臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴緝字第80號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳森城
指定辯護人 李育任律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度少連偵
字第145 號），本院判決如下：
主 文
吳森城共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯強制罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。被訴對蔡水富傷害及恐嚇部分均無罪。
被訴對張榮顯殺人未遂部分公訴不受理。
事 實
一、㈠李明憲（另經本院以97年度訴字第924 號判處有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月又15日確定）前與張榮顯間因詐賭 之事發生糾紛，要求蔡芳輝（綽號「豐滿」，已死亡，另 經本院為不受理判決）出面協助處理，蔡芳輝遂於民國96 年2 月21日下午8 時許，夥同李明憲、黃冠保（綽號「阿 保」，另經本院以97年度訴字第924 號判處有期徒刑5 月 ，減為有期徒刑2 月又15日確定）、吳森城（綽號「耀仔 」）及姓名年籍不詳之成年男子3 人（下稱不詳男子）， 共同基於剝奪張榮顯行動自由之犯意聯絡，先至高雄市○ ○區○○寮之「漁故鄉餐廳」集合，李明憲即撥打電話邀 約張榮顯至「漁故鄉餐廳」見面，俟張榮顯一到達，蔡芳 輝旋以人數優勢不法腕力，並命黃冠保、吳森城共同押迫 張榮顯乘坐自小客車，使張榮顯喪失行動之取決自由，先 至蔡芳輝所有位在高雄市○○區○○○路與○○街之吻仔 魚加工廠，再換搭由黃冠保駕駛之自小客車後座，由前揭 不詳男子2 人分坐張榮顯左右，蔡芳輝坐副駕駛座，依李 明憲指示至李明憲所有位在高雄市○○區○○里之鴿舍。 張榮顯甫下車即遭蔡芳輝、李明憲、黃冠保、吳森城及上 開不詳成年男子共同下手毆打成傷（傷害部分業據撤回告 訴，詳如後述）。迨同日下午10時許，李明憲以電話聯繫 張榮顯之兄張進益，並由吳森城及姓名年籍不詳之成年男 子2 名將張榮顯載至高雄市○○區○○大橋交付張進益送 醫，而共同以上述強暴、脅迫之非法方法剝奪張榮顯行動 自由達2 小時。
㈡另溫正榮之弟溫正川積欠蔡芳輝賭債，蔡芳輝多次派人前
往索債，溫正川因而離家下落不明，蔡芳輝心生不滿，乃 與吳森城、郭進戶（前經本院以97年度訴字第924 號為無 罪判決）、王俊凱（另經本院99年度訴緝字第77號判處有 期徒刑4 月確定）等人，基於強制使人行無義務之事之犯 意聯絡，於96年6 月22日下午11時許，蔡芳輝先指示吳森 城、郭進戶及王俊凱，分別騎乘2 輛機車，前往位在高雄 市○○區○○路○巷○號之溫正榮住處，向溫正榮追問溫 正川去處，並以人數優勢之不法腕力使溫正榮父親與其等 一同前往位在高雄市○○區○○○路與○○路交岔路口「 海豹檳榔攤」處理溫正川之賭債還款商談事宜，溫正榮見 當時已晚，復擔心其父安危，迫於無奈應允由其前往，並 由王俊凱、郭進戶、吳森城分別騎乘2 輛機車一前一後包 夾，強迫溫正川到達「海豹檳榔攤」商談非其義務之溫正 川賭債償還事宜。嗣溫正榮到達「海豹檳榔攤」後，蔡芳 輝即命人將檳榔攤大門關上，經詢問溫正榮是否知悉溫正 川去處，溫正榮表示不知情後，蔡芳輝即命檳榔攤內多名 手下，徒手、腳踹、或持鐵棍、鐵椅、塑膠椅等物毆打溫 正榮成傷（傷害部分未據告訴），嗣因巡邏警車到達該處 ，蔡芳輝等人始罷手。
二、案經高雄市政府警察局○○分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
甲、程序部分：
