臺灣高雄地方法院民事判決 101年度建字第59號
原 告 冠菖營造有限公司
法定代理人 陳瑛慧
訴訟代理人 林世明
黃振銘 律師
複代理人 陳依伶 律師
被 告 高雄市梓官區公所
法定代理人 蕭添財
訴訟代理人 蔣金安
蔡宗勳
陳麗貴
林家愉
蔡宗和
蔡建賢 律師
當事人間給付工程款事件，本院民國101 年11月28日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒拾伍萬貳仟參佰零陸元，及自民國一百零一年五月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但如被告若以新臺幣柒拾伍萬貳仟參佰零陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：
（一）原告承攬被告於民國99年10月29日公開招標之「高雄縣梓 官鄉潭子底溝道路景觀工程」（下稱系爭工程），兩造並 於99年11月8 日訂立工程契約（下稱系爭契約）。嗣系爭 工程因民眾抗議，經被告於99年11月28日決議取消，並採 就地結算方式停止施工，惟被告就原告開工至結案間所得 請求之工程款尚未給付，兩造遂於100 年11月1 日進行研 商，研商結果就原告所得請求之爭議項目限縮於「路面既 有廢棄物清運費新臺幣（下同）48,000元、AC地坪切割費 17,600元、系爭工程所需材料預付訂金290,000 元、電器 照明及景觀工程費用300,000元、廠商合理之利潤455,644 元。系爭契約既因非可歸責於原告之事由而終止契約，原
告自得依系爭契約第20條第7 項、第8 項規定，請求被告 給付前開已發生之製造、供應施作費用及合理之利潤。為 此爰依系爭契約及承攬之法律關係，提起本件訴訟。（二）系爭契約承包價為7,450,000 元，原告公司於標單之總表 包商管理利潤項次標示單價為455,644 元，依據系爭契約 第8 條規定，系爭工程自機關簽約日起7 日內開工 (99年 11月15日) ，並自開工之日起60內完工，而99年11月29日 雖核定停工，然仍函請營建署同意本案移往其他路段施作 ，並未正式終止契約，至100 年2 月11日被告才正式終止 契約，斯時已經過之工作期間比例達100%以上，被告終止 契約後應負損害賠償責任，原告自可向被告請求所失利益 455,644 元。系爭契約書第20條第6 項雖約定：「本契約 因政策變更，乙方（即原告冠菖公司）依契約繼續履行， 反而不符公共利益者，甲方（即被告高雄市梓官區公所） 得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並賠 償乙方因此所受之損害。但不包含所失利益。」然本件被 告終止契約之情形是否符合該條款之規定，尚有疑問，縱 使符合，此條款乃被告一方預定用於同類契約之條款而訂 定之契約，被告於簽約時即已預期居民可能將抗爭，卻以 系爭約定免除或減輕被告責任，並使原告拋棄權利，對原 告有重大不利益且顯失公平，且原告就系爭約定毫無磋商 機會，故依民法第247 條之1 規定，該條款之約定應屬無 效。況依系爭契約第20條第7 項之約定，依前項規定終止 契約時，被告仍須給付原告已發生之製造、供應或施作費 用及合理之利潤，依開工日至核定停工日（即99年11月15 日至同年月29日）之期間與60工期之比例計算，合理之管 理利潤為至少應為106,317 元【計算式：455,644 元* ( 14/60)= 106,317 元】，被告應依約給付。（三）本件原告所請求之廢棄物清運費（48,000元）、AC地坪切 割費 (17,600元）雖未列入單價分析表，但系爭工程契約 第20條第7 項並未約定向被告請求已發生之製造、供應或 施作費用，僅限定於單價分析表中有列入的始可請求給付 ，且若系爭工程有完工，該項目雖不能當做獨立工項請求 ，而由原告自行吸收，但是系爭工程既已終止，原告未獲 得任何利潤，故無法吸收此部分費用，且屬已經發生之必 要費用，原告自得向被告請求賠償。況依系爭工程契約附 件四施工說明書總則第15條第3 項第1 、2 款之約定，地 坪切割費應屬因施工需要而挖掘及修復道路之費用，廢棄 物清運應屬妨礙工程施工之地上物拆遷費用，上開費用均 應由被告負擔。又原告確有支付此部分費用，除有證人許
