臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度醫簡上字第1號
上 訴 人
即 被 告 詹德權
選任辯護人 鄭曉東律師
魏緒孟律師
上列上訴人即被告因違反醫師法案件，不服中華民國101 年10月
9 日本院高雄簡易庭101 年度醫簡字第1 號第一審刑事簡易判決
（聲請簡易判決處刑書案號：101 年度偵字第15598 號），提起
上訴，本院管轄之第二審合議庭依通常程序逕為第一審判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
詹德權無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨係以：上訴人即被告詹德權明知自己 未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟自民國96 年間某日起，於每月農曆初三、初六、初九，在高雄市大寮 區開封宮包公廟，為信徒實施開立杜仲、天麻、當歸、甘草 等中藥材藥單之醫療行為，嗣經檢舉，高雄市政府衛生局於 101 年3 月8 日21時許派員前往上址稽查，始悉上情。因認 被告涉犯醫師法第28條未取得合法醫師資格擅自執行醫療業 務罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另按檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹 無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條亦定有明文。而檢察 官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚 應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪 構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之 途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項（最高法院 91年4 月30日91年度第4 次刑事庭會議決議要旨參照）。 又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程
度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信 時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年 台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例可資參照。三、公訴人認被告涉犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪 嫌，係以被告於偵查中之供述、證人即廟方人員林火生、陳 旭宏、陳凱民、陳楊素娥於偵查中之證述，並有檢舉書、藥 單3 紙、行政院衛生署93年9 月23日衛署醫字第0000000000 號、101 年3 月29日衛署醫字第0000000000號函、高雄市政 府衛生局陳述意見紀錄、現場照片等在卷，為其主要論據。四、訊據被告固坦承其無醫師資格，於每月農曆逢三、六、九， 有在高雄市大寮區開封宮包公廟（以下簡稱包公廟）抬轎扶 乩，於神明降駕後，信徒詢問有關身體方面問題時，有為信 眾開立藥單之事實，惟堅決否認有何違反醫師法第28條前段 之犯行，辯稱：伊非包公廟之正職人員，平日係從事照相、 攝影工作，於每月農曆逢「三、六、九」日，因包公廟降乩 ，接受信徒問事，前往擔任扶轎乩手，屬志工性質。其餘如 證人林火生、陳旭宏扶轎、陳凱民翻譯、楊素娥書記等分工 ，均基於自發擔任義工，未嘗收取任何報酬。包公廟係以降 乩儀式，透過以上各該執事人員與問事之信徒溝通，前來尋 求解惑之信徒所涉問題涵蓋婚姻、事業、居家安寧（俗稱卡 陰）、吉凶休咎及身體健康等，如涉及身體病痛者，不需要 扶轎者詢問信徒細節，神明會用側面方式去查詢完畢後，用 寫的方式呈現，並非都會開出藥單。伊擔任乩手，是神明透 過伊手寫藥單，不是伊自身意思寫那些東西，包公廟對問事 信眾從不收費，廟中亦不販售藥材，無任何醫療設備，信徒 知伊為乩手，而非醫生，包公廟並非醫療場所，伊未在包公 廟從事醫療業務，此與坊間假借施藥治病為名，而行斂錢之 宮廟神壇不同等語。選任辯護人則為被告辯稱：一般信眾向 寺廟求藥籤，其對象均為「神明」，而非相關執事人員或乩 手，被告擔任包公廟扶鸞之乩手，於儀式進行中，與信眾並 無望、聞、問、切之對話過程，信眾亦不會向被告「主訴」 病情，被告顯無診察、診斷之行為，自不屬所謂醫療行為。 又醫師法第28條關於醫療業務之界定，應是該人無醫師執照 而開業行醫，給予職業上機會，客觀上讓不特定大眾信賴其 是從事醫療行為之處所、醫師，若無此客觀信賴，非該條處 罰目的。信徒去包公廟，主要是至神壇問事，不是去醫院找 醫生，不是去接受診療，被告是赤腳、穿汗衫在該處扶乩， 無人認其是醫師或密醫，問事之信徒主觀上是去請示神明， 不是去問被告。國內廟宇提供信眾藥籤之情形甚多，如大眾 最熟悉之台北保安宮，民眾至廟宇向神明擲筊求籤，係屬地
