臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上更(一)字第二О四號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 陳勇松 律師
被 告 丁○○
指定辯護人 本院甲○
右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十四年度訴字第一
○七八號，中華民國八十五年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法
院檢察署八十四年度偵字第七八一九號、第七八二一號、第七九六一號、第八○九五
號）提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於己○○意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品及丁○○部分均撤銷。己○○、丁○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品，未遂，己○○處有期徒刑肆年，丁○○處有期徒刑叁年陸月。
安非他命壹包（淨重叁拾叁點貳伍公克、包裝重壹點肆陸公克）沒收。 事 實
一、鄭朝元因有關安非他命之事經警查獲，向警方表示願供出其上手，鄭朝元乃於八 十四年八月二十五日與丙○○聯絡要以新台幣陸萬元向其購買一兩之安非他命， 並約定在在新竹縣新埔鎮寶鎮一○二號鄭朝元住處交貨，丙○○即約己○○帶安 非他命與丁○○一同前往，己○○、丙○○、丁○○明知化學合成麻醉藥品安非 他命業經行政院衛生署公告列為化學合成麻醉藥品管理，不得非法持有、販賣， 三人竟基於共同意圖營利非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯意，由丙○○ 駕駛己○○之自用小客車，載己○○、丁○○並携安非他命一同前去，在途中並 由丙○○、丁○○以電話與鄭朝元聯絡，因路上塞車，要鄭朝元等待，三人於八 十四年八月二十五日十六時二十分許，在快要到鄭朝元家前約一百公尺，為防萬 一，在新竹縣新埔鎮寶鎮一四○號前停車讓丁○○下車，並將安非他命一包用衛 生紙包好丟在上開寶鎮一四○號前花園旁，由丁○○在該處等待及看顧，再由己 ○○、丙○○前去鄭朝元住處叫門，經警當場查獲致販賣未成而未遂，並扣得上 開花園旁之安非他命壹包（淨重叄拾叄點貳伍公克、包裝重壹點肆陸公克）。二、案經新竹縣警察局竹北分局報請及高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察 署呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、訊據被告己○○、丁○○均否認有前揭事實之犯行，被告己○○辯稱我沒有販賣 ，我有出現，車子是我的，因為丙○○沒有車子，他說要到朋友家，他說有古董 ，我平常也有蒐集古董的習慣，我很好奇就一起去看，我剛進門口就被警察逮捕 ，我從頭到尾都不知道什麼狀況，扣到的安非他命不是我的云云，被告丁○○辯 稱丙○○也說我不知情云云，然查證人鄭朝元於警訊時證稱：「大約在今日（八 十四年八月二十五日）十一時，丙○○打電話到我家說『我要拿東西過來，你在 家裏等我。』並且問我要多少﹖我向他說要一兩，後來丙○○、丁○○陸陸續續
又打電話來叫我等他們，他們在路上塞車。直到今日十六時二十分，丙○○、己 ○○先進入我家，將丁○○留在外面，並且將安非他命以衛生紙包住放在一四○ 號前花園中，被警察埋伏當場查獲」、「（八十四年八月二十日下午我向丙○○ 、丁○○購買安非他命一兩六萬元），今天這次，交易地點都在我家裡」（見八 十四年度偵字第七八一九號卷第九頁），證人鄭朝元於偵查中仍證稱：「我是早 上刑事組人員叫我CALL給丙○○，叫他帶貨來，後來他們三人來到新埔鎮寶鎮一 ○二號我姊夫家，我在電話中叫他帶一兩來，約定價金六萬元，．．．」「八月 二十五日丙○○打一次（電話），然後是丁○○打電話告知他們塞車，快到了， 要我等他」，經檢察官訊以為何己○○也一起過來﹖答：「己○○是丙○○老闆 ，是丙○○告訴我的。」（見八十四年度偵字第七八一九號卷第七十三頁），證 人丙○○於警訊時證稱：「當時由我駕車，．．．載己○○及丁○○等二人由苗 栗交流道前往新竹縣新埔鎮寶鎮一○二號鄭朝元住處販賣安非他命」、「當時我 們駛入新埔鎮寶鎮社區，就把用衛生紙包好的安非他命壹大包丟至一四○號前花 園旁」、「因為聽聞至鄭朝元家時常有警察人員出入，所以為了以防萬一被查獲 ，才將安非他命丟至一四○號前花園旁藏放的」、「有同夥之己○○、丁○○及 我三人被查獲」（見八十四年度偵字第七八二一號卷第三頁背面及第四頁背面） 、「我於八十四年八月二十五日十六時在新竹縣新埔鎮寶鎮一四○號花圃前被警 方所查獲之安非他命三十四ｇ（實際之淨重為叄拾叄點貳伍公克、包裝重壹點肆 陸公克），事實上是另嫌己○○所有，當天亦是己○○要將該查獲之安非他命三 十四ｇ販賣給另同案之嫌疑人鄭朝元的」、「己○○當初被警察查獲時，向我說 要我將販賣安非他命的事情扛下來，並要我將安非人他命的來源推給綽號（大儒 ─張恆國），並對我說會幫我請律師．．．