臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第935號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 向書量
義務辯護人 陳新三律師
被 告 李莘華
義務辯護人 蘇佰陞律師
上列被告等因強盜案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第238
46號），本院判決如下：
主 文
向書量共同犯搶奪罪，處有期徒刑拾月。
李莘華共同犯搶奪罪，處有期徒刑壹年。
事 實
一、向書量與李莘華基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議 搶奪他人財物後，於民國101 年8 月29日凌晨2 時許，由李 莘華騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載向書量行駛 於高雄市區道路上，且攜帶其不知情之不詳姓名友人所有之 防狼噴霧器1 瓶，伺機尋找行搶目標。於是日凌晨2 時15分 許，在高雄市前鎮區前鎮街000 ○0 號之前鎮第二公有市場 內，見美○○○獨自一人，認有機可乘，遂由李莘華騎車停 放美○○○後方負責把風、接應，而由向書量持噴霧器1 罐 下車走向美○○○，自後方靠近美○○○，趁美○○○未及 防備之際，以噴霧器噴出辛辣液體朝美○○○臉部噴灑（無 法證明有成傷），美○○○因遭突襲而驚恐及噴霧器所含液 體造成臉部刺痛而欲逃離現場，向書量乃自後奔跑追逐美梅 麻愛，美○○○逃跑過程中，因重心不穩，不慎摔倒在地， 其原手持之皮包遂掉落在身旁地上，向書量見狀隨即撿起美 梅麻愛所掉落之皮包（內有居留證1張、健保卡1張、易利信 廠牌行動電話1支【門號：000000 0000號】、機車行照1張 、臺灣銀行存摺1 本等物），在旁之李莘華見狀，將機車騎 至向書量身旁停止且機車尾端朝向美○○○，向書量隨即坐 上機車後座由李莘華駕駛機車逃逸。之後李莘華與向書量發 現所搶奪之皮包內無現金，乃將該皮包及作案用噴霧器等物 丟棄在高雄市前鎮區興旺路之前鎮河內。嗣經美○○○報警 處理，經警調閱監視器畫面，因而循線查悉上情，並於101 年8 月30日18時20分，在高雄市小港區松崗路142 巷將李莘 華與向書量2 人拘提到案。
二、案經美○○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告向書量於偵查中及本院準備程序、審理時所為之自白陳 述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不 正之方法，迄本院言詞辯論終結前，亦未據向書量提出違法 取供或其他不可信之抗辯，堪認被告向書量之自白陳述應係 出於其之自由意志所為。
二、刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官 、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據。此傳聞法則例外之情形，必其陳述「 與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為 證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。而所稱「為證 明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同 供述內容，如以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形 而言。是以倘其陳述與審判中相符時，即應採取審判中經具 結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證 據（最高法院99年度臺上字第5388號判決參照）。查證人即 共同被告向書量、證人即告訴人美○○○已於本院審理時， 立於證人之地位具結陳述，且給予被告對質、詰問之機會， 而證人向書量、美○○○先前在司法警察詢問所為之陳述， 經核與審判中之陳述大致相符，揆諸上開說明，即應採取證 人向書量、美○○○於審判中經具結、交互詰問之證詞為證 據，其等警詢時之證言，既經被告及辯護人爭執其證據能力 （見本院卷第46頁），應認屬於刑事訴訟法第159 條第1 項 之傳聞證據，而無證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時
之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外 力干擾等，以為判斷之依據。又詰問權係指訴訟上當事人有 在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽 之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第16 6 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程 序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而 得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同 。