臺灣高雄地方法院民事判決 101年度重訴字第66號
原 告 臺灣電力股份有限公司
法定代理人 黃重球
訴訟代理人 黃勇雄律師
被 告 張清玉
蘇美麗
洪秀環
張德雄
蔡建宏
洪張月枝
被 告 榮序仁
上 一 人
訴訟代理人 榮輝
被 告 吳慶東
被 告 周慶堂
被 告 張秀蘭
被 告 洪銘鴻
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國101 年11月22日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告張清玉、張德雄、蘇美麗、蔡建宏、洪張月枝、榮序仁、周慶堂各應將如附表二「無權占用土地之位置與面積」乙欄所示之建物拆除，並將各所占用之土地返還予原告。
被告張清玉、張德雄、蘇美麗、蔡建宏、洪張月枝、榮序仁、周慶堂各應給付原告如附表二『應給付之「五年相當租金之利益」』乙欄所示之金額及「遲延利息」乙欄所示之利息。被告張清玉、張德雄、蘇美麗、蔡建宏、洪張月枝、榮序仁、周慶堂各應自如附表二「遲延利息」乙欄所示之日起至返還第一項所示土地之日止，按月各給付原告如附表二『應給付之「每月相當租金之利益」』乙欄所示之金額。
被告吳慶東應給付原告新臺幣柒仟貳佰元，及自民國一百年十一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國一百年十一月五日起至民國一百零一年一月十六日止，按月給付原告新臺幣壹佰貳拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張清玉、張德雄、蘇美麗、蔡建宏、洪張月枝、榮序仁、周慶堂、吳慶東負擔。
本判決第一項於原告分別以附表三「供擔保得假執行之金額」乙欄所示之金額各為被告張清玉、張德雄、蘇美麗、蔡建宏、洪張月枝、榮序仁、周慶堂供擔保後，各得為假執行。但被告張清玉
、張德雄、蘇美麗、蔡建宏、洪張月枝、榮序仁、周慶堂如各以附表三「供擔保得免為假執行之金額」乙欄所示之金額為原告預供擔保後，各得免為假執行。
本判決第二項於原告分別以附表四之「供擔保得假執行之金額」乙欄所示之金額各為被告張清玉、張德雄、蘇美麗、蔡建宏、洪張月枝、榮序仁、周慶堂供擔保後，各得為假執行。但被告張清玉、張德雄、蘇美麗、蔡建宏、洪張月枝、榮序仁、周慶堂如各以附表四之「供擔保得免為假執行之金額」乙欄所示之金額各為原告預供擔保後，各得免為假執行。
本判決第三項於原告以已到期部分之總金額之三分之一各為被告張清玉、張德雄、蘇美麗、蔡建宏、洪張月枝、榮序仁、周慶堂供擔保後，就已到期部分各得假執行；但被告張清玉、張德雄、蘇美麗、蔡建宏、洪張月枝、榮序仁、周慶堂如分別以已到期之總金額為原告預供擔保後，各得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣貳仟伍佰貳拾元為被告吳慶東供擔保後，得為假執行。但被告吳慶東如以新臺幣柒仟伍佰陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告洪秀環、蔡建宏、洪張月枝、洪銘鴻經合法通知， 均未於本院最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。
二、次按，法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理 人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事 訴訟法第170 條第1 項定有明文。又依民事訴訟法第168 條 至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明，同法第175 條第1 項亦有明文。查原告之法 定代理人，於本件訴訟進行中已由陳貴明變更為黃重球，有 經濟部101 年5 月8 日經人字第00000000000 號函在卷可按 （見本院卷第215 頁），並據原告新任法定代理人黃重雄具 狀聲明承受訴訟（見本院卷第214 頁），核無不合，應予准 許。