等，於是我才於（之前之）警訊中作 此不實之供述，事實上，安非他命是己○○所有，其是欲以新台幣陸萬元之價格 販售給鄭朝元的，我只是負責連絡事宜，至於己○○所有之安非他命是向何人購 得，我則不清楚．．．」、「因為鄭朝元要貨，叫我想辦法，我就去找己○○， 因為己○○不認識鄭朝元，所以我和己○○一同前來」等（見八十五年度偵字第 二五一四號卷第六頁、第八頁），證人即查獲本件之新竹縣警察局竹北分局刑事 組偵查小隊長姚嘉生於偵查中證稱：「鄭朝元供稱要供出其上線出來，經聯絡對 方看有多少貨（指安非他命）都帶過來，．．．丙○○說他要去苗栗帶其老闆上 來，其間鄭朝元半小時聯絡丙○○一次，在聯絡中也有丁○○接聽交談，鄭朝元 與丙○○約在新埔其師姐住處碰面，至八月二十五日下午四時多，丙○○在途中 先將丁○○放下車，丙○○與己○○至新埔鎮寶鎮一○二號，我們在警衛室守候 ，等丙○○到達時，我們上前搜身，但無安非他命，．．．我們發現丁○○站在 路邊，．．．上前盤查，並經附近之人告知有看到人丟東西在花園中，我們在花 園中找到安非他命三十四公克以衛生紙包，裹著塑膠袋，．．．」等語（見八十 四年度偵字第七八一九號卷第七十九頁），被告己○○於警訊時亦不諱言其所有 之ＬＵ－三七四○號自小客車由丙○○駕駛，載至新埔鎮寶鎮一○二號鄭朝元住 處為警查獲，及途經同上寶鎮一四○號先讓丁○○下車，警察在丁○○下車旁寶 鎮一四○號花園找到一包用衛生紙裹著的安非他命三十四公克之事實，被告丁○ ○於警訊時亦供承：「我那時沒有與丙○○、己○○一同去鄭朝元家，警方查獲
安非他命地點是在我所在之附近花園（圃）前」（見八十四年度偵字第七八二一 號卷第九、十三頁），觀之上情，證人鄭朝元向丙○○聯絡要以新台幣陸萬元購 買一兩之安非他命，丙○○駕駛己○○之自用小客車，載己○○、丁○○並携安 非他命一同前去，在途中並由丙○○、丁○○以電話與鄭朝元聯絡，三人於八十 四年八月二十五日十六時二十分許，在快要到鄭朝元家前約一百公尺，為防萬一 ，在新竹縣新埔鎮寶鎮一四○號前停車讓丁○○下車，並將安非他命一包用衛生 紙包好丟在上開寶鎮一四○號前花園旁，由丁○○在該處等待及看顧，再由己○ ○、丙○○前去鄭朝元住處叫門，足見被告二人與丙○○就非法販賣化學合成麻 醉藥品安非他命予鄭朝元之事，有犯意聯絡及行為分擔，復有安非他命壹包（淨 重叄拾叄點貳伍公克、包裝重壹點肆陸公克）扣案可證，該扣案物經法務部調查 局檢驗結果係甲基安非他命無訛，亦有法務部調查局八十四年十二月十一日（八 四）陸字第八四一二八二五七號檢驗通知書可憑，是證人丙○○另稱被告二人不 知情，丁○○是去證明鄭朝元有欠我錢，己○○是和我去要債的等，被告丁○○ 稱去跟鄭朝元要項鍊與戒指，去作證鄭朝元拿走丙○○的金子等，被告己○○稱 丙○○開車載我去購買古董打火機，跟丙○○去要金子等，所述已互不一致，且 與前開具體事證之事實不符，不足採信，被告二人前開之辯解，無非卸責之詞， 均無可採，本件事證明確，被告二人之犯行堪以認定。二、按安非他命類前經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二 號公告，列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之化學合成麻醉藥品管理，並 禁止於醫療上使用，依麻醉藥品管理條例第十三條之規定，限供科學上之需要， 不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，被告二人為前開之非法 販賣安非他命之犯行後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日修正公布， 同年月二十二日生效，安非他命經列為該條例第二條第一項第二款之第二級毒品 ，而販賣第二級毒品之行為，該條例第四條第二項定有較麻醉藥品管理條例第十 三條之一第二項第一款為重之處罰，是被告二人於犯罪行為後，法律有變更，依 刑法第二條第一項但書規定，比較新舊法，以舊法即麻醉藥品管理條例有利於被 告，自應適用最有利於被告之該舊法處斷，核被告二人之所為，係犯麻醉藥品管 理條例第十三條之一第三項、第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪 ，被告二人持有安非他命之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪 ，公訴人雖認被告二人前開之所為係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第 