臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第949號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 朱炫彥
選任辯護人 周君強律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年
度偵字第11557號），本院判決如下：
主 文
朱炫彥販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗前淨重參拾玖點貳參陸公克，驗後淨重參拾玖點壹柒陸公克）、包裝夾鏈袋壹個、電子磅秤壹台、分裝夾鏈袋伍拾陸個、門號０九八二０五二五七五號行動電話壹支（含SIM卡），均沒收。
事 實
一、朱炫彥明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之 第三級毒品，不得販賣，亦不得持有愷他命，竟因經濟狀況 不佳，即基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國 101年4月16日20時30分許，由綽號「欽仔」之真實年籍姓名 不詳成年男子以公共電話撥打朱炫彥所有之0000000000號行 動電話門號聯絡後，約定在高雄市新興區七賢二路與林森一 路交岔口之中華電信公司體育館旁碰面，朱炫彥以新臺幣（ 下同）12,000元之代價，向「欽仔」販入第三級毒品愷他命 1包（驗前淨重39.236公克，純度約80.11﹪，驗前純質淨重 約31.432公克，驗後淨重39.176公克），欲分裝成毛重每小 包1.5公克後，再伺機以每小包400元之價格賣予不特定人牟 利，「欽仔」當場另贈送愷他命1小包（驗前淨重2.634公克 ，純度約70.97﹪，驗前純質淨重約1.869公克，驗後淨重2. 599公克）予朱炫彥試用，朱炫彥亦當場自該包愷他命中取 出部分捲入香菸內施用。嗣於當晚22時30分許，朱炫彥尚未 及賣出時，員警巡邏經過高雄市前金區自立路與明星街口時 ，見朱炫彥坐在路旁之車牌號碼000-000號普通重型機車坐 墊上，神情緊張形跡可疑，遂上前盤查，朱炫彥因害怕遭警 發現前開毒品，立即轉身逃逸，並將前開販入之愷他命1包 、「欽仔」贈送之愷他命1小包、欲分裝愷他命用之夾鏈袋 56個、電子磅秤1台丟棄在路旁，惟仍遭員警追逐後攔下， 並當場扣得前開物品及其持用之門號0000000000號行動電話 1支（含SIM卡），而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至 第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑 定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命 鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及 第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之 規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制 度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑 定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官 視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規 定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得 作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬 傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上 ，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之 必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍 、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察 長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機 關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於 調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託 之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概 括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止 ，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實 務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括 選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢 察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能 力。查本件高雄市立凱旋醫院101年4月24日高市○○○○○ 00000號、101年5月2日高市凱醫驗字第19316號濫用藥物成 品檢驗鑑定書，係由檢察機關概括囑託高雄市立凱旋醫院為 鑑定機關、再轉知司法警察辦理，故該局執行毒品鑑定公務 所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理 由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告係由專業機關 人員本於其專業知識及儀器所作成，與本案之事實具有關聯 性，是可認上開鑑定書具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法
第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料 ，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證 據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告朱炫彥、辯護人 均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作 為證據（見審訴卷第22頁）及均未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事 實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。貳、實體部分