一、按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證 明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明定。此所謂「 具有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意 、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之 原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞 證據是否「具有較可信之特別情況」而例外具有證據能力， 並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院101 年 度臺上字第4245號判決意旨可資參照。查證人張榮顯、溫正 榮、黃冠保於本院審理時經以證人身分傳喚到庭進行交互詰 問，其等均未爭執於警詢時所為證述，有何違反真意或以強 暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違法取供之情事，抑或警 詢筆錄記載與其等證述內容有不符之處等證明力明顯過低瑕 疵之情形，而該等警詢筆錄內容與其等嗣於本院審理時所證 述之內容部分有所不符，酌以其等警詢筆錄之製作時點距離
本件案發時間較為接近，受其他外力干擾變更供詞及證詞之 情形較低等情，證人張榮顯、溫正榮、黃冠保於警詢時之證 述，相對具有較可信之特別情況，且為證明被告吳森城犯罪 事實存否所必要，依前揭規定，本院認均有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。查本案以下引用之其餘被告以外之人於審 判外之言詞及書面陳述，均經被告及檢察官於本院審理時同 意作為證據，本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書 面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明 。
乙、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何妨害自由及強制犯行，辯稱：就事實 欄㈠部分，被告當天未至「漁故鄉餐廳」，係因蔡芳輝電 話通知被告始至○○里之鴿舍，現場看到蔡芳輝、黃冠保、 李明憲等人，也看到蔡芳輝以腳踢、手打張榮顯，被告停留 約10分鐘就離開，沒有強押也沒有毆打張榮顯；另就事實欄 ㈡部分，當天被告和王俊凱、郭進戶分騎2 臺機車去溫正 榮住處，告知蔡芳輝要找溫正榮，是溫正榮自行騎機車前往 「海豹檳榔攤」，被告等人並未強押也沒有毆打溫正榮，且 到檳榔攤後也沒有關門，是蔡芳輝持球棒及徒手毆打溫正榮 云云。經查：
㈠事實欄㈠共同剝奪張榮顯行動自由部分：
⒈李明憲前與張榮顯間因詐賭之事發生糾紛，要求蔡芳輝 出面協助處理，蔡芳輝遂於96年2 月21日下午8 時許， 與李明憲、黃冠保等人，先至高雄市○○區○○寮之「 漁故鄉餐廳」集合，李明憲即撥打電話邀約張榮顯至「 漁故鄉餐廳」見面，俟張榮顯一到達，蔡芳輝旋命黃冠 保等人駕車強押張榮顯至蔡芳輝所有位在高雄市○○區 ○○○路與○○街之吻仔魚加工廠。抵達前揭吻仔魚加 工廠後，李明憲再要求黃冠保駕車，並強押張榮顯上車 坐於後座中間，由不詳男子2 人分坐張榮顯左右，蔡芳 輝則坐於副駕駛座，依李明憲之指示，將車駛往李明憲 所有位在高雄市○○區○○里之鴿舍，其餘人等則另行 前往，抵達鴿舍後，張榮顯甫下車即遭蔡芳輝、李明憲 、黃冠保及不詳男子等人共同毆打而受有第5 腰椎脊柱 滑脫、頭部外傷、右側臏骨骨折、左側脛腓骨骨折、右
側脛骨骨折、左側尺骨骨折等傷勢，嗣於同日下午10時 許，李明憲以電話聯繫張榮顯之兄張進益，並指示不詳 男子等人將張榮顯載至高雄市○○區○○大橋由張進益 協同送醫之事實，業據張榮顯於96年3 月5 日、96年4 月4 日、96年8 月29日警詢（97年度偵字第9161號卷一 第40頁背面至第46頁背面【下稱偵卷一】）指述明確， 核與同案被告黃冠保於97年3 月26日警詢及同日檢察官 訊問時具結證述（偵卷一第4 至8 頁、第83頁背面至第 86頁）情節相符，並有國軍左營總醫院附設民眾診療服 務處96年3 月1 日診斷證明書1 紙（偵卷一第47頁）附 卷可憑，復為被告所不否認（本院卷第28至29頁），堪 以認定。