二款之意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，惟查被告前往鄭朝元之住處， 非法販賣要交付予鄭朝元之前開安非他命，因無積極證據足以證明其原係為販賣 而販入，尚難遽認於販入之初即具有販賣之主觀營利意圖，而不能論以非法販賣 化學合成麻醉藥品既遂罪，但被告二人和共犯之丙○○與鄭朝元談妥以新台幣陸 萬元販賣一兩之安非他命予鄭朝元，並攜帶約定之安非他命前往約定之地點交貨 ，尚未完成交易，當場為警查獲，自屬非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪，公訴 人認係犯意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，尚有未洽，起訴法條應予變 更，又非法販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何 包裝均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，可能隨時依雙方之關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴厲、購買者被查獲時
供出來源可能性風險之評估等而異其標準，並機動調整，非可一概而論，又販賣 之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣人從價差或量差中 牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本案因被告否認非法販賣安非 他命，致無法查得販賣之實際利得，但被告與共犯丙○○與鄭朝元談妥以新台幣 陸萬元販賣一兩之安非他命予鄭朝元，既開車花費人力、油錢等携安非他命又小 心以防被查獲，與鄭朝元又非屬至親，當無甘冒重典按購入價格轉售，毫無利得 之理，足見被告二人主觀上有其營利之意圖，灼然甚明，被告二人與丙○○之間 ，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告二人著手非法販賣化學合 成麻醉藥品之實行而未遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。三、原審未綜合全案情節，遽採被告之辯詞，認調查所得之證據尚不足以證明被告己 ○○、丁○○二人確有起訴書所指意圖販賣而非法持有安非他命之犯行，而為被 告二人無罪之諭知，尚有未洽，檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由， 應由本院將原判決關於己○○意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品及丁○○部 分均撤銷，爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、販賣安非他命戕害他人之 身體所生之損害、所販賣安非他命之上開數量，犯罪後尚無悔悟之態度等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，扣案之安非他命壹包（淨重叄拾叄點貳伍公克、 包裝重壹點肆陸公克）為違禁物，依法併予宣告沒收。被告己○○請求再傳訊證 人丙○○與鄭朝元二人，因本件事證已明，核無必要。四、臺灣苗栗地方法院檢察署移請併案之八十六年度偵字第一三○八號（即臺灣新竹 地方法院檢察署八十六年度偵字第三八五七號、八十五年度偵字第二五一四號） 之意旨為證人戊○○於警訊時稱第一次於八十四年八月初在苗栗市○○路段上己 ○○所經營王爺檳榔攤旁空地停放的車上以六萬五千元買了一兩安非他命，第二 次於八十四年八月中也是在上述相同地點以六萬元買了一兩安非他命，第三次於 八十四年八月二十五日十六時許在新竹縣新埔鎮寶鎮一四○號，已將十萬元交給 己○○要買一兩半安非他命等，查證人戊○○之證述並無其他之補強之證據足以 令人確信其陳述為真實，且關於八十四年八月二十五日十六時許在新竹縣新埔鎮 寶鎮一四○號前，被告己○○與丙○○係臨時讓丁○○在該處下車，以防與鄭朝 元交易被查獲，並非準備在該地與戊○○交易，且當天僅查獲要交付予鄭朝元之 安非他命壹包（淨重叄拾叄點貳伍公克、包裝重壹點肆陸公克），並無另外之一 兩半之安非他命，是尚難以證人戊○○此部分之證述，認被告己○○有此部分之 行為，及證人丙○○於警訊時稱被告己○○於八十四年八月二十二日（或二十三 日）晚上販賣安非他命給苗栗市區及後龍地區不知名男子共四位等，因無具體之 事證足資證明被告己○○有此部分之犯行，故上開此部分均不併予審理。另臺灣 新竹地方法院檢察署於原審移請併案之八十五年度偵字第七九○六號之意旨為被 告己○○於八十五年八月六日二十二時三十分許，在苗栗縣公館鄉○○○路洺駿 保齡球館前在己○○駕駛之自用小客車內查獲安非他命二十六公克，意圖販賣牟 利等，查此為被告己○○所否認，被告己○○於警訊時僅承認免費供給謝佳敏吸 用，證人謝佳敏於警訊時亦稱沒有向被告己○○買過安非他命，此外，復查無其 他積極證據足以證明被告確有此部分之販賣之犯行，是此部分與前開起訴經論罪 科刑之部分，並無何裁判上一罪之關係，本院不得併予審理。臺灣苗栗地方法院