三、另按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請 求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不 甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，此觀民事訴 訟法第255 條第1 項前段及但書第2 款、第3 款、第7 款之 規定自明。查本件原告起訴時，原聲明如附表乙所示之聲明 。嗣於訴訟進行中，於民國101 年3 月14日追加被告張秀蘭
及洪銘鴻為被告（見本院卷第120 頁）。繼經本院就如附圖 二所示之土地進行勘驗並委請地政機關實施測量，依地政機 關之測量及本院進行調查之結果，而得被告等人實際占用土 地之面積後，最終變更其上開聲明為如附表甲所示之聲明（ 見本院卷第233 至234 、259 頁正反面）。核原告所為被告 之追加、聲明之更易，與原訴之聲明，均係基於同一基礎事 實，或擴張及減縮應受判決事項之聲明；又原告前開追加被 告張秀蘭與洪銘鴻之際，尚未經本院定期審結，其追加應不 甚妨礙被告之防禦與訴訟之終結，揆諸上開規定，於法並無 不合，亦應准許，先予敘明。
貳、實體部份：
一、原告主張：坐落高雄市前鎮區仁愛段63、63-1、79、80、80 -1、81地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，遭被告張清 玉、被告張德雄、被告蘇美麗、被告蔡建宏、被告洪張月枝 、被告榮序仁、被告周慶堂（下稱張清玉等人）與被告吳慶 東等人依序以渠等所有或繼承之如附表一編號一至八所示之 未保存登記建物（下稱系爭建物）而無權占用，屢經催討返 還，惟除被告吳慶東其後已於101 年1 月16日自行拆除如附 表一編號八所示之J 部分之鐵架外，其餘被告均置之不理； 另被告張秀蘭、被告洪銘鴻與被告洪秀環亦因分別居住於附 表一編號九至十一所示之建物，而無權占用系爭土地侵害原 告之所有權，原告自得依民法第767 條之規定，請求除被告 吳慶東外之被告等人返還所各所占用之系爭土地。且被告張 清玉等人及被告吳慶東因占用系爭土地之故，已受有相當於 租金之不當利益，原告自得請求被告張清玉等人給付按系爭 土地申報地價年息百分之10計算之不當得利，爰依民法第17 9 條或第184 條第1 項之法律關係，請求本院擇一為原告勝 訴判決，命被告等人應返還其利益等語。並聲明求為判決如 附表甲所示之聲明。
二、本件被告等人則分別以下述情詞至辯。又除被告洪秀環未聲 明供擔保請准宣告免為假執行；被告洪張月枝、洪銘鴻均經 合法通知，未於本院言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任 何聲明或陳述外，其餘被告均聲明：原告之訴駁回；如受不 利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（一）被告張清玉以：坐落如附圖二所示編號D 部分土地上之鐵 皮屋係伊所有；然已自行搬走。況伊係先向占有土地之人 購買權利，又於高雄市政府（下稱市政府）開闢道路時， 向市政府確認並無占用道路，方為前述建物之興建。加以 市○○○○○○○號碼，伊又有依法繳納水電，應屬合法 使用，原告請求不當得利之部分並無理由等語置辯。
（二）被告張德雄則以：坐落如附圖二所示編號ABE 部分土地上 之鐵皮建物係其所有，並引用前開被告張清玉之陳述置辯 。
（三）被告蘇美麗以：坐落如附圖二所示編號C 部分土地上之鐵 皮屋係被告蘇美麗所有，故如原告請求拆除，自應予補償 ；並引用被告張清玉上揭之陳述等語置辯。
（四）被告蔡建宏以：坐落如附圖二所示編號F 部分土地上之貨 櫃屋係其父所遺留，而其父已於85年間死亡；若確占用原 告之系爭土地，願遷移該貨櫃屋等語置辯。
（五）被告榮序仁則以：坐落如附圖二所示編號I 部分土地上之 鐵皮建物係被告榮序仁所有，惟該建物占用之系爭土地原 係高雄市政府所有，其後始由高雄市政府規劃與原告；況 使用系爭土地係在原告取得系爭土地所有權之前等詞置辯 。
（六）被告吳慶東係以：雖曾受讓他人搭建於附圖二所示編號J 部分土地上之鋼柱招牌，惟前曾向原告借用並得同意，並 非無權占有。又該鋼柱招牌已於101 年1 月16日拆除，本 件原告請求不當得利部分顯無理由等語置辯。
（七）被告周慶堂則辯以：坐落如附圖二所示編號O 部分土地上 之鐵皮屋固係自己所興建，惟前鎮區衙國二街11巷13號並 非該鐵架之門牌號碼等語。