⒉被告雖以前詞置辯，惟查：
⑴張榮顯前於96年3 月5 日、96年4 月4 日及96年8 月 29日警詢時指稱：張榮顯前因受僱於李明憲在麻將賭 場看場，發覺詐賭而和李明憲有口角糾紛，於96年2 月21日下午8 時許，李明憲電話邀約其前往「漁故鄉 餐廳」，到場後蔡芳輝教唆被告、綽號「阿保」之黃 冠保、「凱仔」、「裕仔」等男子強押張榮顯到蔡芳 輝的吻仔魚加工廠，約10分鐘後，李明憲到場，由黃 冠保駕車，蔡芳輝坐右前座，張榮顯在後座中間被夾 在2 名男子間，強押至李明憲的鴿舍，到達鴿舍後， 就遭李明憲、蔡芳輝、黃冠保、被告及其他2 名姓名 年籍不詳男子分別持鐵、鋁棒毆打、脫衣服潑冷水， 並持電擊棒電其生殖器官，造成其雙腳、左手臂骨折 ，另外腰椎也有骨折現象，約遭拘禁2 小時後，李明 憲才叫張榮顯打電話聯繫張榮顯之兄張進益，並由被 告及另2 名男子載到○○大橋交給張進益（偵卷一第 40頁背面至第46頁背面）等語，是其歷於3 次警詢， 均一致且明確指稱其並非自願前往蔡芳輝之吻仔魚加 工廠及李明憲之鴿舍，而是遭多名男子強押乘車前往 ，且甫至鴿舍即遭多人毆打等情甚明。張榮顯並於96 年4 月4 日警詢時明確指稱：「我能確認曾隆昌、曾 南魁、吳森城及綽號『阿保』之男子有參與圍毆我， 因為我跟他們幾人已經認識有2-3 個月了。」（偵卷 一第43頁背面），說明其得以指認、確認被告身分之 原因。參以張榮顯與李明憲口角糾紛互有不滿在前， 而張榮顯夜間隻身前往「漁故鄉餐廳」，見李明憲、 蔡芳輝、黃冠保、被告等多名男子在場，具有人數絕 對優勢，且隨即要求張榮顯同行前往人煙稀少且較偏
遠難以求援之吻仔魚加工廠、鴿舍時，顯見李明憲等 人來意不善，張榮顯衡情當知如隨同前往很可能遭遇 不測，豈有自願、主動同行前往之可能。何況張榮顯 在車上還被夾在2 名男子中間，更足見蔡芳輝等人係 違反張榮顯意願而予以強押，因怕張榮顯趁機逃走， 才會做此安排。是張榮顯前揭指述其遭被告等人強押 無法反抗而遭妨害自由等節，應堪採信。
⑵同案被告黃冠保亦於96年3 月26日警詢及同日檢察官 訊問時證稱：因李明憲與張榮顯間有糾紛，蔡芳輝要 幫李明憲的忙，就教唆黃冠保、被告等人，先到「漁 故鄉餐廳」和李明憲吃飯，快吃完時李明憲叫張榮顯 到餐廳來，張榮顯一到餐廳，黃冠保等人就將張榮顯 押到鴿舍，張榮顯和被告都坐黃冠保的車子前往，到 達鴿舍後，李明憲、蔡芳輝、黃冠保和其他人毆打張 榮顯，李明憲用電擊棒電擊張榮顯，被告也有用冷水 潑張榮顯（偵卷一第4 至8 頁、第83頁背面至第86頁 ）等語，亦明確指出張榮顯係遭蔡芳輝、李明憲、黃 冠保及被告等人強押前往鴿舍，期間被告甚且與張榮 顯、黃冠保同車，並共同毆打張榮顯等節甚明。衡以 黃冠保斯時均已承認其己身所為犯行，當無另行攀誣 陷害被告之動機存在，況其所述情節與張榮顯前揭指 述內容相符，是其上開所稱被告亦共同強押張榮顯前 往鴿舍並毆打張榮顯等情，顯屬信實。從而被告所辯 其未至「漁故鄉餐廳」也沒有強押張榮顯，只有前往 鴿舍，且一下就離開云云，乃臨訟辯解之詞，並無足 採。
⑶至張榮顯雖於本院101 年11月8 日審理時具結證稱： 當天到「漁故鄉餐廳」時被告沒有在現場，而前往吻 仔魚工廠及鴿舍均其主動願意前去，在鴿舍也沒有看 到被告，因談判過程拉扯受傷（本院卷第93至94頁） 等語而翻異前詞為不同證述，卻無法合理說明前後證 述不一之原因，復與被告自承其當日有到鴿舍看到張 榮顯被毆打（本院卷第29頁）等語有間，是張榮顯前 揭證詞之可信度實值懷疑。參諸張榮顯於作證過程中 一再強調：「事過境遷，息事寧人，我的身體也都康 復了，而且時間久了，印象已經都模糊了。」（本院 卷第94頁）、「我現在的意思是都經過這麼久的時間 ，我自己的身體也已經康復了，至於在法律上，我選 擇原諒被告他們。」（本院卷第95頁背面）等語，可 見張榮顯因事隔已久印象已經模糊，加以希望息事寧