振文、張志韓等人之證詞外，亦有合約書以及證人所開立 之估價單為證，雖證人許振文所證稱地坪切割時間點為99 年11月26日，與施工日誌所載同年11月24日及11月28日不 符，惟施工日誌僅屬參考，且2 、3 天填一次，有些許誤 差亦屬合理。
（四）原告確有支出系爭工程所需材料預付訂金29萬元以及電器 照明及景觀工程費用30萬元，此有合約書、同意書、支票 、兌領記錄、協議書等為證，而系爭契約第20條第7 項第 2 款所約定之已發生之製造、供應或施作費用，並未限定 於需為送審通過之材料所支出之費用始可請求；縱使要求 須送審通過，原告亦已將材料送至被告之代理人或使用人 耕陞工程顧問有限公司（下稱耕陞公司，該公司受被告委 聘，負責為被告審查材料及工程之監造）審查通過，且經 被告准予備查，有高雄縣梓官鄉公所99年12月16日梓鄉建 字第0000000000號函及耕陞工程顧問股份有限公司99年11 月29日(99)耕聖字第00000000號函可證，故應認原告已盡 契約之義務，耕陞公司未即時在停工前將送審資料送被告 審定通過，非可歸責原告，耕陞公司為被告材料送審事項 之代理人或使用人，該公司既已就上開二項材料准予備查 ，被告應與其負同一之責任。至被告抗辯原告於停工期間 仍送審材料一節，查停工僅是現場施工停止（其原因非可 歸責於原告），並非一切承攬事務皆停止，復未禁止原告 於此段期間送審材料，被告此部分辯解，不足採信。並聲 明：⑴被告應給付原告1,111,244 元暨自起訴狀送達之翌 日起至清償之日止按年息百分之5 計算利息。⑵原告願供 擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：
（一）系爭工程於99年11月15日開工，旋於99年11月29日因居民 陳情案，施工遭遇強力反對阻力，經被告召開施工協調會 後核定停工，嗣後經報請原補助機關內政部營建署同意變 更地點施工，遭駁回並指示本案逕以中途結算方式辦理結 案，並通知原告取消施工及提供結算資料事宜，兩造並於 100 年2 月11日合意終止契約。依系爭契約第17條第5 項 第4 款之約定，甲方及乙方因罷工、勞資糾紛或民眾非理 性之聚眾抗爭等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由 ，致未能依時履約者，得展延履約期限；不能履約者，得 免除契約責任。本件兩造已同意依上開規定合意終止契約 ，依約被告已免除履約責任。又兩造於100 年11月1 日進 行協調結果，將爭議事項明確限縮原告得請求1.本案因終 止契約之廠商材料訂金，包含電器照明及景觀工程；2.AC
地坪切割費；3.廢棄物清理費；4.廠商合理之利潤等項費 用，但原告應於100 年元月14日前提送上揭各項費用之證 據，而原告並未依約檢具證據請領，自不得再請求工程款 。
（二）有關原告請求之材料訂金，包含電器照明及景觀工程部分 ，兩造於99年12月28日終止契約協調會中協議，原告應提 送相關資料審查，嗣後原告迄100 年2 月14日止經兩次審 查結果均未通過，原告提送之文件與契約約定不符，分別 為「結算明細表所列之單價及工項（缺植載種植工程）與 原契約不合，工項壹．二及壹、三各項分析總計與材料訂 金不合」、「工項壹．二及壹．三部份景觀工程及電器照 明工程，請檢具相關收據及材料廠商收款之切結書予本所 審核」。另原告所提有關本項與材料商簽約或切結文件尚 無法充分說明原告訂金確實遭材料商沒收之損失，雖亦有 提供支票影本，唯僅支票影本仍無法證明原告所簽約之材 料商確實已兌領沒收訂金，是以原告本項費用自無法請求 。其次，本件工程自99年11月15日開工至99年11月29日即 停工，僅經15日曆天，期間原告不僅未完成施工計畫、品 管計畫之送審核定，景觀及燈具之材料審查亦至99年12月 16日方完成核定，惟當時本件工程已於全面停工階段，所 有工程之製造供應或施作理當需暫停，被告並於核定函中 告知原告「不得進場施作」，因此，原告自不得請求。