（八）被告張秀蘭則以：僅係設籍在高雄市前鎮區○○○街000 號，並未實際居住；若有占有，願意拋棄；並引用上述被 告張清玉之陳述等語，以資抗辯。
（九）被告洪秀環則以：並無占用系爭土地等詞，資為抗辯。三、本件爭點：
（一）原告得否依民法第767 條之規定請求被告張清玉等人，拆 除如附表一編號一至六及編號八「建物占用之位置及面積 欄」乙欄所示之系爭建物並返還所占用之系爭土地？（二）原告得否請求被告張秀蘭、被告洪秀環及被告洪銘鴻（下 稱被告張秀蘭等人）自如附表一編號九至十一「建物占用 之位置及面積欄」乙欄所示之建物遷出？
（三）原告得否請求被告等人給付相當於租金之不當得利？其各 得請求之數額以若干為適當？
四、本院得心證之理由：
（一）就原告得否依民法第767 條之規定請求被告張清玉等人， 拆除如附表一編號一至六及編號八「建物占用之位置及面 積欄」乙欄所示之系爭建物並返還所占用之系爭土地之部 分：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。又以無權 占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在 之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權 人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就 其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度 台上字第1120號裁判要旨參照）。
㈡經查，系爭土地於68年2 月2 日已經登記為原告所有，業 據原告提出系爭土地登記謄本為證（見本院卷第8 至21頁 ），原告主張為系爭土地之所有權人乙節，應堪認定。被 告榮序仁僅空言否認系爭土地為原告所有，而未能提出相 關事證以實其說，委無可採。
㈢次查，被告張清玉等人確分別於系爭土地上興建或因繼承 而各擁有坐落如附表一編號一至六及編號八「建物占用之 位置及面積」乙欄所示之建物，此為被告張清玉等人在本 院審理中所自承且不爭執，並於本院實施勘驗時在場確認 無訛（見本院卷第114 、189 至190 、231 頁）。再原告 主張被告洪張月枝為附表一編號五「建物占用之位置及面 積欄」所示建物之所有權人或擁有事實上處分權乙節，亦 據被告張清玉在本院審理中陳稱：坐落如附圖二所示編號 G 其上之建物係被告洪張月枝之先生所留下來的等語（見 本院卷第232 頁），又稽之被告洪張月枝曾於91年間在高 雄市○○區○○○街000 號設立戶籍，而其夫即訴外人洪 清太於96年10月23日死亡，有被告洪張月枝之戶籍謄本1 紙在卷為佐（見本院卷第48頁），足徵被告張清玉所述門 牌號碼衙國一街163 號之建物為被告洪張月枝所有，應可 採信。加以系爭土地經本院委由地政機關進行測量而製成 複丈成果圖（即附圖二）後（惟高雄市政府地政局前鎮地 政事務所101 年9 月24日高市地鎮測字第00000000000 號 函所檢送之複丈成果圖，其中就被告洪張月枝之門牌，誤 繕為衙國一街183 號，實經本院現場履勘之結果，應為衙 國一街163 號，見本院卷第189 頁背面），再經本院依職 權將複丈成果圖送達通知被告洪張月枝，並請其就占用位 置及面積表示意見，而經合法送達，有送達證書在卷可憑 （見本院卷第199 、206 頁），且原告於經本院測量後經 原告為前述訴之變更追加，並由本院檢送原告所提準備書 （四）狀予被告洪張月枝（見本院卷第243 頁），而被告 洪張月枝業經本院合法通知，而未於言詞辯論期日到庭， 亦未提出書狀予以爭執，則依民事訴訟法第280 條第3 項 準用同條第1 項之規定，應視為已自認原告前揭主張之事
實。勾稽以上，原告主張被告張清玉等人各就附表一編號 一至六及編號八「建物占用之位置及面積欄」所示之系爭 建物具有所有權或事實上處分權，且各占用系爭土地之部 分等節，應堪認定。