人，不願意再行指述，是其審理中所為前開證詞，實 難資為對被告有利之認定。另黃冠保於本院101 年11 月29日審理時固然具結證稱：黃冠保和被告不熟，案 發當天還不認識被告，應該不會開車載吳森城，後來 去年廟會認識被告加上這次開庭總共只和被告見過2 次面，現在都想不起來了（本院卷第129 至130 頁、 第134 頁背面）等語，惟黃冠保前於97年3 月26日警 詢、檢察官訊問時均明確指述被告同在現場乙情，已 如前述，甚且於其被訴案件經本院於97年5 月23日及 97年7 月16日訊問時，均分別陳稱：「我和蔡芳輝、 李明憲、吳森城、曾南魁一起吃飯…車上有我、吳森 城、張榮顯，我負責開車…我只有看到李明憲、吳森 城打他（指張榮顯）…。」（97年度訴字第924 號卷 一第55至56頁，見外放筆錄卷）、「…我開車張榮顯 坐在後座，副駕駛座是吳森城…是蔡芳輝、吳森城及 吳森城的朋友打他（指張榮顯），吳森城有拿一個會 發光的東西電擊張榮顯的大腿內側。」（97年度訴字 第924 號卷二第75頁，見外放筆錄卷）等語，可見黃 冠保前於97年間歷經偵查及審理已多次提及被告，豈 有可能於去年即100 年才「認識被告」，益見其於本 院所證稱「當時並不認識被告」云云乃事後迴護被告 之詞，無足採信，自不足作為對被告有利之認定。 ⑷從而被告當日先與李明憲、蔡芳輝、黃冠保等人同至 「漁故鄉餐廳」，並於張榮顯抵達後，同車強押張榮 顯至吻仔魚加工廠，再接續強押至鴿舍毆打，最後由 被告等人把張榮顯送到○○大橋交給張進益等事實， 已可認定。
㈡事實欄㈡對於溫正榮強制其行無義務之事部分： ⒈另溫正榮之弟溫正川積欠蔡芳輝賭債，蔡芳輝多次派人 前往索債，溫正川因而離家下落不明，於96年6 月22日 下午11時許，蔡芳輝指示被告、郭進戶及王俊凱，分別 騎乘2 輛機車，前往位在高雄市○○區○○路○巷○號 之溫正榮住處，向溫正榮追問溫正川去處，並要求溫正 榮與其等一同前往位在高雄市○○區○○○路與○○路 交岔路口之「海豹檳榔攤」，處理上開溫正川之賭債， 溫正榮即騎乘機車，並由王俊凱、郭進戶、被告分別騎 乘2 輛機車一前一後同行。嗣溫正榮到達「海豹檳榔攤 」後，蔡芳輝經詢問溫正榮是否知悉溫正川去處，溫正 榮表示不知情後，蔡芳輝即命檳榔攤內手下，徒手、腳 踹、或持鐵棍、鐵椅、塑膠椅等物毆打溫正榮，致溫正
榮受有右前臂10公分、3 公分、2 公分線性傷口、左側 大拇指及左前臂瘀青、腫脹、左側腰部肌肉挫傷、全背 部擦傷、腫脹、瘀青等傷害，嗣因巡邏警車到達該處， 蔡芳輝等人始罷手之事實，業據溫正榮於96年8 月25日 、97年4 月13日警詢、97年4 月14日檢察官訊問、99年 9 月21日另案審理及101 年11月8 日本院審理時（偵卷 一第49頁背面至第52頁背面、97年度偵字第9161號卷二 第277 頁背面至第279 頁、第285 頁背面至第287 頁【 下稱偵卷二】、99年度訴緝字第77號卷第185 至201 頁 ，見外放筆錄卷、本院卷第97至101 頁）指述在卷，核 與同案被告郭進戶於97年3 月26日警詢及同日檢察官訊 問時陳稱情節（偵卷一第15至18頁、第87頁至第88頁背 面）相符，並有○○聯合醫院96年11月20日右昌字第00 00000000號函及所附就診資料及處方病歷（偵卷一第54 頁）、同院101 年10月16日右昌字第00000000000 號函 （本院卷第66頁）在卷可憑，復為被告所不否認（本院 卷第29頁），堪以認定。
⒉被告雖以前詞置辯，惟查：
⑴溫正榮於96年8 月25日、97年4 月13日警詢及97年4 月14日檢察官訊問時指稱：溫正榮胞弟溫正川積欠蔡 芳輝賭債，溫正川害怕而不敢回家，蔡芳輝即教唆小 弟王俊凱「凱阿」、郭進戶「戶阿」等3 人分騎2 部 機車來找溫正榮，強逼溫正榮前往「海豹檳榔攤」， 溫正榮說自己過去，但對方不同意，溫正榮就藉口要 拿機車鑰匙而先請女友幫忙報警，而遭該王俊凱等3 人以2 部車押著溫正榮騎乘機車前往，抵達後裡面的 人立即把門關起來，蔡芳輝詢問溫正川下落，溫正榮 表示不知道，蔡芳輝手下王俊凱、郭進戶、「堯仔」 等人就拿鐵棍、鐵椅、及以拳頭毆打、腳踹溫正榮10 幾分鐘，因巡邏車到場才停止毆打（偵卷一第49頁背 面至第52頁背面、偵卷二第277 頁背面至第279 頁、 第285 頁背面至第287 頁）等語；復於99年9 月21日 另案審理時具結證稱：96年6 月22日下午11時許郭進 戶、「凱仔」等人要叫溫正榮的父親過去處理溫正川 的事情，由於蔡芳輝在當地以壞名聲出名，溫正榮覺 得滿危險的，就由溫正榮過去，但又擔心會有事情， 出發前請女友報警，前往時還有機車跟著（99年度訴 緝字第77號卷第185 至201 頁，見外放筆錄卷）等語 ；及於本院101 年11月8 日審理時具結證稱：溫正榮 曾被叫去「海豹檳榔攤」2 次，第2 次是被告及另外