復 以工程品質管理之機制而言（依據契約書第11條第2 、3 項），至99年12月16日被告完成核定所送審通過之材料， 依約始為認可使用之材料，是以上揭契約材料於99年12月 16日送審通過前原告已支付之訂金，依契約所定，並非經 程序同意使用或審查合格之項目，其先行支付訂金如若屬 實，原告應自行承擔其是否准用之風險，概自工程管理及 慣例觀之，材料審查合格程序係行政院公共工程會制定之 施工品管程序，為確保原告提供之材料符合契約要求及設 計精神，倘未經審查合格應不得使用。故本件原告應於審 查程序完成及審查合格後方確定使用之材料項目無虞，是 以在自停工日起應即暫停製造供應或施作，及停工當時尚 未通過材料審查程序兩項前提下，該二項費用依約當時應 尚未在製造供應或施作階段，在時程上不應有完成或未完 成之情形，自無適用契約第20條第7 項之情形。（三）本件契約項目或單價分析中均未提列AC地坪切割費，「AC 地坪切割」並非原設計契約估列之施工方式，本項之計價 不僅無契約依據，且不符實做結算之內容，而本件契約終 止時，原告仍未完成送交被告施工計畫之審查，亦無變更
設計之事實或報備使用AC地坪切割之工法，並送交被告核 定，原告自不得請求此部分之費用。又原告所提出之證人 許振文雖證稱：伊係在99年11月26日施作AC地坪切割，僅 施作一天，單獨一人施工云云。惟依照原告呈報施工日誌 之記載，AC地坪切割有二天，第一天在99年11月24日，總 共切割55公分，第二次是在11月28日，並未註明切割長度 ，證人許振文之證詞與原告施工日誌不符，可證其證詞不 實。
（四）有關廢棄物清理費部分，本項目或單價分析中亦未提列， 雖於施工圖1/34施工注意事項10及16項有記載，但註明： 本項為承包商應配合工程進度辦理之責任施工事項，並載 有「不得要求補償或加帳」。按施工圖說同為契約文件之 一部份，本項費用依前述約定自應不列為施工結算費用， 是以依約原告不得請求。又原告所提出之證人張志韓雖證 稱：伊有就本件工程做廢棄物清理工作，且係單獨自己一 人完成清理工作，並向原告請款48,000元，因伊承包原告 好幾件工程，所以全部工程皆開立一張支票給付，無法提 出本件清理費用之證明云云。惟原告之施工日誌記載清理 廢棄物之承包商是陳先生，並非證人張志韓不符；且本件 契約書價目表中全部工程路面清理費用（自開工至竣工） 記載，單價分析表第1 項第5 小項是編列是59,094元，而 證人張志韓所述，單單開工前一周廢棄物清理費用就高達 48,000元，顯然與契約約定差距過大，證人所述證詞與原 告之施工日誌記載不符，且有關金額部分顯與契約約定差 距過大，顯然不合理。故原告有關此項之主張亦屬無理由 。另有關廠商合理之利潤部分，已依照契約標價所提列利 潤之比例，悉數於工程結算明細中提列，但需於驗收及結 算經原告簽章認可並完成請付，而本件契約並未施工即合 意終止，故原告不得請求。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵ 如被告受不利判決，願供保請准宣告免假執行。乙、兩造不爭執事項：
一、原告承攬被告於99年10月29日公開開標之「高雄縣梓官鄉潭 子底溝道路景觀工程」（即系爭工程），兩造並於99年11月 8 日訂立工程契約（即系爭契約），系爭工程於99年11月15 日開工，約定開工後60日完工。嗣系爭工程因民眾抗議，於 99年11月29日召開會議之後先暫時停工，被告並於99年12月 16日正式行文於原告，並採就地結算方式停止施工，經被告 於99年12月28日會議中決議終止系爭契約，原告於100 年2 月11日收到被告正式終止契約函文。
二、兩造於100 年11月1 日進行研商，研商結果就原告所得請求
之爭議項目限縮於本案因終止契約之廠商材料訂金，包含電 器照明及景觀工程、廢棄物清理費、AC地坪切割費、廠商合 理之利潤。
三、系爭契約第20條第7 項約定：「依前款規定終止契約者，乙 方於接獲甲方通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價 金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，得停止製造、 供應或施作。但甲方應給付乙方已發生之製造、供應或施作 費用及合理之利潤。」
四、系爭契約20條第6 項約定：「本契約因政策變更，乙方依契 約繼續履行反而不符合公共利益者，甲方得終止或解除契約 ，並補償乙方因此所生之損失，但不包含所生利益。」丙、得心證之理由
