徵告訴人庚○○所指訴 因被告夫婦於八十六年七月間向其借款後，因事後無法繼續支付應付之借款利 息，乃同意其取得前開房屋出租人之地位直接向承租人收取租金以抵充借款利 息乙節，要非子虛。
核諸前開五項證據資料，足證被告夫婦確曾向告訴人庚○○借得四百萬元無訛。 惟告訴人庚○○於本案偵查、審理中亦不否認被告夫婦係要以「週轉」為由向其 借款，且其為人行事本即為謹慎，還多方打聽，看被告之資力是否不穩，經打聽 結果，認為被告二人所經營免洗餐具店之收入頗豐，且被告夫婦又提供房地作為 抵押設定，其方借款予被告，則被告夫婦於向告訴人庚○○借款之初既然已提供 房地設定予告訴人庚○○、並簽發支票以為擔保、並書立授權書予告訴人庚○○ 承認確有欠負其債務，於告訴人庚○○指稱無法支付利息後，又將其所出租房屋 之租金由告訴人庚○○直接收取以抵充借款利息。試問何能認為被告夫婦二人於 借款之初即有不法所有之意圖？核諸前揭說明，被告二人雖確向告訴人庚○○借 得四百萬元，惟並無任何證據足證被告二人於借款之初，係基於不法所有之意圖 向告訴人庚○○施用詐術，使告訴人庚○○因此陷於錯誤，致交付該四百萬元， 故被告二人所為尚不該當於刑法上詐欺取財罪之構成要件。（三）關於前開第二部分即被告二人不依約履行調解書部分： 按判斷行為人是否已該當於刑法上詐欺取財罪之構成要件，應就被害人「交付 財物」予行為人之當時（亦即行為人「不法領得」之當時），是否出於行為人 之詐術施用致被害人陷於錯誤而為。被告二人是否依約履行調解書，乃另一行 為，判定本案被告二人此部份所為是否為詐欺取財犯行，自應以被告二人事後 與告訴人庚○○、丁○○於區公所成立調解後，有無依調解書內容確實履行之 時點為判斷（原審以被告二人此部份所為是否為詐欺取財犯行，應以被告二人 就前開第一部分（有無）施用詐術以不法領得財物之時點為判斷；而不應以被 告二人事後與告訴人庚○○、丁○○於區公所成立調解後，有無依調解書內容 確實履之時點為判斷，應予更正）。經查：
１‧被告二人並無如檢察官於起訴書犯罪事實欄所記載有於八十六年間向告訴人庚 ○○、丁○○、未提出告訴之被害人甲○○、李德志及所謂「朱太太」等人「 施用詐術」以「不法領得財物」之犯罪行為（即前開第一部分），而被告二人 事後未依其與告訴人庚○○、丁○○成立之調解書內容確實履行，被告等二人
就此部分並無「施用詐術」以「不法領得財物」之行為，無非屬於民事上負有 債務不履行之問題而已，要與詐欺取財罪之構成要件無涉。 ２‧被告戊○○、己○○固不否認有於調解當時要求庚○○提供有關證件，將原設 定予庚○○之台北市○○區○○街六八號二樓之一房地及台北市○○區○○路 五五五號三樓之十二房地之抵押權予以塗銷，以利其等將前開房地出售以清償 欠款之情事。而被告戊○○於八十七年十月間確將己○○名下所有台北市○○ 區○○路五五五路三樓之十二房屋及其土地持分出售予案外人郭芳吟，約定買 賣價款新台幣四百九十萬元，付款情形為八十七年十月間訂約時給付五十萬元 ，八十七年十一月十三日支付八十萬元（郭芳吟簽發陽明山信用合作社龍江分 行之銀行支票支付），其餘價款部分約定由郭芳吟清償上開房地原設定予聯邦 商業銀行抵押貸款之借款債務為支付（郭芳吟於八十七年十一月十七日清償貸 款本金0000000元、利息七四三一二元、違約金四八一六元），上開買 賣事實，並有明水路建物及土地登記簿謄本資料乙份、聯邦銀行單筆授信攤還 及收息記錄查詢單影本乙件附卷可憑（見本院卷第頁），惟查，被告戊○○於 本院調查及審理時中供陳：被告於八十七年十、十一月間出售所有台北市○○ 區○○路五五五號三樓之十二房屋後，曾將所得買賣價金，持向告訴人庚○○ 所委託的林凱倫律師事務所欲清償調解書所載之第二次付款，惟因告訴人等未 出面取款，未交付律師，故被告才將款項攜回等情，此有告訴人之原審告訴代 理人林凱倫律師於原審九十年四月十九日審判時陳稱「法官問告訴人：被告有 去你辦公室嗎？