㈣再本院勘驗系爭土地時，經指示高雄市政府地政局前鎮地 政事務所（下稱前鎮地政事務所）之測量人員就原告主張 被告等人占用之面積部分，並據被告張清玉等人在場指稱 各所占有系爭土地為何，據以囑託測量，嗣得所占用系爭 土地如附圖二所示編號A 部分之面積19平方公尺、B 部分 之面積33平方公尺、C 部分面積16平方公尺、D 部分之面 積11平方公尺、E 部分之面積15平方公尺、F 部分之面積 10平方公尺、G 部分之面積25平方公尺、H 部分之面積14 平方公尺、I 部分之面積19平方公尺、O 部分之面積2 平 方公尺，為原告所不爭執（見本院卷第23 1頁），並有勘 驗筆錄1 份（見本院卷第188 至191 頁）及前鎮區地政事 務所101 年9 月24日高市地鎮測字第00000000000 號函暨 複丈成果圖1 份（見本院卷第193 頁至第197 頁）附卷為 佐，應堪憑認，則原告主張被告張清玉等人各占有如附表 一編號一至六及編號八「建物占用之位置及面積欄」乙欄 所示之系爭土地部分及面積若干乙節，應足憑採。 ㈤既原告已就被告張清玉等人占有使用系爭土地為前開之舉 證，而堪信實，揆諸上揭論述，被告張清玉等人自各應就 渠等占有系爭土地具有合法權源乙節，負舉證之責，經查 ：
1.被告張清玉、被告張德雄及被告蘇美麗等人（下稱被告張 清玉等3 人），固以附表一編號一至三「建物占用之位置 及面積欄」乙欄所示之建物，業經高雄市政府發給門牌號 碼，渠等自屬合法使用系爭土地等語置辯。惟按門牌號碼 之編定，僅為戶政機關管理戶政之行政措施，而觀我國法 制就不動產之部分，係將土地與定著物分列為相異之不動 產，此觀民法第66條第1 項之規定自明，是在建物與土地 係屬不同不動產，而土地與其上建物間，可能存有多種複 雜法律關係之情形下，戶政機關既僅進行戶政管理，自難 介入土地及其上定著物間之法律關係之認定；況依前高雄 市道路名牌及門牌編釘自治條例（於70年7 月11日訂定至 10 1年3 月22日廢止，見本院卷第281 頁），第7 條第1 項、第8 條規定係分別明文：門牌之編定、改編或補（換 ）發，應由起造人、房屋所有權人或現住人負擔工本費， 於申請編釘時繳付之；未編釘門牌或私設門牌之房屋，應 申請編釘門牌。是依上開規定，上述建物門牌之申請編釘
，既非限於房屋所有權人方得申請，故現占有人究有無徵 得土地所有權人之同意，自應非負責編定門牌號碼之戶政 機關所得調查審認，是被告張清玉等3 人所有之房屋固經 編列門牌號碼、按期繳納水電費等情，要僅得證明上開系 爭建物占有系爭土地，以及被告張清玉等3 人居住之事實 ，尚無從據以認定被告張清玉等3 人具有合法權源可得占 有使用系爭土地，上揭被告張清玉等3 人此部份之辯稱， 要無可取。
2.另被告榮序仁辯稱於原告取得系爭土地所有權前即已占有 使用系爭土地如附圖二編號I 所示部分，並提出65年10月 20日臺灣省高雄市政府函、陳情書及臺省高雄市政府公有 耕地租金繳納收據（見本院卷第156 、157 、262 、263 頁）為證。惟質之上開文書所載之承租人及繳納租金者係 訴外人張順義；再被告榮序仁於本院101 年11月22日庭期 中尚自承並不認識張順義，所承租土地轉手多次、前手並 非張順義；且該土地在高雄市政府劃歸與原告後，也不能 用了等語（見本院卷第276 頁），則被告榮序仁前揭所提 之事證尚無從證明被告榮序仁占有使用系爭土地具合法之 權源，所辯上情並無足憑。
3.綜上，被告張清玉等人既確實各占有如附表一編號一至六 及編號八「建物占用之位置及面積欄」乙欄所示之系爭土 地，惟卻未能舉證渠等占有系爭土地具有法律上正當權源 ，揆諸前開說明，原告主張被告係無權占有系爭土地等情 ，應可憑採，原告主張依民法第767 條之規定，請求被告 張清玉等人各應將系爭建物拆除後將土地返還予原告，於 法即無不合而應予准許。
（二）就原告得否請求被告張秀蘭等人自如附表一編號九至十一 「建物占用之位置及面積欄」乙欄所示之建物遷出之部分 ：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條定有明文。本件原告主張被告張秀 蘭等人因分別居住於如附表一編號九至十一「建物占用之 位置及面積欄」乙欄所示之建物中而占有系爭土地，已為 被告張秀蘭及洪秀環所否認，並以前詞置辯，是本件原告 自應就被告張秀蘭等人確實居住於如附表一編號九至十一 「建物占用之位置及面積欄」乙欄所示之建物中之事實， ，負舉證之責。次按，我國民法關於住所之設定，兼採主 觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住於一定區域 之意思，客觀上有助於一定區域之事實，該一定之區域始 為住所；又住所並不以登記為要件，民法第20條之規定甚