一、上開事實業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（ 見警卷第1至7頁；偵卷第11至13頁；審訴卷第20至21頁；訴 卷第16頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之毒品 照片、查獲現場照片附卷可稽（見警卷第57至65頁、第71至 84頁），復有愷他命1包（驗前淨重39.236公克克）、愷他 命1小包（驗前淨重2.634公克）、欲分裝愷他命用之夾鏈袋 56個、電子磅秤1台、門號0000000000號行動電話1支（含 SIM卡）扣案可資佐證。而查扣之愷他命1包及1小包經送鑑 定，經檢視均為白色晶體，扣案之愷他命1包驗前淨重39.23 6公克，純度約80.11﹪，驗前純質淨重約31.432公克，驗後 淨重39.176公克，扣案之愷他命1小包，驗前淨重2.634公克 ，純度約70.97﹪，驗前純質淨重約1.869公克，驗後淨重2. 599公克，均檢出第三級毒品愷他命成分，有高雄市立凱旋 醫院101年4月24日高市凱醫驗字第19315號、101年5月2日高 市凱醫驗字第19316號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足憑（ 見偵卷第22至23頁）。再本件扣案之愷他命衡以被告自承僅 查獲當日曾施用愷他命一情（見警卷第4頁；偵卷第11頁； 訴卷第19至20頁），佐以愷他命價格昂貴，且臺灣氣候潮濕 ，愷他命久放容易受潮耗損，甚或變質，保存實屬不易，一 般施用毒品者，隨時持有毒品之數量有限，縱屬至愚亦不致 囤積大量毒品以供施用，以被告購買之數量、花費之金額觀 之，顯無僅為單純供己施用即甘冒毒品久放耗損變質及遭警 查緝獲判重刑風險之可能，衡情當係基於營利之意圖而大量 販入，進而伺機販出，況被告於警詢、偵查及本院審理中， 均自白其販入前揭愷他命之目的即係為販賣予他人牟利。至 其於本院審理中雖另供稱：價款尚未支付予「欽仔」，「欽 仔」說毒品賣完再給錢等語（見訴卷第19頁），然被告前於 警詢及偵查中均未為此供述，於偵查中並明確供稱：「（問 ：沒有工作，錢何來？）上一份工作的薪水，我薪水放在身 上」等語（見偵卷第12頁），參以被告於本院審理中自承與 「欽仔」僅認識1個月（見訴卷第19頁），是「欽仔」應不
可能在被告未付款之情況先將價值12,000元之愷他命交付並 非熟識之被告，足認被告於本院審理中此節之供述，難以採 認，惟仍無礙被告其餘自白具任意性且與事實相符之認定。 綜上，足徵被告之自白與事實相符，堪予採信，被告上開犯 行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按最高法院25年非字第123號判例：「禁烟法上之販賣鴉 片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利 為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經 完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7 月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是 否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則 ，不合時宜，業經最高法院101年度第6、7、9、10次刑事 庭會議決議不再援用，與該則判例相同意旨之67年台上字 第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等 判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議（二 ），亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用。又所謂販賣 行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販 賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣 出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣 出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度 而言，上開判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經 完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其 顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階 段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之 著手，其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供 買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為 其罪之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否 交付作為既、未遂之標準。至於37年6月23日司法院院解 字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚 未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪 。所稱成立販賣鴉片罪，並未如上開最高法院25年非字第 123號判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35 年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與最高 法院25年非字第123號判例沿用之禁烟法不同，最高法院 25年非字第123號判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉 片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖 販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在 ，是最高法院25年非字第123號判例不再援用，並以意圖 營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意
圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸，有最 高法院101度台上字第5762號判決足資參照。（二）查愷他命乃為毒品危害防制條例第2條所管制之第三級毒 品，依法不得非法持有、販賣；又被告意圖營利而販入愷 他命，既尚未及賣出即遭查獲，故依上開最高法院101年 度台上字第5762號判決見解，應屬販賣未遂。是核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第 三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命 之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪 。被告之犯行，雖已著手於販賣行為之實施，然未及交付 毒品即為警查獲，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定 ，按既遂犯之刑減輕之。檢察官認被告所為係犯毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪，尚有未恰 ，然犯罪之既遂、未遂，僅犯罪之型態不同，毋庸變更起 訴法條，附此敘明。又毒品危害防制條例第17條第2項規 定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑，本件被告於偵查及審判中均自白犯行，業如 前述，故應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定依法 遞減輕其刑。