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被 告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查 人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人 ，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」 ，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項 未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，原則上屬於法律 規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況， 始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經 合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此 項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而 完足為經合法調查之證據，另詰問權之行使乃當事人之權利 ，亦得由當事人捨棄之。經查，證人美○○○於偵查中經具 結後向檢察官所為之陳述，依上述說明，本屬有證據能力之 傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於本院審理 時已對證人美○○○補正詰問程序，而完足為經合法調查之 證據，按證人美○○○於檢察官偵查中，係以證人之身分陳 述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具 結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保 其供述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、 利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其 等自由陳述等顯不可信之情況下所為，且證人美○○○未曾 提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，是證人 美○○○於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。四、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 定有明文 。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上 屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取
供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力。又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「 證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見， 不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢 察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚 被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共 同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問 調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分 為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規 定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之 規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚， 而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證 人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬 檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而 前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆 錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質 上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除 該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳 述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告 之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之 陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合 傳聞證據例外之理由，不能因陳述人未經具結，即一律適用 本法第15 8條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院97年 度臺上字第1373號、99年度臺上字第3653號判決意旨參照） 。從而，證人即共同被告向書量經檢察官以被告身分訊問而 於偵查中所為之供述（見偵字卷第40-41 頁），乃本案被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，縱未命其具結，純 屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且證人 向書量業經於本院審理中以證人身分證述，保障被告李莘華 之反對詰問權，其於偵查中之上開供述應具有證據能力。五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之
5 定有明文。除前揭證據外，本判決下列所引用之傳聞證據 ，業經公訴人、被告於本院準備及審理程序中表示均無意見 ，且於本案調查證據時，均知有不得為證據之情形，亦未於 言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有證 據能力，本院審酌該等傳聞證據並無違法取得之情事，亦無 證明力明顯偏低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之 證據亦屬適當，依前開說明，均得採為本件論斷之證據。六、至卷附之監視器翻拍照片、案發及贓物棄置現場照片（見警 詢卷第36-43 頁），均係以科學、機械之方式，對於所拍攝 內容所為忠實且正確之記錄，而以物品之存在本身做為證明 事實之證據。故上開照片非依憑人之記憶再加以轉述而得， 核其性質非屬供述證據，殊無刑事訴訟法第159 條第1 項傳 聞證據排除法則之適用。又上開照片既與本案犯罪事實具有 關聯性，復查無其他證據足資證明係公務員違背法定程序或 經偽造、變造所取得，當事人亦均不爭執上開照片之證據能 力，是依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，認均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據被告向書量坦承有於上開時、地與被告李莘華共同搶奪 告訴人美○○○之事實；被告李莘華固不否認有於上開時間 ，由其騎乘其所使用之車牌號碼000-000 號重型機車搭載向 書量，至高雄市前鎮區前鎮第二公有市場，而向書量有接近 美○○○並搶奪美○○○所有手提包1 只，且向書量得手後 ，旋即跳上其所騎乘之機車離去，之後渠等將美○○○所有 之皮包及向書量作案用之噴霧器等物丟在高雄市前鎮區興旺 路之前鎮河內等情，然矢口否認有何與向書量共同搶奪之犯 行，辯稱：伊是騎乘機車搭載向書量去找朋友，向書量下車 走進市場內，伊則在市場外面等待，伊事前並不知向書量持 噴霧器下車，亦不知向書量係下車行搶他人財物，是向書量 上車後，伊才知有本件搶奪云云。
二、惟查：
㈠本件搶奪犯行，係被告向書量、李莘華2 人，共乘車牌號碼 000-000 號重型機車，乘告訴人美○○○不及防備，由被告 向書量持噴霧器下手行搶，被告李莘華騎乘機車在旁把風、 接應，而搶奪告訴人美○○○財物得逞等事實，已據證人即 共同被告向書量於101 年10月2 日偵訊時陳稱：本件搶奪案 件是李莘華提議要去搶的，是我們第二次騎機車進入前鎮第 二公有市場之前，李莘華跟我提議說要搶，之後騎進去就看 到一個女生走過去，我叫李莘華停車，說我有看到一個女生 ，叫他車停這邊，我就走進去，他知道我去搶被害人，因為
被逮捕之前，李莘華說他還有案子在身，叫我不要供出他等 語（見101 年度偵字第23846 號卷《下稱偵查卷》第40頁正 反面），於本院101 年11月28日審理時證稱：案發當天李莘 華騎機車載我，我們沒有要去哪裡，就在路上閒晃，李莘華 在機車上提議要搶的，我就說好，我們騎機車經過市場，我 們2 人都有看到被害人，我就接近被害人，拿噴霧器出來往 被害人的正面噴，被害人嚇到之後就跑，跑到一半跌倒，皮 包就掉在地上，我撿起來就趕快跑，然後坐上李莘華的機車 離開現場，之後我們有在一個地方停車查看被害人的皮包， 因為被害人的皮包裏面沒有錢，我們就將被害人的東西丟到 前鎮河裡；作案用的噴霧器係於101 年8 月29日晚上7 、8 點左右，在朋友家取得的，我拿噴霧器的時候，李莘華是與 我在一起，我取得噴霧器後，就將噴霧器擺在李莘華所騎機 車的置物箱裡面，後來我們在路上，就將噴霧器從機車置物 箱中取出，在李莘華提議要搶之後，我們才開啟機車置物箱 把噴霧器拿出來，我們在路上有試噴噴霧器等語（見本院卷 第97-110頁），並經證人即告訴人美○○○於偵訊及本院10 1 年11月28日審理時證述綦詳（見偵查卷第35-36 頁；本院 卷第84-9 7頁），並有告訴人美○○○遭搶之現場附近監視 錄影畫面翻拍照片8 張（見警詢卷第36-39 頁）、案發現場 及被告等丟棄搶奪得逞之皮包、作案用噴霧器等地點之蒐證 照片7 張（見警詢卷第40-43 頁）等附卷可資佐證，此部分 之事實堪可認定。
㈡被告李莘華雖以前揭情詞置辯。然查，