明（最高法院98年度台抗字第997 號裁定意旨參照），是 戶籍地址乃係依戶籍法所為之登記事項管理之登記事項， 除有其他積極事實足證有居住之事實，尚難僅以戶籍而認 定設籍之人確有居住在該處之情形。
㈡本件原告固提出被告張秀蘭等人之戶籍謄本（見本院卷第 45、132 至133 頁），並以其等分別設籍於系爭土地上之 建物而為上開主張，然揆諸前揭論述，本無從單以戶籍登 記資料，遽認被告張秀蘭等人有如原告主張住居於系爭土 地之事實。況參以本院至現場履勘時，高雄市○○○街00 0 號並無人在場，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院189 頁背面），又依原告所提出之戶籍謄本（見本院卷第45頁 ），被告洪秀環係設籍於高雄市前鎮區○○○街000 ○0 號，而非如原告所主張之高雄市前鎮區○○○街000 號； 至被告張秀蘭雖為高雄市前鎮區○○里○○○街000 ○○ ○○○○○○街000 號房屋）之納稅義務人，此經本院函 詢高雄市西區稅捐稽徵處，有該處101 年2 月9 日高市○ ○○○○○0000000000號函暨衙國一街185 號房屋稅籍證 明書附卷資憑（見本院卷第107 至108 頁）；又本院之言 詞辯論通知書送達至被告張秀蘭之戶籍地即衙國一街185 號房屋，曾經被告張秀蘭親自收受、被告張秀蘭並曾代設 籍同址之被告張清玉收送本院之通知書，有各送達證書回 證在卷為佐（見本院卷第150 、201 頁）。然查，被告張 秀蘭與被告張清玉為姊弟關係，有各戶籍謄本在卷足參（ 見本院卷第43、132 頁），則姊弟間相互往來而為文件之 代收，未悖常情，且收受郵件之址與實際居住之住所相異 ，事所衡有，自無從執此即認被告張秀蘭確有住居於衙國 一街185 號房屋而占有使用之事實。復佐以被告張秀蘭在 本院審理中陳稱：實係本欲購買衙國一街185 號房屋，遂 變更為該屋納稅義務人及於該址設立戶籍，惟因該地僅餘 2 平方公尺為市政府所有，遂無法購得等語，此為原告所 不爭執（見本院卷第276 頁），益徵被告張秀蘭所辯並無 實際住居，僅設立戶籍等語，堪與信實。加以，被告張秀 蘭尚於本院言詞辯論中當庭表示若有占有亦願拋棄等語（ 見本院卷第231 頁），則原告主張被告張秀蘭占有系爭土 地乙節，自難憑採，又原告復未能提出其他證據證明被告 張秀蘭等人實際上確有居住或使用系爭土地之證據以實其 說，是原告請求被告張秀蘭等人應各自占有使用之附表一 編號九至十一「建物占用之位置及面積欄」乙欄所示之系 爭建物遷出，即屬無據，而無可採。
（三）就原告得否請求被告等人給付相當於租金之不當得利及其
各得請求之數額以若干為適當之部分：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，此觀民法第179 條前段規定自明。又依不當得利之 法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致 他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對 方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權 占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之 觀念，最高法院61年台上字第1695號著有判例可參。次按 ，「城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物土 地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額 依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額」，土地法 第97條第1 項、同法施行法第25條分別定有明文。