2 人共騎2 臺機車前來，本來要叫溫正榮父親前往， 但溫正榮有危機意識，想說自己比較年輕可以承受， 不讓其父去，由溫正榮自己過去，當時對方沒有出言 恐嚇，本來說要載溫正榮過去，後來溫正榮說要自己 騎車，就由1 臺機車在前面帶路，1 臺機車在後面跟 著，到「海豹檳榔攤」後有關上門，後來就被打，被 告的綽號是「耀仔」，之前筆錄提及之「堯仔」也是 指被告（本院卷第97至101 頁）等語。是溫正榮歷於 警詢、檢察官訊問及本院審理時，均一致指出被告、 王俊凱及郭進戶等3 人分騎2 臺車於深夜前往要求溫 正榮父親前往「海豹檳榔攤」處理溫正川積欠蔡芳輝 之債務，惟溫正榮擔心會有不測而由其前往，且出發 前先請女友報警，始騎乘機車夾在被告等3 人分騎之 2 臺機車間前往，抵達「海豹檳榔攤」後不久即遭毆 打等情甚明。
⑵觀諸案發當時已是下午11時之深夜時分，並由被告等 3 名年輕力壯男子以「蔡芳輝」名義前來「帶人」， 復拒絕溫正榮自行前往的提議，且以2 臺機車前後包 夾前往等各情，顯見被告等3 人即便當時未直接出言 恐嚇威脅，但自其等舉動亦可知此同行前往之要求實 際上不能也不接受拒絕，實屬以行動加以脅迫無疑。 何況溫正榮於跟隨被告等3 人出發前，尚趁隙委請當 時女友代為撥打電話報警，更足見溫正榮並非出於己 意自願前往。從而被告辯稱溫正榮係自願前往，並未 強制云云，顯屬無稽。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭對於張榮顯妨害自由 及對於溫正榮強制等犯行均堪以認定，應各依法論科。二、論罪科刑之理由：
㈠按刑法第302 條之妨害自由罪，原包括私禁及以其他非法 方法剝奪人之行動自由而言，所謂非法方法，當包括強暴 脅迫等情事在內，最高法院74年臺上字第3404號判例意旨 可資參照。查被告事實欄㈠係以多人之人數優勢壓迫張 榮顯，復強押張榮顯上車，而將其夾在後座中間且由2 名 男子分坐兩側防止逃脫，復帶至鴿舍多人毆打等強暴、脅 迫方式，使張榮顯無法離開，自已達剝奪其行動自由之程 度。至被告事實欄㈡雖亦以3 人之人數優勢且騎乘機車 前後包夾溫正榮前往「海豹檳榔攤」而脅迫其行無義務之 事，然溫正榮當時既然得以自行騎乘機車，而仍有部分行 動能力，衡情尚非達剝奪行動自由之地步。是核被告事實 欄㈠所為，係犯刑法第302 條第1 項以非法方法剝奪人
之行動自由罪；事實欄㈡所為，係犯刑法第304 條第1 項以脅迫使人行無義務之事罪。
㈡被告與蔡芳輝、李明憲、黃冠保及姓名年籍不詳之成年男 子3 人間，就事實欄㈠之妨害自由犯行；及被告與蔡芳 輝、郭進戶及王俊凱就事實欄㈡之強制犯行間，均有犯 意聯絡及行為分擔，應各均論以共同正犯。
㈢又其所犯如上所述各罪，犯意各別，行為互殊，均應予分 論併罰。
㈣按刑法第49條原規定：累犯之規定（指同法第47、48條） ，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。 已於民國94年2 月2 日修正刪除其中關於「依軍法」受裁 判者部分，並於95年7 月1 日施行。