方深層文化之一環，不可禁絕，此與扶乩問事之情形相同。 廟宇提供之藥籤既有可能涉及藥材處方，何以長期以來可以 容任其存在？此因在臺灣民間，信眾於廟宇取得之藥籤，均 知此為神明所賜，並非在醫療處所取得，能夠明瞭此非醫師 之處方箋；於赴藥行配藥時，亦有粗具中藥知識之藥行老闆 把關，不致造成嚴重後果，且藥籤多為安神、靜氣之藥材， 食之無害，又有宗教信仰之力量存在其中，有助人心安定， 故而確有存在之價值。以學理及法律之構成要件而論，信眾 既赴廟宇向神明求籤，主觀上明知非至醫療處所治病，亦不 會向「凡人」主訴病情，從而接受其治療，因此不致有誤解 廟宇或乩手係從事醫療業務之可能。廟宇提供藥籤，但因不 會使人誤認其為醫療處所，故不可認為其有以醫療業務為主 要業務或附屬業務之情形。同理，本案被告擔任扶鸞乩手， 於信眾向神明求籤時，信手書寫藥方（先不論被告是否出於 自主意識），因其身分為乩手，信眾亦知被告為乩手，而非 醫師（先不論是否為密醫），則被告並無「以醫療行為為職 業，從而在職業上予以機會」而對不特定人進行醫療行為之 可言，其行為自非醫師法第28條立法意旨處罰之對象等語。五、經查：
㈠證據能力方面：
犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無前揭刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之 犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無 罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所 使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力 之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書 ，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘 說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。 從而，本件就傳聞證據是否例外具有證據能力，無論述之必 要，合先敘明。
㈡實體方面：
⒈按「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月 以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元 以下罰金」，醫師法第28條前段定有明文。醫師法第28條所 稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要 業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為
之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為 其要件。上揭所稱「醫療行為」，係指以治療、矯正或預防 身體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療； 或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施 術或處置等行為全部或一部之總稱，此有行政院衛生署101 年3 月29日衛署醫字第0000000000號函在卷可參（見臺灣高 雄地方法院檢察署101 年度他字第3056號卷《下稱偵查卷》 第7 頁）。
⒉查本案被告無合法醫師資格，約自96年間某日起，於每月農 曆逢「三、六、九」（即農曆初三、初六、初九、13日、16 日、19日、23日、26日、29日，起訴書誤為僅於初三、初六 、初九），在高雄市大寮區開封宮包公廟擔任乩手，與證人 林火生、陳旭宏等人共4 人一同扶轎，於神明降乩起駕後， 接受信徒問事，被告為乩手筆生，負責將神明降旨內容寫下 後，由證人陳凱民將被告寫出之字形唸出，再由證人陳楊素 娥將陳凱民唸出之內容紀錄在紙上交給信徒；信徒所問之事 涵蓋運途、家庭、身體、中煞、收驚、祭改等層面，如為身 體方面問題，書寫之內容有包含杜仲、天麻、當歸、甘草等 中藥材之情事，業據被告於偵查及本院審理時供述在卷（見 偵查卷第15至17頁、本院101 年度醫簡上字第1 號卷《下稱 本院卷》第23頁背面至第24頁背面），核與證人即扶轎義工 林火生、陳旭宏、證人即包公廟人員陳凱民、證人即包公廟 義工陳楊素娥於偵查時證述相符（見偵查卷第32至33頁背面 ），並有檢舉書1 紙（見偵查卷第2 頁）、藥單3 紙（見偵 查卷第3 、10頁）、高雄市衛生局陳述意見紀錄1 紙（見偵 查卷第8 頁）及現場照片3 張（見偵查卷第18至19頁）在卷 為憑，固堪認定。
⒊惟被告之行為，尚不能證明為「醫療行為」，理由如下： ⑴由醫師法第11條第1 項前段規定「醫師非親自診察，不得施 行治療、開給方劑或交付診斷書。」，及同法第13條規定「 醫師處方時，應於處方箋載明下列事項，並簽名或蓋章：一 醫師姓名。二病人姓名、年齡、藥名、劑量、數量、用法及 處方年、月、日。」，可知所謂醫師處方箋應係醫師基於診 察結果，為治療疾病，開給病人之藥劑處方。本案並無信徒 作證因何種具體疾病或身體不適症狀前往包公廟求醫，已難 認定聲請簡易判決處刑意旨所稱「藥單」，係為「治療」何 人之何種身體疾病、傷害或殘缺而製作。
⑵被告辯稱是神明降旨透過伊手所寫，內容伊不清楚乙節，固 屬不能證明，然縱認卷內「藥單」3 紙係被告於意識清楚之 情形下所為，但由被告於本院審理時供稱：信徒詢問身體部
