臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更(二)字第一一八О號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
被 告 甲○○
辛○○
子○○
壬○○
丑○○
癸○○
辰○○原名卯
右上訴人，因被告背信案件，不服臺灣板橋地方法院，八十四年度訴字第一四一六號
，中華民國八十四年十二月廿二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署
八十三年度偵續㈢字第四八號）提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本
院判決如左：
主 文
原判決關於癸○○部分撤銷。
癸○○被訴部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、不受理部分：
按被告死亡者應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款著有明文， 本件被告癸○○被訴背信罪，經查被告癸○○於八十八年十二月五日死亡，此有 台北縣三峽鎮戶政事務所答覆表及戶籍謄本可稽，揆諸首開條文規定，應為不受 理之判決，上訴意旨固未指摘及此，但原審未及審酌，自應就被告癸○○部分撤 銷，另為不受理之諭知始為允當。
貳、駁回部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國六十九年五月廿日在台北縣泰山鄉○○路○段 六十四號，與告訴人丁○○、寅○○、己○○等訂立合夥興建房屋契約共同承受 案外人陳宗禮於六十八年十月十八日與被告癸○○之父陳井及被告辛○○、子○ ○、壬○○等人就彼等所有座落台北縣三峽鎮○○段○○段第一九九、二０四、 二０八、四六、四五之一、三一、三四之二、七一之二等號土地，面積共約一萬 五千坪；與洪順天( 業已死亡，並經不起訴處分確定 )就其所有坐落同小段第四 五、四五之一、三二、三三、三七、三八、三九、四十、四二、四十之一等號土 地，面積共約三千三百坪；及與丑○○就其所有坐落同小段第七０、三七之一、 六八、六九、七一之一、四五之三、四三、四０、四０之三等號土地，面積共約 二千四百坪所簽訂之合建契約中建方之權利義務，並給付陳宗禮新台幣( 下同 ) 四百廿九萬元以為對價，且依約完成中央大社區第一期房屋興建而交屋。另為開 發第二期建屋工程約二萬零七百五十坪之基地，更於七十年間委由丙○○為起造 人取得台北縣政府建設局柒拾雜字第０一五號及柒拾使雜字第００六號雜項執照 ，斥資從事整地開發及施作多項工程。嗣因合建土地經台北縣政府於七十年二月
十四日公告編定為山坡地保育區，暫不編定用途而禁建。丙○○並將合夥之持股 中四股轉讓與告訴人庚○○、林鄭江蓮、乙○○，僅餘０．四股。後台北縣政府 於七十八年十二月廿三日准將上開土地登記為山坡地保育區丙種建築用地。丙○ ○乃於同年月廿六日檢附土地使用權同意書通知地主辛○○、丑○○等人蓋章同 意使用。詎辛○○、癸○○（已死亡）、壬○○、子○○、丑○○、洪順天等人 見禁建解除且土地價值高漲，原合建可得利益，已無法滿足，乃拒絕同意及提出 辦理建造執照申請所需之文件。丙○○乃向辛○○、癸○○、壬○○、子○○、 丑○○及洪順天等人訴請履行合建契約，是丙○○主觀上已明知上開合夥關係仍 然存在而受任處理合夥事業之土地開發等事宜，且認為地主辛○○等人應按合建 契約履行，竟意圖為自己及辛○○、癸○○、子○○、壬○○、丑○○、洪順天 等人不法之利益與損害其他合夥人即告訴人等之利益，撤回起訴且串同土地代書 即被告卯○○（現已改名辰○○，以下仍稱卯○○，共自六十九年五月廿日起即 受丁○○等之委任處理其與辛○○等地主間之合建契約相關事宜，並代為保管一 切文件）及整地開發承包者之一即被告甲○○，由卯○○、甲○○另媒介他人向 辛○○等地主購買上開土地而過戶與他人，使合建契約無法履行，並將整地開發 雜項執照上之開發權讓渡與他人。