參照新修正刑法第49 條立法理由之說明：「88年10月2 日公布修正之軍事審判 法，有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判 機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加 重之規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定 ，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生 是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條 關於『依軍法』受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司 法、軍事審判程序中，適用法律之一致。」應認立法原意 對修正前刑法第49條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯 罪案件，其審判程序全程由軍法機關裁判者而言，並不以 犯罪性質及裁判適用之實體法為準（司法院34年院解字第 2957號解釋意旨參照）。申言之，依88年10月2 日公布修 正之軍事審判法，軍法機關裁判之「前所犯罪案件」，經 提起第三審上訴，由本院或高等法院審判者，既經司法審 判機關審判，即非屬修正前刑法第49條規定「依軍法」受 裁判者，該等案件不論係刑法第49條修正前或修正後，於 「後所犯罪之案件」，如該當累犯要件者，均有累犯規定 之適用。又修正前刑法第49條法條文義既明定「依軍法受 裁判」，自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法機關 審理進而裁判，是案件執行完畢之日，自不在考量之範圍 。苟前所犯罪案件其審判程序全程於95年6 月30日以前由 軍法機關裁判而宣告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在 95年7 月1 日以後，而於5 年內再犯罪者，為被告之利益 且基於法律不溯既往之法理，對於後所犯罪均不能適用修 正後刑法第49條之規定以累犯加重其刑。至前所犯罪案件 其審判程序於95年7 月1 日以後全程由軍法機關裁判者， 其所處徒刑已執行完畢，而於5 年內再犯罪者，因刑法第 49條之規定已修正施行，於後所犯罪案件應有累犯規定之
適用，自不待言。最高法院100 年度臺上字第7350號判決 意旨可資參照。查被告前因妨害性自主案件，經南部軍事 法院於92年10月3 日以92年度和審字第469 號判處有期徒 刑7 月及強制治療3 年確定，於93年7 月21日停止強制治 療處分之執行，因已折抵全部刑期而執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，因被告前案之審理 程序及執行均在95年6 月30日之前，依照前開說明，為被 告之利益且基於法律不溯既往之法理，就本案自不得適用 修正後刑法第49條規定而論以累犯，附此說明。 ㈤爰審酌被告聽命於蔡芳輝，而共同強押張榮顯前往吻仔魚 加工廠及鴿舍毆打，復以同行男子人數優勢之脅迫方式使 溫正榮騎乘機車同行前往「海豹檳榔攤」，而分別妨害張 榮顯自由達2 小時及強制溫正榮行無義務之事，並考量其 究非本案主犯而係受蔡芳輝之指揮行事等參與犯罪程度， 暨犯後矢口否認，未見悔意，復未曾賠償被害人分文等犯 罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，各量處 如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。 ㈥又被告事實欄㈠犯行於96年4 月24日前，合於減刑之條 件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款 、第7 條、第11條，於裁判時均諭知其宣告刑及按上開量 處之宣告刑減得之刑，並與不得減刑之事實欄㈡部分定 應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：蔡勝賢（起訴書誤載為「蔡聖賢」，另經本 院97年度審訴字第3524號以前經不起訴處分確定，違背規定 再行起訴而為不受理判決）係蔡芳輝之友人，蔡水富因細故 得罪蔡勝賢，蔡勝賢遂向蔡芳輝表示不滿，於96年6 月13日 下午11時許，在高雄市○○區○○○路○之○號「海豹檳榔 