而土地 法第148 條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法 定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土 地之申報地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為 基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租 人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相 比較，以為決定，並非必達申報總地價年利率百分之10最 高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。 ㈡本件被告張清玉等人占用系爭土地既無法律上之原因，而 應返還系爭土地予原告已如上述，則渠等占有系爭土地， 自屬無權占有。又被告吳慶東於本件原告起訴前，曾占有 系爭土地，此業據被告吳慶東在本院自承曾因受讓而使用 坐落系爭土地如附圖二編號J 所示部份上之鋼柱招牌，並 於原告起訴後即101 年1 月16日已拆除等語（見本院卷第 114 、276 頁）；又該部分土地經測量面積為10平方公尺 ，有上揭複丈成果圖可稽，亦為被告吳慶東所不爭執（見 本院卷第276 頁），則被告吳慶東有如原告主張占用J 部 分土地之事實，已堪認定。至被告吳慶東雖以前開鋼柱招 牌，係他人所搭建而其後受讓而使用，已得原告之同意而 使用該部分土地並非無權占有等語置辯。然被告吳慶東就 其所稱係徵得原告同意而為有權占用之情，於本院審理中 始終並未立證以證明具有法律上之正當權源得使用系爭土 地（見本院卷第154 、168 、276 頁），復為原告所否認 ，則被告吳慶東此部份之抗辯，即難為其有利之認定。稽 上法文及判例意旨，原告主張被告張清玉等人與被告吳慶 東，無權占有使用系爭土地而獲有相當於租金之利益，原 告則受有相當於租金之損害，洵屬有據，原告請求被告返 還起訴前5 年相當於租金之利益，在上開被告等人均不爭 執占有系爭土地已逾5 年之情形下，應堪憑採。
㈢查系爭土地大部份位於8 米街內，且鄰近翠亨北路及中山 路附近，附近有前鎮高中捷運站及大眾運輸系統，距離國 小、國中及高中及傳統市尚需約5 分鐘車程，環境尚稱寧 靜，惟商業機能並不發達等情，此經本院現場履勘明確， 並有勘驗筆錄及原告提出之現場鄰近地圖、照片多張附卷 可參（見本院卷第61至67、190 頁），並為兩造所不爭執 （見本院卷第231 頁）。本院審酌系爭土地附近商業活動 不發達；雖有傳統市場、學校等公眾建築，然尚非得憑鄰 近捷運系統可達，尚需駕駛動力車輛以抵，揆諸前揭說明 ，認被告張清玉等人及被告吳慶東所受相當於租金之利益 ，以所占用土地申報地價週年利率百分之2 計算為適當。 又系爭土地，自93年至99年起止，每平方公尺之申報地價 均為新臺幣（下同）7,200 元，有系爭土地之地價第二類 謄本附卷為佐（見本院卷第286 至289 頁）。準此，原告 請求被告張清玉等人各給付自系爭起訴日即100 年10月24 日起往前回溯5 年，無權占有各如附表二「無權占用土地 之位置及面積」乙欄所示之面積而受之不當得利，暨起訴 狀送達翌日起以週年利率百分之5 計算之遲延利息；以及 自系爭起訴狀繕本送達翌日起至返還占有如附表二「無權 占用土地之位置及面積」乙欄所示之系爭土地之日止，每 月可獲得相當於租金之不當利益；與請求被告吳慶東自起 訴狀繕本送達之翌日起往前回溯5 年，無權占有使用如附 圖二J 部分土地之不當利益及至清償日止之遲延利息，與 被告吳慶東自起訴狀繕本送達翌日至返還系爭土地止，給 付每月可獲得相當於租金之利益（計算式各詳如附表二「 五年相當租金之利益」與「每月相當租金之利益」乙欄所 示），洵屬有據。
五、綜上所述，原告依據民法第767 條及第179 條之規定，請求 ：（一）被告張清玉等人各應將系爭土地如附表二編號一至 六及編號八「無權占用土地之位置及面積」乙欄所示之系爭 建物拆除，並返還各所占用之土地；（二）被告張清玉等人 各應給付如附表二「五年相當租金之利益」乙欄所示之金額 及自起訴狀繕本送達翌日起，以週年利率百分之5 計算之利 息；（三）被告張清玉等人各應給付自系爭起訴狀繕本送達 翌日起至返還上開（一）所指土地部分之日止，按月給付如 附表二「每月相當租金之利益」乙欄所示之金額；（四）被 告吳慶東應給付7,200 元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；（五）被告吳 慶東自起訴狀繕本送達翌日起至返還所占用如附圖二編號J 所示部分之系爭土地之日即101 年1 月16日止，應按月給付