卯○○、甲○○均明知有上開合夥關係存在及 合建契約履行之爭議存在，竟與丙○○基於犯意之聯絡，媒介傅家增﹑林清榮（ 業經不起訴處分）向辛○○、癸○○（已死亡）、子○○、壬○○、丑○○購買 合建標的之土地。地主辛○○等五人均明知上情，亦意圖為自己及丙○○不法之 利益與損害告訴人丁○○等之利益，而允諾出售土地，乃安排由丙○○為買受人 佯與辛○○等於八十年八月間簽訂土地買賣契約，將系爭土地過戶與丙○○，再 由丙○○將土地過戶與傅家增﹑林清榮指定之彼等共同投資人即陳英桃﹑陳正宗 ( 傅家增內弟 )﹑林敏煌( 林清榮侄子 )( 以上三人均業經不起訴處分 )，而由 傅家增等直接簽發支票給付土地價款與地主辛○○等。丙○○則將合建之權利連 同整地開發之雜項執照轉讓與買主即傅家增等人，使其本人及地主辛○○等人獲 取鉅額不法利益，並損害其他合夥人即告訴人等之利益，因認被告等共同涉有刑 法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。
二、訊據被告等均堅決否認有何背信犯行，丙○○辯稱其初係以其個人名義單獨承受 陳宗禮與上開土地地主即被告辛○○等間合建契約之權利，地主不知其嗣與告訴 人等合夥。又其與告訴人等合夥興建之第一批建物於七十年間完工後，已於七十 三、四年間出售並按各合夥人出資比例分配完畢，其間合建土地因於七十年間， 經政府編列公告為山坡地不得建屋，致未繼續興建，嗣七十八年禁建解除，丙○ ○通知地主繼續合建未果，乃與地主進行民事訴訟，經法院認定其與地主間之合 建契約已消滅，是其與告訴人等間之契約亦因目的事業無法達成而當然解散，其 已不可能再繼續為告訴人等對地主主張合建契約之權利，其進行與地主間之訴訟 、和解及出售土地均屬其個人行為，與告訴人等無涉，亦無背信可言等語；被告 甲○○辯稱其於七十年初，即依承攬契約完成合建土地整體之開發，使全部合建 土地適於建築房屋之用。嗣七十七年間，經由其介紹，出售原登記於告訴人己○ ○、庚○○名下之合建土地，所得價款亦悉由告訴人等分配，告訴人等並表示日 後不再過問合建事務，則其居間介紹合建土地之買賣，乃正當行為，實無違法可
言等語；被告辛○○、子○○、壬○○、丑○○均辯稱與彼等合建者係丙○○， 雜項執照之名義人亦係丙○○，彼等從不知丙○○與告訴人等合夥一事，彼等於 與丙○○間之契約解除後，始處分出賣合建土地，應不生背信之問題等語；癸○ ○（已死亡）辯稱丙○○訂立合建契約後，違約七年之久，地主始將合建土地轉 賣與他人，事屬正當之財產處分行為，並未與丙○○有任何勾串之情事，何來背 信之有等語；卯○○辯稱其係受委託辦事，一切均經丙○○指示，與告訴人等間 並無契約關係，應不構成背信等語。
三、按犯罪事實，依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條同有明文。而刑法上背信罪，係以行為人為他人處理事務，意圖為自己或 第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背任務之行為，致生損害於本人 之財產或其他任何利益為構成要件。查：
(一)被告丙○○自陳宗禮概括承受與辛○○、子○○、壬○○、癸○○、丑○○ 、洪順天等地主間合建契約之權利義務，因合建土地於七十年二月十四日經 台北縣政府變更為山坡地保育區未編定用途之土地，同年三月十八日經內政 部公告，無法繼續建築房屋，此係因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能 給付，兩造間之合建契約關係，應因而歸於消滅。雖原合建土地嗣經政府編 列為丙種建築用地而得繼續興建房屋，然合建契約既已消滅於前，丙○○自 不能再本於已消滅之原合建契約請求地主辛○○等履行，此於丙○○訴請地 主辛○○等履行合建契約之民事訴訟事件中，台灣高等法院八十年度重上更 (一)字第三九號判決亦採相同見解，業據原法院調閱該案歷審卷查明無訛。 並有上開民事判決書影本附卷可稽（八十一年偵字第五九一七號卷一七五－ 一七八頁），況原合建土地經政府改列為丙種建築用地，其建敝率已降低， 可建面積減少，亦已無法再依原合建契約之內容履行，是丙○○與合建土地 地主辛○○等間之合建契約應於七十年間即已確定歸於消滅。