告訴代理人答：被告戊○○確實有來，不過他有無帶錢來因為 他沒有拿出來，所以我不知道，但他有帶另一位男子來，當時他是說為何債權 人庚○○本人未到，但他是要求要交錢給債權人本人。我跟他說我有委任書， 可以交給我，但被告很堅持要交給債權人本人，所以被告又回去了。」等語可 証（參原審卷第二０二頁），堪信為真。是被告既已依約攜帶款項至林凱倫律 師處欲交付告訴人丁○○，惟因未遇告訴人，又對於交付律師有所疑慮，因而 未將款項給付，應符常情。告訴人丁○○雖稱：「我是先有交代林律師，被告 拿過來的錢先請律師代收。被告己○○說有兄弟跟著來，他們不願意將錢交給 林律師處理」等語（見本院卷第二一五頁）。然而，告訴人丁○○委任林凱倫 律師之內部關係，尚不及為身為外人之被告所知，故被告拒絕將款交付予林凱 倫律師，乃事出有因，由此反足證被告確曾攜款至林凱倫律師處之事實，即可 推論被告並非自始刻意拒不償還，告訴人指稱被告賣房子後故意不還錢為詐欺 云云，顯與事實不符。又被告將上開出售房屋所得一百三十萬元攜回後，因恰 逢被告戊○○前因生意往來商借友人陳國柱之支票二張簽發予廠商陳加和，票 面到期日為八十七年十一月二十八日，面額各為六十五萬元。嗣陳加和經商失 敗倒閉將該二支票又轉讓予第三人周轉。因上該二紙支票票期將屆，被告始將 售屋所得用於清償票款債務一百三十萬元，各支付六十五萬元予張崑山（住台 北縣板橋市○○路○段十七號一樓）及王錫明（住彰化縣鹿港鎮○○里○○路 ○段一三０巷十之六號），而換回陳國柱之支票，亦有換回之陳國柱支票影本 乙紙在卷 (本院卷參上證六) 可憑。故被告並非將售屋所得據為己有故不交付 告訴人，實難謂被告有何詐欺犯行。
３、次查，被告己○○所有名義另一棟台北市○○街六十八號二樓之一房地部分， 被告始於八十八年十月間將上開房地出售予案外人陳水舜，約定買賣價金一百 九十七萬元，付款方式為１、由陳水舜承受被告原設定予陽信龍江分行之抵押 債務（陳水舜於九十年一月七日支付利息四四０二三元，另於八十九年三月三 日承受陽信貸款0000000元，合計0000000元，２、由陳水舜清 償八十七年四月間設定之第二順位抵押借款債務五十萬元（陳水舜簽發支票二 紙由己○○轉付債權人），３、餘款七０三四０元則以被告戊○○於八十八年 間與陳水舜南北貨生意往來所積欠之貨款抵付，有卷附文湖街房地謄本資料影 本乙份、陽信商業銀行放款明細資料查詢影本乙件及支票影本二件足佐（見本 院卷上證七─九），故被告戊○○出售上開文湖街房地實際並無多得買賣價款 ，難認被告有何故意不履行清償告訴人款項之行為。六、綜上所述，公訴人認被告戊○○、己○○二人所涉有詐欺取財之犯行，因被告戊 ○○、己○○之所為皆與刑法上詐欺取財罪之構成要件有間，核諸前揭說明，即 難認被告戊○○、己○○犯有詐欺取財之犯行。此外，復查無其他積極證據足資 證明被告戊○○、己○○有何詐欺之犯行。既不能證明被告戊○○、己○○二人 犯罪，原審核諸前揭說明而為被告戊○○、己○○二人均無罪之諭知，經核尚無 不合。檢察官循告訴人之請求上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十九 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 林 明 俊
法 官 邱 同 印
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊 昭 樹
中 華 民 國 九十 年 十 月 十九 日