攤」內，蔡芳輝夥同蔡勝賢、被告、郭進戶、王俊凱等人， 共同基於傷害及恐嚇之犯意聯絡，由蔡勝賢持鋤頭柄，其他 人則徒手毆打蔡水富，造成蔡水富受有左側肱骨骨折、右側 遠端核骨骨折、左側脛骨骨折及右手掌第3 、4 指骨折之傷 害，之後蔡勝賢等人並將蔡水富以繩索綑綁，以手指向附近 之大石塊，對蔡水富揚言恐嚇稱：要將其丟下海等語，造成 蔡水富心生畏懼，致生危害於蔡水富之安全，因認被告尚共 同涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌及同法第305 條之恐 嚇危害安全罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事
訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當 證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為 裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪 之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第 4986號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告就前揭部分尚涉犯刑法第277 條第1 項傷害 及同法第304 條恐嚇危害安全罪嫌，無非係以蔡水富於警詢 及另案審理之證述、黃冠保於檢察官訊問及另案審理之陳述 ，及國軍左營總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書1 紙等 為其論據。訊據被告堅決否認有何對於蔡水富傷害及恐嚇之 犯行，辯稱：當時被告有在「海豹檳榔攤」喝酒，也看到蔡 芳輝和另個人打蔡水富，並向蔡水富說要把蔡水富丟到海裡 ，但被告並未打蔡水富也沒有出言恐嚇等語。
四、經查：
㈠蔡芳輝於96年6 月13日下午11時許，在高雄市○○區○○ ○路○之○號「海豹檳榔攤」內，與蔡勝賢等人，以鋤頭 柄及徒手毆打蔡水富，造成蔡水富受有左側肱骨骨折、右 側遠端核骨骨折、左側脛骨骨折及右手掌第3 、4 指骨折 之傷害，並對蔡水富揚言恐嚇稱：要將其丟下海等語之事 實，業據蔡水富於96年7 月12日警詢、99年8 月31日另案 審理及101 年10月18日審理時具結證述（偵卷一第55頁、 99年度訴緝字第77號卷第152 至158 頁，見外放筆錄卷、 本院卷第72至76頁）在卷，核與事後到場之同案被告黃冠 保97年3 月26日警詢及同日檢察官訊問筆錄（偵卷一第4 至8 頁、第83頁背面至第86頁）所述情節相符，並有國軍 左營總醫院民眾診療服務處96年6 月29日診斷證明書及97 年4 月14日醫左民診字第0000000000號函及所附蔡水富病 歷資料（偵卷一第56頁、偵卷二第261 頁背面至第276 頁 背面）各1 份附卷足憑，復為被告所不否認（本院卷第29 頁），堪以認定。
㈡蔡水富固於96年7 月12日警詢時指稱：當天在「海豹檳榔 攤」係遭蔡勝賢及「耀仔」以鋤頭柄毆打，還把蔡水富身 體綁起來，並找附近1 塊大石頭說要把蔡水富丟下海（偵 卷一第55頁）及於99年8 月31日另案審理時證稱：當天在 「海豹檳榔攤」有蔡勝賢、「堯仔」及「豐滿」（即蔡芳
輝），遭蔡勝賢及「堯仔」毆打，「豐滿」在場沒有動手 （99年度訴緝字第77號卷第152 至158 頁，見外放筆錄卷 ）等語，而指述除蔡勝賢外，尚遭綽號「耀仔」或「堯仔 」之人毆打乙情，然均未曾指認該「耀仔」或「堯仔」之 真實姓名為何。嗣於本院101 年10月18日審理時則證稱： 被告是蔡水富朋友的姪子，認識被告，在「海豹檳榔攤」 遭毆打時沒有看到被告，係蔡勝賢拿出繩子恐嚇要把蔡水 富綁一綁丟下海，「耀仔」也有打蔡水富，但「耀仔」不 是指吳森城（本院卷第72至76頁）等語。則被告固然自承 其綽號亦為「耀仔」，當時也有在「海豹檳榔攤」（本院 卷第29至30頁），然因蔡水富否認被告為其所指稱在「海 豹檳榔攤」出手毆打之「耀仔」或「堯仔」，先前亦未曾 指認被告即為其所指稱之「耀仔」或「堯仔」，從而被告 是否確有毆打蔡水富，甚且進而出言及作勢恐嚇，實有疑 義。