一、按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約 ，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無 效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、 加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限 制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。 」民法第247 條之1 定有明文。依據原告所提出之高等法院 高雄分院99年度建上字第11號民事判決，可知該案當事人與 高雄市政府交通局所簽訂之委託技術服務契約第15條第4 、 5 項亦約定：「可行性評估階段結束，如不具可行性，契約 可宣告結束或因政策變更，乙方（即欣霖公司）依契約繼續 履行，反而不符公共利益者，甲方（即高雄市交通局）得報 經上級甲方核准，終止或解除部分或全部契約，並賠償乙方 因此所受之損害。但不包含所失利益」、「依前項規定終止 契約者，乙方於接獲甲方通知前已完成且可使用之履約標的 ，依契約價金給付；僅部分完成，尚未能使用之履約標的， 甲方得擇下列方式之一洽乙方為之：1 、繼續予以完成，依 契約價金給付，2 、停止製造、供應或施作。但給付乙方已 發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤」，與系爭契約 第20條6 、7 條之條文內容極為類似，且被告亦自承係爭契 約乃參考公共工程委員會範本所擬定，事前未和原告磋商契 約條文，足證系爭契約第20條第6 項之約定確屬被告所預定 用於同類契約之定型化契約條款無誤。惟此條約定乃排除民 法第511 條但書規定之適用，而民法第511 條原本屬當事人 得任意為特別約定之事項，故是否有顯失公平之處，須考量 是否全然剝奪或過度限制承攬人依法得行使之損害賠償請求 權。經查，系爭契約的目的乃為改善梓官鄉潭子底溝道路景 觀，因工程之施作減縮道路用地，恐影響行車安全並破壞地 基，而遭民眾強烈抗議，乃中途停工，嗣後並經梓官區公所
請示上級補助單位同意以中途結算方式辦理結案，而於100 年2 月11日終止系爭契約等情，為兩造所不爭執，並有高雄 市梓官區公所99年12月9 日梓鄉○○○00000000000 號函、 100 年2 月10日梓官區經字第0000000000號函附卷可佐，可 知系爭工程原先之目的乃為公共利益改善景觀而發包，但施 作之結果反對民眾造成不利，在此種情況下定作人即被告終 止系爭契約乃不得不然之選擇，而已施作之部分於契約終止 後對被告而言已幾無剩餘價值，此際為保護承攬人之利益自 然應對承攬人所造成之損害予以賠償，但若令被告應賠償之 部分尚包含原告所失之預期利益，顯然過於嚴苛。況被告為 政府機關，須依法執行預算，並無任意終止之可能，故該條 款約定如契約在此種情形下終止，就承攬人所得請求賠償之 範圍限縮於所受損害，顯然已衡量兩造之利害關係而為因應 ，並未全然剝奪或過度限制原告依法得行使之損害賠償請求 權，尚難認有顯失公平之處，此條款仍屬有效。二、次查，系爭契約因前述居民抗爭之緣故，被告乃依據系爭契 約第20條第6 項之規定，於100 年2 月11日終止契約，此有 上開梓官區公所100 年2 月10日函文為證，至於系爭契約第 17條第5 項第4 款乃規範延遲履約之責任，並非終止契約之 事由，故被告辯稱兩造係依據該17條第5 項第4 款之約定合 意終止契約云云，顯不可採。又系爭契約依據第20條第6 項 終止時，原告雖不能請求被告賠償所失利益，但依據同條第 7 項第2 款之約定，原告仍得要求被告支付已發生之製造、 供應或施做費用及合理之利潤。而兩造於100 年11月1 日曾 進行研商，研商結果就原告所得請求之爭議項目限縮於本案 因終止契約之廠商材料訂金、電器照明及景觀工程費用、廢 棄物清理費、AC地坪切割費、廠商合理之利潤，茲就原告請 求上開項目之各項金額，是否有理，分述如下：（一）廠商材料訂金29萬元及電器照明景觀工程費用30萬元部分 ：