分的問題，由信徒自述其狀況，之後於神明查詢完畢後，神 明會用寫的方式呈現；信徒不需要將身體狀況說得很清楚， 神明可以用側面方式去斷定，這不是伊本身的能力，伊無法 知道，必須要神明去查等語（見本院卷第24頁），及證人陳 楊素娥於偵查中證稱：有人在問事情是由伊做紀錄，如果有 要問身體的事情就直接登記問身體，運途就直接寫運途，內 容沒有詳細在記載，之後就會把單子轉給陳凱民，開始起駕 時就會說「某某信徒要問身體，神明降旨」等語（見偵查卷 第33頁），可知被告並無對問事之信徒為中醫醫師之望、聞 、問、切等診察、診斷行為，被告擔任乩手所寫內容，實難 認為係基於診察、診斷結果，以治療為目的所為處方。 ⑶再者，卷內3 紙「藥單」之完整內容為「白花益母草、兔尾 草各五兩用第二次、洗米水五大碗公煉半碗公湯燉、萬京子 一個半、白粿1 個半、故紙個、洋參一個、元參一個、黨參 一個、甘杞一個半、青芪個半、天麻一個半、甘草個半、當 歸個半、燉豬腸簡單洗就好、吃六日後再來」、「血藤、山 葡萄各五兩用第二次洗米水五大碗公煉半碗公湯燉、一條根 二個、風不動二個、不留行二個桂枝一個、防風一個半、青 芪個半、肚仲（應為「杜仲」之誤寫）一個、甘杞一個、甘 草個半、當歸個半、燉豬尾銅骨三節小小米酒、吃六日」（ 見偵查卷第3 頁）、「紅骨茄冬根五兩、五大碗公水煉半碗 公湯燉、杜仲一個半、川七一個半、紅棗七粒取子、青芪個 半、甘杞一個、甘草一個、天麻一個半、當歸個半、燉赤肉 、吃五日」（見偵查卷第10頁），其中杜仲、天麻、當歸、 甘草等中藥材係以「個」為單位，並無精確之劑量，非單純 為中藥藥材之調劑配方，而兼含有多種食品與中藥材之燉煮 方式，且該3 紙內容亦無何強調療效之記載，似屬民間用以 保健養生之「藥膳食譜」，難認係為治療特定疾病所開立之 「處方箋」。則被告書寫上開「藥單」之行為，既不能證明 被告有診察、診斷行為，或基於診察、診斷結果進而為處方 及用藥之處置行為，且所謂「藥單」內容似為民間用以保健 養生之藥膳食譜，不能證明係為治療人之身體疾病、傷害或 殘缺所為，不能僅因上開「藥單」內容含有中藥材即認定被 告之行為屬「醫療行為」。聲請簡易判決處刑意旨僅以上開 藥單記載中藥之煉製服用方式，且均有吃5 日、6 日後再來 等文字，謂被告係利用上開藥單據此執行醫療行為云云，尚 嫌速斷。
⒋無證據證明被告主觀上有執行醫療行為為「業務」之意思： ⑴醫師法第28條之罪，行為人主觀上須具備執行醫療行為為其 「業務」之意思，擅自執行醫療業務為本罪構成要件之一。
所謂「業務」，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活 動而言（最高法院43年台上826 號判例要旨參照），故主觀 上須有執行醫療行為為業務之意思，始成立犯罪（臺灣高等 法院暨所屬法院67年度法律座談會刑事類第34號研討結果參 照）。
⑵查被告之生活費係其幫人照相及錄影所得，業據被告於偵查 中供述在卷（見偵查卷第16頁），可知被告平日非以醫療行 為為其職業。又被告雖於每月農曆逢「三、六、九」日，於 包公廟擔任扶轎乩手，於神明降乩起駕後，讓信徒問事，但 信徒所問之事包含運途、身體、家庭、卡到陰、中煞、受驚 、祭改等類，大約10件中僅約有2 件關於身體，且信徒若詢 問身體問題，亦不一定會開出「藥單」，業據被告於偵查、 本院供述在卷（見偵查卷第15至16頁、本院卷第23至24頁） ，及證人林火生、陳旭宏、陳凱民、陳楊素娥於偵查中（見 偵查卷第32至33頁）證述綦詳。被告於每月農曆逢「三、六 、九」日，在包公廟擔任扶轎乩手，雖有反覆同類行為之社 會活動，僅能認其主觀上有擔任乩童接受信徒問事之意思， 而信徒問事之內容五花八門，非被告所能預先得知，縱有涉 及身體方面之問題，亦非必然開出「藥單」，即不能證明被 告主觀上有擔任乩童執行醫療行為為業務之意思。 ⒌綜上所述，被告所辯應屬可採。依前揭說明，被告所為與醫 師法第28條前段之構成要件尚有未合。公訴人所提出之證據 或證明方法，並無從說服本院形成被告有罪之心證，且復查 無積極證據足資認定被告確有公訴人所起訴之未取得合法醫 師資格，擅自執行醫療業務，違反醫師法之犯行，自應為被 告無罪判決之諭知。
六、原審僅依檢察官所舉證據，資為被告論罪科刑之依據，尚有 未洽。被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決失當，為有理 由。原判決既有上揭可議之處，顯屬無可維持，自應由本院 將原判決撤銷，改判如主文第2 項所示被告無罪之諭知。七、末按，檢察官聲請簡易處刑之案件，法院於審理後，認應為 無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第 452 條及第451 條之1 第4 項但書第3 款分別定有明文。而 同法第455 條之1 第3 項規定，對於簡易判決之上訴，準用 同法第3 編第1 章及第2 章之規定。是管轄第二審之地方法 院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認 案件有刑事訴訟法第452 條所定第一審應適用通常程序審判 而不得適用簡易程序審判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕 依通常程序為第一審判決。本案既應諭知無罪，已如前述， 即有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項第3 款之情形，是本案
即撤銷原簡易判決，並逕依通常程序為第一審判決，檢察官 不服本件判決，得依刑事訴訟法之規定提起上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官葉逸如到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 李東柏
法 官 王惠芬
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書，未敘述上訴之理由並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
書記官 史華齡