雖於七十八年 間經由被告丙○○向主管機關核准變更編定為丙種建築用地，此有台北縣政 府九十年四月四日九十北府地用字第一二一九三０號函及台北縣樹林地政事 務所七八北縣樹地三字第七六五二號函影本、台北縣政府七八北府地四字第 三五一０二三號函影本、臺灣省政府地政處七十八年十一月十四日七八地四 字第一七一八六七號函影本在卷可稽，堪信真實，唯此僅能證明被告丙○○ 曾就系爭土地於禁建後再為申請核准變更丙種建築用地，並不因而影響已確 定消滅之合夥關係，雖上訴人指稱預期可申請核准變更而深信禁建必會解除 ，則合建契約並未消滅云云，惟查被告地主們否認渠等有此期待之約定，且 丙○○訴請履行合建契約為地主們所否定，丙○○終遭敗訴確定，益見被告 等並無與告訴人等有此預期不能之情形可以除去時，合建契約仍為有效，此 外亦查無其他積極證據足以證明有解禁後再行合建之約定，自不能以告訴人 與丙○○間內部之合夥關係，對不知情之其餘地主等人主張合建關係仍繼續 存在。
(二)丙○○與告訴人等間，於六十九年五月二十日簽定之合夥契約，係以在上開 土地上興建房屋為其目的事業，有告訴人提出之合夥興建房屋契約書一紙在 卷為憑（八十一年偵字第五九一七號卷七頁以下）。七十年三月十八日上開
土地經政府列為山坡保育區而禁建時，已因不可歸責於雙方當事人之事由致 使丙○○與地主辛○○等間之原合建契約歸於消滅，則依民法第六百九十二 條第三款之規定，丙○○與告訴人等間之合夥契約，亦應因合夥之目的事業 不能達成而解散。無待於合夥人間意思表示解散，證人戊○○所稱丙○○故 意鼓動地主，違背合建關係云云，尚難據以認定合夥關係仍然存在。雖告訴 人等稱丙○○未與彼等清算合夥財產，合夥關係仍存續云云，惟丙○○於與 告訴人等於合夥關係中所建房屋，業已售出，價金悉由合夥人按出資比例分 配，此外，丙○○與告訴人等並未另於合建土地上興建其他房屋等情，為告 訴人寅○○、丁○○所自承，是丙○○與告訴人等間之合夥財產應已清算完 畢，合夥關係自已消滅。且縱認丙○○與告訴人等間之合夥尚未清算完畢， 亦僅於清算之目的範圍內視為不解散，事實上丙○○既已無法再本於合建契 約而對地主有所主張，則其就原合建土地另與地主重新締約買賣、合建，本 難遽認其有為自己不法利益或損害告訴人等利益之意圖，尤以合建土地於七 十八年十二月二十三日經台北縣政府核准登記為山坡地保育區丙種建築用地 後，丙○○於與合建土地之地主辛○○等就合建土地重新締約之前，已先就 合建土地訴請地主辛○○等履行原合建契約，提供土地使用同意書並將合建 土地交付與丙○○使用，經台灣高等法院於八十年八月十二日以八十年重上 更( 一 )字判決駁回其請求後，丙○○始與地主辛○○等重新訂約買賣土地 ，業經原法院調閱該民事案卷查明無訛，並有契約書影本一紙為憑，益徵丙 ○○主觀上應無為自己不法利益及損害告訴人利益之意圖。告訴人等未提出 任何證據以供調查，空言主張該民事案件係丙○○與合建土地地主辛○○等 間串通所為之假訴訟，應無可採。
(三)又查上開合建契約既已消滅，丙○○與告訴人等不得再行請求合建土地地主 辛○○等履行合建契約，尤無權利限制或禁止地主以原合建土地另與他人締 約合建或買賣，地主辛○○等縱無丙○○、卯○○、甲○○居間介紹買賣土 地，亦本得自由價賣原合建土地與任何人，是丙○○、卯○○、甲○○居間 介紹買賣土地，並未損及告訴人何權利。綜前所述，丙○○主觀上既無為自 己不法利益及損害告訴人等利益之意圖，在客觀上，係就告訴人等已不得主 張任何權利而得由地主辛○○等自由處分之土地居間介紹買賣，應未損及告 訴人等之權利，核與背信罪之構成要件有別，已不能遽以背信罪責相繩。矧 被告丙○○與地主再簽訂買賣契約，買受上開原合建之土地，其主觀上無不 法利益及損害告訴人之意圖，已如前述，況被告丙○○與地主即被告辛○○ 等五人間就上開土地合建房屋之契約，既因不可歸責於雙方當事人而消滅， 則其以後再與被告等訂立土地買賣契約，隨即又將之轉售予傅家增等人，並 將丙○○為起造人取得之台北縣政府建設局柒拾雜字第０一五號及柒拾使雜 字第００六號雜項執照一併轉讓予傅家增等人，係為自己處理事務，並非為 合夥處理事務，亦與刑法背信罪之成立要件有間，末查丙○○於系爭土地禁 建後，將其與告訴人間合夥股份出讓與他人，此乃丙○○個人之行為，對於 原編定為山坡地保育區而禁建，致合建契約成為給付不能，而無效之契約當 事人之一方即地主丑○○等人，並未因丙○○個人之股份讓與，而使無效之