⒈證人美○○○於101 年9 月27日偵訊時證稱：我眼睛被噴之 後，我就喊我朋友的名字，之後我追搶我皮包的人，追了約 一間店面寬的長度時，有看到一台機車騎過來，在我前面轉 過來，將機車的後方面向我，拿我皮包的那個人就坐上機車 的後座等語（見偵查卷第35頁），於本院審理時證稱：我被 歹徒拿不明物噴到臉後，我就跑到我朋友住處要叫我朋友下 來，就看到有一個男生在菜市場門口那邊騎著機車，而搶我 皮包的那個男生就坐上機車後座，我有看到機車迴轉，我看 到歹徒騎乘的機車顏色是紅紅的，機車迴轉時，離我約2、3 公尺而已（見本院卷第85、86、88、95、96頁），證人美梅 麻愛已明確證述渠於上揭時、地被搶皮包時，歹徒有2 位， 由其中1 位下手行搶，另1 位同夥騎機車負責接應，此核與 證人即共同被告向書量上開於偵訊及本院審理時所證述本案 被訴之搶奪犯行，係伊與被告李莘華共同所為等語相符，況 被告李莘華亦不否認於本件搶案發生時間，伊有與向書量一 同前往前鎮第二公有市場等語，益徵證人美○○○證述行搶
之歹徒有2 人，一人下手行搶、一人騎機車接應等情節，與 事實相符，堪以採信。
⒉次者，被告向書量、李莘華於為本件搶奪犯行之前，先在其 等友人住處取得本件作案所用之噴霧器，並將噴霧器擺放在 被告李莘華所騎之機車置物箱內，嗣於其2 人欲搶奪告訴人 美○○○所有財物之前，先從機車置物箱內取出噴霧器，並 先行試噴乙情，已據證人即共同被告向書量證述如上，衡情 該機車既係被告李莘華所騎乘，向書量要自置物箱中取出噴 霧器，勢必要告知李莘華，由李莘華以鑰匙開啟置物箱後， 向書量始得取得該噴霧器，則被告李莘華豈有不知向書量下 車時有攜帶噴霧器之理？是被告李莘華稱其不知向書量攜帶 噴霧器下車，核與事實不符。
⒊再者，證人美○○○於偵訊時證稱：我眼睛被噴之後，我就 喊我朋友的名字，我朋友有追出來等語（見偵查卷第35頁） ，於本院審理時證稱：我被歹徒拿不明物噴到眼睛後，我就 跑到我朋友住處要叫我朋友下來，之後我朋友有下樓等語， 觀諸上情，證人美○○○遭被告向書量持噴霧器噴灑眼睛後 ，有呼喊其友人名字，其友人隨後即下樓，而審諸案發當時 為凌晨2 時15分許，夜深人靜，有任何聲響，都較容易讓人 聽見，證人美○○○之友人在樓上既能聽聞證人美○○○之 呼喊，距離證人美○○○不遠處之被告李莘華當無未聞見之 理，況證人美○○○復有追逐向書量之動作，被告李莘華明 知證人美○○○於後追躡喊，仍騎乘機車接應向書量逃離現 場；且向書量搶奪美○○○之皮包得手後，李莘華又與向書 量共同查看皮包內之物品，迨發現皮包內無現金，復一同將 皮包丟棄在前鎮河內，此為向書量證述明確，亦為被告李莘 華不爭執，凡此各節，益徵被告向書量出手搶奪美○○○皮 包時，被告李莘華與下手搶奪美○○○皮包之向書量間，確 有共同搶奪他人動產之犯意聯絡及行為分擔甚明。 ⒋被告李莘華辯稱：未與向書量共謀搶奪乙節，證人即共同被 告向書量於101 年8 月31日偵訊時固陳稱：李莘華事前不知 道我要去搶被害人的皮包等語（見偵查卷第11頁反面），然 證人向書量於101 年10月2 日偵訊時陳稱：李莘華知道我去 搶被害人，因為被逮捕之前，李莘華說他還有案子在身，叫 我不要供出他等語（見偵查卷第40頁反面），於本院審理時 證稱：我在警詢及偵訊時會說李莘華事前不知情，是因為我 們被警察抓到之後，李莘華要我獨力將本件搶奪之責任扛起 來，李莘華跟我說「他會在筆錄說要去那邊找朋友」，後來 我被羈押後，有把事情講給看守所同房的同學聽，他跟我說 「李莘華要我擔起來，我會判比較重，而李莘華可能會判無
罪」，所以我後來才改稱是李莘華提議，由我下去搶，實際 上本件確實係李莘華提議的等語（見本院卷第000-0000頁） ，參諸證人即共同被告向書量自偵訊迄審判中，均坦認有為 本案被訴之搶奪犯行，未曾否認或推卸刑責於他人之情事， 而其於偵訊及本院審理時指證被告李莘華有共同參與搶奪之 犯行，核對其自身應負之行為責任，並不因而可獲得任何減 輕或免除，且其於本院審理時，係經本院以證人身分訊問， 且有告以證人作證之義務及偽證之處罰，始命具結，已有以 7 年有期徒刑之偽證刑責為擔保其證詞之真實性，仍指證被 告李莘華有共同參與本件搶奪犯行，準此以觀，若非確有此 事，證人即共同被告向書量當不致甘冒偽證之嚴重刑責，而 為上開指證，所述應堪採信等情，證人即共同被告向書量於 偵訊時所為被告李莘華就本件搶奪案件不知詞之供述，應係 事後迴護被告李莘華之詞，尚難採為有利被告李莘華之認定 。
㈢證人美○○○雖證稱其逃跑過程中，被告向書量持續持噴霧 器對其噴灑，然為被告向書量所否認，並稱伊僅噴美○○○ 一下等語，核諸案發經過，證人美○○○遭被告向書量持噴 霧器噴灑臉部後，因驚恐及臉部刺痛而欲逃離現場，於此慌 亂時刻，是否能注意被告向書量對其噴灑之次數為何，實令 人生疑，且本件復無其他積極證據足資證明被告向書量持噴 霧器對證人美○○○噴之次數超過一次以上，依罪疑唯輕之 原則，應以被告向書量所述其僅持噴霧器噴灑美○○○一次 較為可採。
㈣按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備， 公然掠取他人之財物，如施用強暴、脅迫，致使不能抗拒而 取其財物或令其交付者，則為強盜罪；又搶奪罪以乘人不備 或不及抗拒，公然急遽方法，掠取他人財物為其成立要件， 雖掠奪之際，或不免於暴行，然如所施暴行，已至使他人達 於不能抗拒程度，而取其財物或令其交付者，則為強盜罪（ 最高法院64年臺上字第1165號判例、77年臺上字第4063號判 決意旨參照）。經查，證人美○○○於本院審理時證稱：我 只知道有人向我噴東西，我就趕快跑了，我邊跑、歹徒就邊 噴我，後來我跑沒多久就跌倒，跌倒之後我的皮包掉在地上 ，歹徒就拿了我的皮包趕快跑；本來我也打算要追，本來我 要追，但我嚇到之後，就停了一下，然後就跑到我朋友家。 我起先有追，後來我又有停下來就對了。當時除了被噴霧器 噴臉以外，並沒有受到其他暴力對待；從開始被噴到歹徒拿 走皮包的過程中，除了噴臉之外，歹徒和我沒有身體接觸我 之所以會跌倒，是因為我要跑的時候自己跌倒的，沒有人撞