（三）至被告之辯護人為被告辯護主張：被告於警詢、偵查中皆 坦承犯行，請姑念被告年輕識淺，不諳法令，受不當損友 利誘，加以被告當時離家獨居高雄，失業謀職中，一時利 慾薰心，不堪引誘，請求依刑法第59條遞減其刑後，並諭 知緩刑以勵自新等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑， 必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至情節輕 微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之 理由，最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號 、51年台上字第899號判例意旨足資參照。查被告行為當 時係年滿22歲之成年人，並非全無社會經驗，當知其販入 第三級毒品欲賣出之行為將助長毒品氾濫，戕害他人身心 健康，嚴重腐蝕國民健康及破壞社會風氣，危害社會安全 秩序非輕，猶無視於此而為販入第三級毒品之行為，辯護 人所述上開情節，依一般社會通念，容難認客觀上足以引 起一般同情，且其所犯販賣第三級毒品未遂罪，如前所述 ，已分別依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減刑，本院認其依此處斷刑所宣告之刑，與 其犯行已屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，自無從 再依刑法第59條酌減其刑。又被告前於100年間因傷害案 件，經臺灣彰化地方法院於100年11月4日以100年度易字
第1073號判決判處有期徒刑5月，經臺灣高等法院臺中分 院於101年5月1日以101年度上易字第217號判決上訴駁回 確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，雖未構 成累犯，惟被告既曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，自不合於刑法第74條第1項得予宣告緩刑之要件。（四）爰審酌被告明知愷他命屬毒品危害防制條例所列管之第三 級毒品，對於人體健康及社會治安有所戕害，竟仍為本案 之販賣毒品行為，固屬不該，惟念及其販入之後，尚未賣 出即遭查獲，對社會尚未造成實際侵害，且其犯後坦承犯 行、犯後態度良好，並衡酌其素行、犯罪動機、犯罪手段 、智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主 文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收
（一）按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用 及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或 持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅 就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四 級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當 理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第 三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。 從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專 指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相 關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬 之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯 罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本 身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4 條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當 指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身 為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯 罪〈犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪〉所用之物」，其 理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第 三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯 罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之 適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院
95年度台上字第911號判決參照）。因此本件被告販入扣 案之愷他命1包，確為第三級毒品愷他命，驗前淨重39.23 6公克，純度約80.11﹪，驗前純質淨重約31.432公克，驗 後淨重39.176公克，業已詳述如前，堪認係屬違禁物，應 依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。至扣案之包 裝該包愷他命夾鏈袋1個，能與所包裝之愷他命分離獨立 秤重；扣案之夾鏈袋56個、電子磅秤1台、門號000000000 0號行動電話1支（含SIM卡），分別為被告準備用以分裝 、量秤毒品，及供「欽仔」撥打聯絡販入毒品事宜所用， 且均屬被告所有，業據被告供承在卷（見警卷第第3頁、 第7頁；偵卷第11至12頁；審訴卷第21頁），足認均屬供 被告販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，宣告沒收之。
（二）按從刑，係附隨於主刑之處遇。無主刑，即無從刑。被告 經法院為有罪之科刑判決或免刑判決時，案內之違禁物或 查獲之毒品，不問檢察官有無聲請宣告沒收，依主刑與從 刑不可分之原則，法院固應依法宣告沒收，惟該從刑既係 附隨於主刑，若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告 本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之違禁物 或查獲之毒品即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最 高法院99年度台上字第7809號判決意旨參照）。本案扣案 驗前淨重2.634公克之愷他命1小包，如前所述，固為第三 級毒品愷他命，然被告於警詢、偵查、本院審理中均供稱 該包毒品是「欽仔」送伊，供伊試用，當天有施用該包等 語（見警卷第4頁；偵卷第12頁；訴卷第19至20頁），佐 以該1小包愷他命之數量顯與前開被告販入之愷他命有甚 大差異，因此，扣案之驗前淨重2.634公克愷他命1小包， 既無證據證明係供販賣或為其販賣所剩餘，自與本案犯行 無關，爰不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官鄭博仁到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 6 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳培維
法 官 陳君杰
法 官 楊儭華
以上正本經核與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 12 月 10 日
書記官 林國龍
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。