㈢另黃冠保雖於97年3 月26日警詢及同日檢察官訊問時陳稱 其至「海豹檳榔攤」時見蔡水富已遭毆打成傷，當時被告 也在現場（偵卷一第5 頁背面、第84頁背面至第85頁）等 語，惟其到場時僅見蔡水富腳部已經受傷，發現現場有打 鬥痕跡，並沒看到毆打的過程（偵卷一第84頁背面至第85 頁）等語，是黃冠保既係事後始到場，未見毆打過程，復 未提及有何聽聞有人出言恐嚇之情，是縱使被告始終在場 ，亦難僅憑此遽認其有何參與毆打或出言恐嚇蔡水富之行 為。
五、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚未達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信被告尚涉犯對於蔡水富傷害及恐嚇 犯行，致無從形成有罪之確信，依罪證有疑利於被告之證據 法則，即不得遽為不利被告之認定。不能證明被告此部分犯 罪，依刑事訴訟法第301 條第1 項規定，自應為被告此部分 無罪之諭知。
叁、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告、蔡芳輝、李明憲、黃冠保及其餘不詳 成年男子於96年2 月21日下午8 、9 時許，將張榮顯強押至 高雄市○○區○○里李明憲所有之鴿舍後，即基於殺人之犯 意聯絡，由李明憲、黃冠保分持鐵管、鋁棒、電擊棒，蔡芳 輝以腳踹張榮顯，其他人則分以徒手或腳踹之方式毆打張榮 顯，嗣李明憲並強脫下張榮顯之衣褲，被告以冷水潑向張榮 顯，李明憲再持電擊棒電擊張榮顯之身體及生殖器多次，造 成張榮顯受有第5 腰椎脊柱滑脫、頭部外傷、右側臏骨骨折 、左側脛腓骨骨折、右側脛骨骨折、左側尺骨骨折等傷勢，
因認被告此部分尚共同涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之 殺人未遂罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ；又告訴乃論之罪對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效 力及於其他共犯；再告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知 不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第239 條前段 、第303 條第3 款定有明文。次按刑法上殺人罪與傷害人致 死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害 程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下 手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。最 高法院20年非字第104 號判例意旨可資參照。是以殺人或傷 害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如 被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程 度、加害人下手當時及其後之情形、所用凶器為何及其與被 害人之關係、有無宿怨或行為動機等，以為綜合判斷。三、公訴人認被告共同涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人 未遂罪嫌，無非係以：張榮顯於警詢之指述、同案被告黃冠 保、李明憲於警詢及檢察官訊問之陳述、張榮顯之撤銷告訴 狀1 紙、國軍左營總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書1 紙及病歷資料1 份，為其論據。訊據被告堅詞否認有何殺人