120 元之部分為有理由；而上開被告收送起訴狀繕本之日期 ，分別如附表二「遲延利息」乙欄所示，有各送達回證在卷 足憑（見本院卷第29、30、32、36、38、92、93、243 頁） ，應予准許；逾此範圍外之請求則屬無據，依法應予駁回。六、又原告與被告張清玉、被告張德雄、被告蘇美麗、被告蔡建 宏、被告榮序仁、被告周慶堂及被告吳慶東等人均陳明願供 擔保，請求為假執行或免為假執行之宣告，經核就原告勝訴 部分，於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許 。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附 麗，自應一併予以駁回。
七、本件原告依不當得利及侵權行為之法律關係，為選擇之訴之 合併，擇一請求被告等人給付，既經本院認原告所主張之不 當得利法律關係為有理由，是原告關於侵權行為部分之主張 ，縱經審酌，其金額亦無從為更有利於原告之判斷，此部分 自無再加以論究之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部為無理由，爰依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項、第390條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
民事第六庭法 官 李怡諄
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
書記官 陳俊亦
附表甲：
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│編號 │訴之聲明 │
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│（一） │被告張清玉應將坐落高雄市前鎮區○○段0000地號土地上如│
│ │附圖二所示編號D 部分面積5 平方公尺、及坐落同段80 地 │
│ │號土地上如附圖二所示編號D 部分面積6 平方公尺之建物拆│
│ │除，並將該土地返還原告。並應給付原告39,600元，及自起│
│ │訴狀繕本送達翌日起至清償日止，暨自起訴狀繕本送達翌日│
│ │起至拆除建物返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣（│
│ │下同）660 元。 │
├────┼──────────────────────────┤
│（二） │被告張德雄應將坐落高雄市前鎮區○○段0000地號土地上如│
│ │附圖二所示編號A 部分面積16平方公尺、及B 、E 部分面積│
│ │33平方公尺、及坐落同段80地號土地上如附圖二所示編號E │
│ │部分面積15平方公尺之建物拆除，並將該土地返還原告。並│
│ │應給付原告230,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償│
│ │日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自起訴狀繕本送│
│ │達翌日起至拆除建物返還上開土地之日止，按月給付原告3,│
│ │840 元。 │
├────┼──────────────────────────┤
│（三） │被告蘇美麗應將坐落高雄市前鎮區○○段0000地號土地上如│
│ │附圖二所示編號C 部分面積16平方公尺之建物拆除，將該土│
│ │地返還原告。並應給付原告57,600元，及自起訴狀繕本送達│
│ │翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自│
│ │起訴狀繕本送達翌日起至拆除建物返還上開土地之日止，按│
│ │月給付原告960 元。 │
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│（四） │被告蔡建宏應將坐落高雄市前鎮區○○段00地號土地上如附│
