臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第894號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 高昌樂
被 告 謝文彬
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第8
310號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之臨檢燈遙控器貳個均沒收。丁○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之臨檢燈遙控器貳個均沒收。 事 實
一、甲○○係址設高雄市○○區○○路○段○○○ 號「今夜美容名 店」之負責人，並以每月新臺幣（以下同）25,000元之代價 雇用丁○○為現場員工。詎甲○○與丁○○竟共同基於意圖 使女子與他人為性交行為，以容留、媒介以營利之犯意聯絡 ，於民國101 年3 月16日晚間9 時許，適男客乙○○至上址 消費，先由甲○○接待乙○○進入店內，再與丁○○介紹乙 ○○得以40分鐘1,600 元之代價為「全套」即口交之性交易 服務，嗣乙○○同意消費後，則使乙○○至該店2 樓，甲○ ○再以廣播媒介小姐丙○○，而容留乙○○與丙○○2 人於 203 號包廂內，由丙○○為乙○○提供上開性交易服務1次 。甲○○則按月給予丙○○25,000元，加計全勤、伙食共 30,000元之底薪，並依據丙○○該月業績，於超越一定業績 前，上開性交易所得1,600 元均歸甲○○所有，超越一定業 績後，甲○○則抽取上開1,600 元之5 成至7 成以牟利。嗣 經警於101 年3 月16日晚間9 時許，持本院核發之搜索票至 上址執行搜索，當場查獲男客乙○○甫與丙○○從事前述性 交服務完畢，並扣得帳本1 本及臨檢燈遙控器2 個等物而獲 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄方法院檢察署 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟
法第159 之5 定有明文。查本件檢察官、被告均對於本判決 所引用之傳聞證據，同意作為證據（本院卷第33頁），本院 審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與 本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據 亦屬適當，依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、被告甲○○固坦承其為「今夜美容名店」之實際負責人，丁 ○○、丙○○分別為其所應徵之員工及小姐，而案發當日男 客乙○○有至該店消費，然矢口否認有何媒介、容留小姐丙 ○○於該店進行性交易，並辯稱：丙○○稱當天並未為男客 乙○○口交，店內服務項目為按摩，並沒有「全套」的服務 ，而房間裡只會留客人跟服務小姐，其當時在樓下，無從知 悉小姐與男客在房間內之行為，故難以管控，但於應徵時會 告知小姐若為性交易將會解雇，而開臨檢燈之目的是通知小 姐配合臨檢云云；被告丁○○則坦承其係由被告甲○○所應 徵而為該店員工，且案發當日其有接待至店內消費之男客乙 ○○，然亦矢口否認有何媒介、容留女子於該店進行性交易 ，並辯稱：店內的服務項目只有經營按摩，對乙○○有與丙 ○○進行性交易行為並不知情，開臨檢燈是要小姐配合臨檢 云云，經查：