檢察署移請併案之八十六年度偵字第八○號（即臺灣新竹地方法院檢察署八十六 年度偵字第四一五二號、八十五年度偵字第二八五二號）之意旨為被告己○○於 八十四年十一月十七日，在苗栗縣後龍鎮馬祖前，以新台幣三千元之價格非法販 賣安非他命一包予謝明仁等，查此為被告己○○所否認，且僅有證人謝明仁之證 述，又無何當時販賣之安非他命扣案或其他事證可證，是此部分與前開起訴經論 罪科刑之部分，並無何裁判上一罪之關係，本院不得併為審理。臺灣新竹地方法 院檢察署於原審移請併案之八十五年度偵字第二一二九號之意旨為被告己○○於 八十五年二月十日下午十六時三十分許，在苗栗縣苗栗市○○路二十四號財星大 樓五之五號意圖販賣非法持有安非他命七十一點九公克等，查此為被告己○○所 否認，且上開之安非他命係在庚○○之手提袋內查獲，其係向阿川購買，經證人 庚○○於警訊時所承認，有其筆錄可稽，庚○○於檢察官偵查時稱安非他命係其 所有，購買來吸食的等，此外，復查無其他積極證據足以證明被告己○○確有此 部分之販賣之犯行，是此部分與前開起訴經論罪科刑之部分，並無何裁判上一罪 之關係，本院不得併予審理。臺灣苗栗地方法院檢察署移請併案之八十六年度偵 字第一三○八號（即臺灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第三八五七號、八 十五年度偵字第二二八七號）之意旨為被告己○○於八十五年一月三十日下午十 七時三十分許，在苗栗縣苗栗市○○路一三三八巷十一弄九號以新台幣一千元之 價格非法販賣安非他命一包予林德倖吸食等，查此為被告己○○所否認，且其稱 不認識林德倖，又證人林德倖於警訊時稱係其未婚夫向己○○購買，但於原審證 稱不認識被告己○○，送安非他命給我的，不是己○○等，於本院稱我沒有（在 警訊）說向己○○買安非他命，安非他命跟誰買的，我不知道，要問乙○○才知 道，我誤以為是跟己○○買的等，證人乙○○於本院證稱沒有跟己○○買安非他 命，雖證人即警員劉喜陽於本院證稱當時係依證人乙○○所述記載，但尚無其他 積極證據足以證明被告己○○確有此部分之販賣犯行，是此部分與前開起訴經論 罪科刑之部分，並無何裁判上一罪之關係，本院不得併予審理。證人鄭朝元於警 訊另稱於八十四年八月二十日下午曾向丙○○、丁○○購買安非他命一兩新台幣 陸萬元等，因無積極證據足資證明被告丁○○有此部分之犯行，又無扣得此部分 之安非他命，故此部分不併予審理。臺灣板橋地方法院檢察署移請併案之八十六 年度偵字第七三○四號（即八十五年度偵字第一三一九號）意旨為被告丁○○於 八十五年一月五日二十一時，台北縣板橋市○○路○段四十七巷三弄三號老船長 電動遊藝場以新台幣三千元之價格非法販賣安非他命予綽號阿盛之男子等，查被 告丁○○於警訊時，雖有此自白，惟其於檢察官偵查時否認有此事實，又未查獲 其所述之綽號阿盛之男子，亦無其他積極之證據足資證明被告丁○○有此部分之 犯行，尚難認其於警訊時之自白與事實相符，是此部分與前開起訴被告丁○○經 論罪科刑之部分，並無何裁判上一罪之關係，本院不得併予審理。據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項、第二項第一款、刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款、第二條第一項但書判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 錦 印
法 官 許 宗 和
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 廖 艷 莉
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
管制藥品管理條例第十三條之一
違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金 。
二、意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金 。
三、意圖營利而非法為人施打者，處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。四、非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。五、非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。前項第一款之未遂犯罰之。
犯第二項第四款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至三分之二。