我等語（見本院卷第84頁以下），足見證人美○○○遭被告 向書量持噴霧器噴到臉之後，雖有眼睛刺痛及逃跑、跌倒之 情形，惟隨即起身欲追被告等人，當可合理推論證人美梅麻 愛既能在短時間內起身反應，其自由意志應未遭完全壓制， 而尚未達不能抗拒之程度。從而，被告2 人並非以強脅手段 至使證人美○○○不能抗拒而強取財物，而係乘證人美梅麻 愛眼睛刺痛不及抗拒之際，公然、猝然掠取證人美○○○因 跌倒而掉落在地上之皮包，揆諸前揭說明，被告2 人之行應 為構成搶奪罪，而非強盜罪。
㈤公訴人認被告等人所攜帶之噴霧器係屬凶器乙節： 按所謂兇器，乃指行為人攜帶之而有行兇之可能，客觀上具 有危險性；至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所 問（最高法院74年3 月19日第3 次刑事庭會議決議參照）。 然法條之「兇器」，係不確定之法律概念；而實務見解之「 行兇」，亦為不確定之法律概念。實務上以「行兇」來解釋 「兇器」，實係以不確定之法律概念來解釋不確定之法律概 念。其結果，治絲益棼，無法解決兇器之難題，自在意料之 中。因此，本院作限縮解釋，認為實務之此種客觀說，只在 無法確認行為人主觀上有無行兇或反抗之意思時，始有其適 用。若足以確認行為人並無持以行兇或反抗之意思，縱其客 觀上具有危險性，仍非所謂「攜帶」兇器。申言之，所謂攜 帶兇器，必行為人主觀上認識其為兇器而攜帶之，始足當之 ；若行為人主觀上並無其為兇器之認識，並非該款之「攜帶 」兇器。其次，本院進而認為：並非得持以反抗之物，均為 兇器；何謂行兇，是否足以行兇，仍應依個案而具體認定之 。因此，本院依生命、身體、自由、名譽及財產法益位階之 觀點，以推原立法之本意，認為所謂兇器，應係對於「生命 法益」具有危險之器具而言。易言之，所謂「客觀上具有危 險性」，係指對於生命法益之危險性；如僅對於「身體法益 」具有危險者，即認係兇器，則一串鑰匙或一支鉛筆在手， 亦足以持以反抗，遽認其為兇器，恐與常人之法感有違。申 言之，本院認為持以反抗時，其威力足以殺人者，始足以稱 之為「行兇」，亦即對生命法益具有危險之物，始足以稱之 為「兇器」，始得稱之為「客觀上具有危險性」；其他僅能 侵害身體法益者，充其量為犯罪所用之物，尚不得稱之為兇 器。經查，本件被告等人持以作案用之噴霧器，持以噴灑人 之臉部、眼睛，會令人產生刺激感，此據證人美○○○證述 在卷，客觀上固似具有危險性，然依證人美○○○所證述： 歹徒拿東西噴我後，我看東西感覺很糊糊，但之後我有看清 楚歹徒騎乘機車之車牌號碼，因為後來眼睛有慢慢恢復等語
（見本院卷第94頁），且觀諸證人美○○○所述整個案發經 過之時間不長，足見該噴霧器所噴灑之液體僅對證人美梅麻 愛之視覺造成短暫之影響，以之擊人，威力或可傷人，而絕 難取人生命，此亦為眾所周知之事實。準此以觀，依一般人 使用之常態，既然不易取人生命，亦難使人受到重傷，即難 對於生命造成侵害或對人體造成重大傷害，其危險性尚難謂 甚高，自非一般常識之凶器，應堪認定，公訴意旨認被告等 所攜帶之噴霧器係「兇器」，尚有誤會。
㈥綜上所述，被告李莘華確有共同犯上開搶奪犯行之事實，被 告李莘華辯稱並無共同犯意，實屬事後卸責之詞，並無可信 。本案事證明確，被告向書量、李莘華前開搶奪犯行，均堪 認定，應依法論科。
三、核被告向書量、李莘華所為，均係犯刑法第325條第1項之搶 奪罪。被告向書量、李莘華2 人間，就本案犯行有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨認被告2 人所為，係犯 刑法第330 條第1 項之加重強盜罪云云，容有未洽，業如前 述，惟強盜與搶奪間，未得他人同意而拿取他人財物之社會 基本事實尚無不同，並經本院於審理時當庭告知變更後之罪 名，已無礙被告2 人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。 爰審酌被告2 人均正值青年，不思正道取財，竟圖不勞而獲 ，而搶奪他人財物，破壞社會秩序及他人財產安全，兼衡僅 被告向書量事後已與告訴人達成和解，並賠償告訴人4 萬元 （有和解書可稽），被告李莘華則未和解賠償，及被告2 人 之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、 所搶奪財物之價值、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑。至被告2 人搶奪財物時所使用之噴霧器，固係 其等供犯罪所用之物（非屬違禁物），然並非被告等人所有 ，業據被告向書量供明在卷，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第325 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳建宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 王伯文
法 官 黃右萱
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 蔡蓓雅
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第325條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。