（一）被告甲○○為「今夜美容名店」登記之負責人，被告丁 ○○、丙○○分別由被告甲○○所雇用而分任該店員工 及服務小姐，而男客乙○○有於案發當日至「今夜美容 名店」消費，由丙○○在該店203 號包廂內為其服務， ，且被告2 人身上均有查獲1 個臨檢燈遙控器等情，業 據證人丙○○於警詢及偵查時證述綦詳（偵一卷第20 頁 、警卷第22頁），且為被告甲○○、丁○○所自承（第 55頁、審訴卷第20頁、警卷第9 頁），並有101 年1 月6 日高市府經商商字第0000000000號函及商業登記抄本各1 紙在卷可稽（警卷第58至第59頁），應可先予認定。 （二）證人乙○○於警詢及偵查中證稱伊至「今夜美容名店」 時，是1位少爺接待伊，可能是甲○○，而該店負責人、 把風人員均有對伊說明價格之計算（偵卷第24頁、警卷 第29頁），證人丙○○則於警詢中證稱一樓人員以擴音 器呼叫77號即伊之代號，伊便將鐵門打開並帶領乙○○ 進入203 號包廂服務等語在卷（警卷第22頁），被告甲 ○○自承當日為其接待乙○○，告知乙○○收費基準， 並以擴音器媒介通知丙○○至203 號包廂為乙○○服務 （本院卷第40頁，警卷第7 頁、第9 頁），被告丁○○ 亦於警詢中自承先向乙○○介紹消費，然後客人上2 樓
，再由被告甲○○以擴音器通知小姐帶客人至分配之房 間等語明確（警卷第15頁），是核上開證人證述與被告 供稱大致相符且互無歧異，故當日係由甲○○接待乙○ ○，並由被告2 人向乙○○介紹消費後，由甲○○以擴 音器通知丙○○，再由丙○○打開鐵門帶領乙○○至203 號包廂服務等情，亦應堪認定。至被告丁○○雖於偵查 中改稱並無印象當日有帶過乙○○云云（偵一卷第47頁 ），然警詢時距離案發時間較近，記憶應當最為清晰， 且該警詢供述內容明確，當日經過亦交代甚明，相較偵 查時距離案發時間已較久遠，記憶難免有所疏漏，是被 告丁○○警詢時所為之供述，應較能採信。
（三）證人乙○○於警詢、偵查及審理中證稱案發當日進入203 號包廂後，小姐有按摩其肩膀2 下，然後先帶他去洗澡 ，洗澡時小姐並未穿衣服，之後再回床上進行口交行為 ，該服務小姐即為丙○○等語綦詳（本院卷第39頁、偵 一卷第25頁、警卷第29頁至第30頁）。至證人即服務小 姐丙○○於警詢及本院審理中雖證稱乙○○是單獨洗澡 後，其再提供指壓按摩之服務，並沒有為乙○○口交云 云（本院卷第44頁、警卷第21頁），然衡諸證人丙○○ 本身即為提供性交易服務之人，仍屬現行社會秩序維護 法第80條第1 項第1 款所列之妨害善良風俗之行為，依 目前社會通常之觀感與評價，多仍認從事性服務乃不名 譽之事，且係受雇於被告甲○○，與其有一定情誼關係 ，為免證言將使被告受有刑罰，是證人丙○○之證述過 程，易生迴避、否認之情況，反觀證人乙○○與本案被 告2 人素不相識，且無仇隙（偵一卷第46頁、第49頁、 警卷第30頁），應無刻意誣陷之理，況乙○○證述其以 一定代價換取丙○○為其提供上開性交易服務，依社會 一般評價尚非名譽之事，若非確有其事，難認會自承上 情，是本件自以無利害關係之證人乙○○之證述，較為 可信。
（四）且參以證人乙○○於本院審理時證稱，丙○○幫其套上 保險套，並自己褪去衣物，全身裸露，之後臨檢燈亮時 ，丙○○馬上把保險套帶走並離開，而臨檢燈亮時即為 警察到達之時等語明確（本院卷第36頁），亦應能合理 推斷丙○○於知悉有警察臨檢時，因有使用保險套，即 能推認其有與證人乙○○為性行為，若仍滯留於現場， 則其提供性交易服務之事必為警方所查獲，因而，其所 為取走保險套並即行返回休息室之舉動，應係出於迴避 警員臨檢及銷毀物證之目的，尚合常情。再者，丙○○
初於偵查中證稱返回休息室係擔心其為明眼人按摩會受 罰（偵卷第22頁），於本院審理中則改稱要去樓上拿包 包以準備出示身分證云云（本院卷第45頁），前後證述 即非相符，所為證詞是否可採，即有待斟酌，且非視障 者不得從事按摩業之規定，業經司法院大法官第649 號 解釋於97年10月31日宣告違憲在案，距離案發時亦3 年 有餘，近來亦已無非視障者從事按摩業因而受罰之情形 ，並衡諸社會現況，現今坊間按摩店林立，雇用非視障 者為按摩人員之情形所在多有，是以非視障者從事按摩 業，已非違法行為，應為社會大眾所得知悉，是丙○○ 證稱返回休息室是因怕被警方查獲非視障者按摩而受罰 云云，亦難認為有理。綜上，證人丙○○上開證述，均 未能合理解釋何以警方臨檢時須迅速離開包廂並返回休 息室，益徵其應有於「今夜美容名店」提供不法之性交 易服務，應與事實相符，是丙○○有於101 年3 月16日 晚間9 時許在「今夜美容名店」之203 號包廂為男客乙 ○○進行口交之性交易服務，應堪認定。