本件原告確有支出系爭工程所需材料預付訂金29萬元以及 電器照明景觀工程費用30萬元一情，有合約書、報價單、 協議書、同意書、支票、兌領之出明細、發票等在卷可稽 （本院卷，頁105-109，383-392），而系爭契約第20條第 7項第2款之規範意旨，乃在補償因契約終止時已發生之製 造、供應或施作費用，並未限定於需為送審通過之材料所 支出之費用始可請求；又材料送審之程序僅在確保原告所 提供之材料符合契約要求及設計精神，並非限制原告在送 審通過前不能預訂或購買材料，故被告辯稱原告應於審查 合格確定使用之材料項目無虞後，始能使用購買該材料，
其預先支付定金之風險應自行承擔云云，毫不足採，原告 請求此部分金額，應予准許。
（二）廢棄物清運費48,000元、AC地坪切割費17,600元部分： 此兩項費用雖未列入單價分析表，但系爭契約第20條第7 項第2 款之規範意旨，乃在補償因契約終止時已發生之製 造、供應或施作費用，並未限定單價分析表中有列入的始 可請求給付；又AC切割乃路面挖除前的前置作業，避免挖 除路面時造成損害，而廢棄物清運則是在施工前清除施工 地點排水溝內的廢棄物、漂流物，以方便施工等情，分據 證人即受原告雇用施做AC切割、清運廢棄物之許振文、張 志韓於本院審理時到庭證述明確，足證該兩工項確屬施作 系爭工程所必須，僅因未列入獨立工項，本應由承攬人即 原告自行吸收此部分費用，然系爭工程提前終止，原告未 能獲得預期之利潤，其所支出之此部分費用已難回收，自 得向被告請求賠償。又原告確有施作此兩工項並支付此部 分費用一情，除經證人許振文、張志韓等人證述明確外， 亦有合約書、證人所開立之估價單、施工照片以及施工日 誌為證，雖證人所證述之時間與施工日誌所載略有不符， 然此施作之事實仍堪以認定，故原告請求此部分之費用， 亦屬有理。
（三）合理利潤455,644元部分：
系爭工程若能如期完工，原告所能獲得之包商管理利潤為 總工程款之7%即455,644 元，惟被告已依系爭契約第20條 第6 項終止契約，依約原告僅能向被告請求賠償所受之損 害，但不包含所施利益，已如前述，故原告依系爭契約第 20條第7 項第2 款所約定之合理利潤應非指系爭契約全部 完工所能或得之預期利潤，而應依照實際施工日與整個工 期之比例加以核算，始為合理。查系爭工程自99年11月15 日開工至同年月29日停工共計14日，與60工期之比例計算 ，本件合理之管理利潤為應為106,317 元【計算式：455, 644 元* (14/60) = 106,317 元】，原告請求被告給付此 部分金額，應屬有理。
三、綜上所述，原告依約得向被告請求給付之金額共計761,917 元( 計算式：290000+300000+48000+17600+106317=761917) ，惟被告驗收結算時已支付原告9,611 元，此為原告所不爭 執，扣除此部分金額後，原告尚得向被告請求給付752,306 元，故原告請求上開金額及自本起訴狀繕本送達翌日即101 年5 月5 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為有 理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。四、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執
行及免為假執行，經核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許 之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予 駁回。
五、兩造其餘之攻擊禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌 後，認均與判決結果不生影響，爰不予一一論駁，附予敘明 。
六、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
民事第一庭法 官 管安露
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
書記官 顏妙芳
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