│ │圖二所示編號F 部分面積9 平方公尺、及坐落同段79地號土│
│ │地上如附圖二所示編號F 部分面積1 平方公尺之建物拆除，│
│ │並將該土地返還原告。並應給付原告36,000元，及自起訴狀│
│ │繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利│
│ │息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至拆除建物返還上開土地之│
│ │日止，按月給付原告600 元。 │
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│（五） │洪張月枝應將坐落高雄市前鎮區○○段00地號土地上如附圖│
│ │二所示編號G 部分面積2 平方公尺、及坐落同段79地號土地│
│ │上如附圖二所示編號G 部分面積16平方公尺、及坐落同段63│
│ │地號土地上如附圖二所示編號G 、H 部分面積各為7 平方公│
│ │尺、14平方公尺之建物拆除，並將該土地返還原告。並應給│
│ │付原告140,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止│
│ │，按週年利率百分之五計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌│
│ │日起至拆除建物返還上開土地之日止，按月給付原告2,340 │
│ │元。 │
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│（六） │被告榮序仁應將坐落高雄市前鎮區○○段00地號土地上如附│
│ │圖二所示編號I 部分面積19平方公尺之建物拆除，並將該土│
│ │地返還原告。並應給付原告68,400元，及自起訴狀繕本送達│
│ │翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自│
│ │起訴狀繕本送達翌日起至拆除建物返還上開土地之日止，按│
│ │月給付原告1,140 元。 │
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│（七） │被告吳慶東應給付原告36,000元，及自起訴狀繕本送達翌日│
│ │起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自起訴│
│ │狀繕本送達翌日起至101 年1 月16日止，按月給付原告600 │
│ │元。 │
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│（八） │被告周慶堂應將坐落高雄市前鎮區○○段00地號土地上如附│
│ │圖二所示編號O 部分面積2 平方公尺之建物拆除，並將該土│
│ │地返還原告。並應給付原告7,200 元，及自起訴狀繕本送達│
│ │翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自│
│ │起訴狀繕本送達翌日起至拆除建物返還上開土地之日止，按│
│ │月給付原告120 元。 │
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│（九） │被告洪秀環應自坐落高雄市前鎮區○○段0000地號土地上如│
│ │附圖二所示編號B 、E 部分面積33平方公尺、及坐落同段80│
│ │地號土地上如附圖二所示編號E 部分面積15平方公尺之建物│
│ │遷出。 │
├────┼──────────────────────────┤
│（十） │被告張秀蘭應自坐落高雄市前鎮區○○段0000地號土地上如│
│ │附圖二所示編號C 部分面積16平方公尺之建物遷出。 │
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│（十一）│被告洪銘鴻應自坐落高雄市前鎮區○○段00地號土地上如附│
│ │圖二所示編號G 部分面積2 平方公尺、及坐落同段79地號土│
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