（五）又證人乙○○於警詢及偵查中證稱「全套」（口交）性 交易時間為40分鐘，價格為1,600 元（警卷第29頁、偵 卷第24頁），核與被告丁○○於警詢及偵查中自承之內 容相符（警卷第15頁、偵一卷第7 頁），並衡以證人為 當天消費之男客，所花費金錢與服務之時間長短，自屬 考量是否消費之重要因素，理應對價格甚為注意，記憶 應較為深刻，故當日證人與丙○○為性交易之價格，為 40 分 鐘1,600 元，應堪認定，至證人於本院審理中則 改稱消費為一節1,500 元云云（本院卷第35頁），因警 詢、偵查時之陳述距案發時點較近，且陳述內容亦較為 詳盡，是證人上開警詢及偵查中就消費金額之證述內容 應較與事實相符。雖證人丙○○、被告甲○○於偵審中 ，均稱該店之消費為2 小時1,600 元（警卷第7 頁、第 21頁，偵卷第21頁、第46頁），而被告丁○○嗣後偵訊 時，亦翻異前詞而與上開2 人供述一致（偵一卷第47 頁 ），惟查，被告甲○○、證人丙○○及被告丁○○嗣後 所稱之價格，與證人乙○○上開證述，相同金額之服務 時間，差距達3 倍之譜，歧異甚大，復因證人乙○○係 消費之男客，對消費金額理應甚為關心而難認有誤聽或 誤解之情況，是被告2 人與證人丙○○所稱之2 小時1, 600 元之消費價格是否正確，即非無疑；且被告甲○○ 為該店負責人、被告丁○○為該店員工，其等工作內容 均有包括介紹消費，對於消費之價格理當熟稔，證人丙
○○為提供性交易服務之人，亦應對於本身提供性交易 服務價格有所認識，故3 人對該店消費金額均難想像有 誤記且說法分歧之可能，然觀上開被告甲○○及證人丙 ○○所稱之消費標準，與被告丁○○最初於偵查中所供 述之消費標準，已然有異，被告丁○○於偵查中先後供 稱之消費標準，亦非一致；況被告丁○○於嗣後偵查中 就2 小時1,600 元之消費價格，供稱「40分鐘是有的客 人不要作那麼久，所以低消就是1,600 元」、「（問： 老闆說一個小時就是800 元，為何是1,600 元？）我介 紹就是這樣講」、「（為何在警局說是40分鐘1,600 元 ？）我講的是低消，警察有問我分鐘，他就沒有再多問 」、「（問：那你就應該回答2 小時1,600 元才對，為 何會講40分鐘？）我進去一個星期多，有一些狀況我還 不清楚」云云（偵卷第47頁），是被告丁○○雖更易說 詞，惟所稱40分鐘1,600 元係低消之辯詞，仍不否認有 此消費標準，而與被告甲○○、證人丙○○所述內容不 符，佐以其所言復與證人乙○○上開證詞相符，自堪信 為真實，可認本件「今夜美容名店」消費標準應係每40 分鐘1,600 元。又觀以該店大廳、廊道、包廂所用裝潢 、門扇及設備，均僅係一般品質，未見有以高級質材建 造或裝飾，各包廂內格局並非寬敞，且除床鋪外別無他 物，有現場照片11張附卷可稽（警卷第42頁至第44頁、 警聲搜卷第12頁至第14頁），並參以被告甲○○自承盤 下該店時格局即為如此，並無資金改建或裝潢等語（本 院卷第55頁），足認該店設施尚與挹注資金翻修裝潢之 高價按摩店有所差距，是以考量該店設備及外觀，衡諸 常情，若僅提供普通之按摩服務，每40分鐘1,600 元之 收費標準顯然過高而難認合理，亦堪推認「今夜美容名 店」能收取上開高價之消費金額等情，乃因有提供性交 易服務等情，應與事實相符。
（六）又上開1,600 元之性交易收入，甲○○與證人丙○○拆 帳標準為何一節，證人於偵查中證稱業績超過25,000元 ，小姐可抽3 成，超過50,000元，小姐可抽6 成（偵一 卷第21頁），於本院審理中證稱其底薪為25,000元，加 全勤伙食一共30,000元，若有超過一定人數，則以6 、4 之比例抽成，嗣後改稱係一個人頭抽100 元，之後又稱 不確定偵查中之證述是否正確等語（本院卷第43頁、第 46頁），而被告甲○○亦自承有與證人拆帳之事實，於 警詢時供稱證人業績若達到50,000元以上，店家可抽6 成（警卷第8 頁），於偵查中則供稱業績達到50,000元