合建契約變成有效。
(四)至告訴人丁○○等人提出之七十四年、七十五年間之帳冊、傳票等資料，微 論均屬告訴人等私自記帳，核與被告即地主丑○○等人無涉，且據丙○○迭 次陳明上開帳冊所載伊領薪等支付，仍係就民國七十年已合建完成之房屋， 因丙○○專職駐守現場，負責看守及出售賸餘房屋，以了結合夥清算事務， 則其領取薪資乃理所當然；此為管理該未售出之滯銷屋所為必要費用，要與 未興建房屋而遭禁建之地主土地無關，況丙○○與告訴人間之合夥，地主並 不知情，而其合夥內部關係，對於非合夥關係之地主，更不生任何拘束力， 被告地主等人因未受告訴人等委託，自無背信之可言。又被告丙○○係支薪 管理未售出餘屋，已如前述，其否認係整地及做水土保持，告訴人又未能舉 證說明，被告所辯即非不可採信。再者，被告子○○否認有將地價稅單交由 告訴人繳納，而帳目表乃告訴人自行記載，且未有支出傳票可資佐證，均不 能僅憑告訴人片面之詞而認其為真實，或有告訴人所指犯行。四、此外，本院復查無其他任何積極證據，足資證明被告丙○○有公訴人所指之背信 犯行，其犯罪自屬不能證明，其餘被告等自亦無與被告丙○○共犯背信罪之餘地 ，彼等犯罪亦屬不能證明，原審因諭知被告等無罪之判決，核無不合。檢察官上 訴意旨指被告等八人共同背信之事實，業據告訴人丁○○等人指訴明確，且有合 夥契約、合建契約、買賣契約、民事判決書、雜項執照及土地登記謄本可按，而 被告丙○○並已負債累累，無資力購買土地，實際買主應係簽發支票之傅家增等 人，其餘被告均已知情，竟仍虛立買賣契約將土地過戶與丙○○再轉讓過戶與陳 吳桃、林敏煌等人，指摘原判決不當云云；惟查合夥契約、買賣契約，僅能證明 有合夥、買賣之真實，雜項執照、土地登記謄本，亦僅能證明有申請核准雜項開 發，及土地移轉登記之事實，均不能證明被告等有背信行為，民事判決則適足以 證明合建關係之消滅，至被告丙○○雖已無資力購買土地，實際購買土地之人為 傅家增等人，固為被告等所不否認，然傅家增等人欲向地主即被告等購買上開土 地，目的在建築房屋，但該土地以前所申請之雜項執照乃被告丙○○名義，將來 開發仍需利用上開雜項執照，故傅家增等人要求丙○○同意使用上開權利，因而 先由丙○○與地主簽立買賣契約，再由丙○○轉而與傅家增等人簽立買賣契約， 雙方契約即明訂買賣價款包括土地開發權及所有權，此有雙方所訂土地買賣契約 書影本可憑（八十三年偵字第八二九九號卷一二二－一二三頁）；而被告丙○○ 乃以傅家增交付之票據直接持交地主即被告辛○○等人，土地之所有權則由地主 即被告辛○○等人直接移轉登記予傅家增之合夥人陳英桃等人，並非過戶與被告 丙○○再過戶予陳英桃等人，亦有土地登記謄本在卷可按（八十三年偵續字第四 八號卷八十五－九頁，原審卷二八四－二九二頁及本院上訴卷）。是被告丙○○ 與地主即被告辛○○等人間訂立土地買賣契約，並未持向地政機關申請土地所有 權移轉登記，而由地主辛○○等人直接將土地移轉予陳英桃等人，凡此均不悖交 易習慣並省一道勞費，且雙方確實有移轉登記之合意及價金之支付，亦無使登載 不實之問題；告訴人等於本院前審請求傳喚證人傅家增等人，因本件事實已明， 無傳訊必要；綜上，檢察官之上訴仍執上開陳詞而指摘原判決不當，非有理由， 應予駁回。被告辛○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，
併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第五款、第三百七十一條判決如主文。本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 九 日
審判長法 官 李 相 助
法 官 王 振 興
法 官 蔡 光 治
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 王 才 生
中 華 民 國 九十 年 十 月 十二 日