以上，每1 人小姐可抽5 成，後改稱50,000元到70,000 元以內是5 、5 分，7 萬元以上就7 、3 分，警詢所稱 之6 、4 分帳僅是隨口回答（偵一卷第44頁至第45頁） ，於本院審理中則供稱小姐業績超過30,000元，店家抽7 成，超過50,000元，店家降為抽6 成，而丙○○因業績 還未達到30,000元之可抽成業績標準，故該1,600 元均 歸店家所有等語在卷（本院卷第56頁）。是丙○○與被 告甲○○各自所陳之拆帳標準不一，惟仍可知證人達一 定之業績前，無從與被告甲○○拆帳，1,600 元全額均 屬該店負責人甲○○所有，須證人該月業績超越一定標 準後，甲○○再依據業績就上開1,600 元抽取5 至7 成 之金額，剩下方歸證人所有，是被告甲○○確實有與證 人就所得拆帳抽成之事實應無疑義，堪認被告甲○○主 觀上有容留丙○○在該店包廂內從事性交行為，再以一 定比例抽成牟利之犯意。
（七）被告甲○○、丁○○雖以前詞置辯，然查： ㈠證人丙○○於警詢及本院審理中證稱該店1 到2 樓有一 個門，2 到3 樓也有個門，但並不知為何設有該2 道門 等語在卷（本院卷第46頁、警卷第25頁），被告甲○○ 亦於審理中供稱該店1 到2 樓、2 到3 樓都有一道門， 且該門並無法由外面推開上樓，必須是該店人員或是小 姐帶他們上去，無法從外面開啟，當初其盤下該店時， 即為此格局，亦承認當天警察臨檢時，是其去打開總開 關使臨檢燈亮起（本院卷第56頁），於警詢時供稱開啟 臨檢燈後全棟（包廂及走廊）的燈都會亮起等語（警卷 第12頁），被告丁○○亦於警詢自承係被告甲○○交代 於警方臨檢時，其需負責按臨檢燈遙控器通知小姐，亦 不知店內為何設2 道鐵門並隨時關閉等語詳實（警卷第 18頁、第19頁）。惟若上樓或下樓均有鐵門隔離且隨時 關閉，自外亦無從任意開啟，均需由店內人員開啟鐵門 方得通行，則顧客上樓時若無店內人員協助，顧客於店 內消費若有於樓層間移動必要時，則甚為不便，且縱如 被告甲○○辯稱盤下該店時格局即為如此云云，但亦無 隨時緊閉，而使店內人員需不時注意顧客是否有上樓之 需求，故該店內2 道鐵門隨時緊閉，於顧客上樓時方由 店內人員或小姐開啟以使客人通行，於一般正常經營之 店家，應不致有此不合理之動線設計，該2 道鐵門隨時 處於開啟之狀態，方為正常，應可推斷該2 道鐵門隨時 處於關閉狀態，係有特別之目的，佐以該店內各包廂及 走廊均設有臨檢之臨檢燈，被告甲○○於本案係開啟臨
檢燈之人，被告丁○○亦受甲○○囑咐於受臨檢時亦須 以遙控器開啟警示燈等節，均已認定如上，其目的不外 為警方臨檢時，被告2 人均得迅速開啟臨檢燈通知店內 之小姐及客人有臨檢之情況，且為使服務小姐、客人有 充分時間著衣、善後以及藏匿不法事證，以上開2 道鐵 門非店內人員無從開啟之方式，拖延警方上樓臨檢之時 間，使小姐與客人均有充足之時間掩蔽其犯行甚明。是 依上開說明，合法之營業場所，應不會緊閉上下樓之鐵 門，而使顧客出入不便，且由該店於走廊與各包廂內均 有臨檢燈設備之設置，以及警察臨檢時尚有店內人員被 交代須即刻開啟臨檢燈以觀，均難認「今夜美容名店」 係提供單純之按摩服務，被告2 人辯稱開啟臨檢燈係為 通知小姐接受臨檢云云，要無足取。
㈡又被告甲○○於本院審理中供稱，本案所扣押之2 個遙 控器，其中1 個是遙控大門，並沒有臨檢燈遙控器，隨 後又改稱有臨檢燈遙控器可以開臨檢燈，只是當天是用 手動的開關開啟，而不否認有臨檢燈遙控器一事（本院 卷第55頁），其供述即有不一之處，且被告丁○○於審 理中尚供稱該2 顆遙控器均為臨檢燈遙控器等語在卷（ 本院卷第55頁），足證被告甲○○對於有臨檢燈遙控器 一事顯然知情而刻意閃爍其辭，且該遙控器若係用於通 知店內之小姐與客人有警方臨檢之情狀，苟非店內有何 不法行為，亦無必要特意以遙控器操控以隨時可開啟臨 檢燈，更無庸謊稱臨檢燈遙控器有其他用途，因而更得 推斷「今夜美容名店」內有從事不法行為之事實甚明。 被告辯稱開啟臨檢燈係為通知小姐接受臨檢云云，非有 理由。
㈢再者，被告2 人分別為該店負責人及員工，被告甲○○ 固為該店實質負責人並掌控一切經營事項，業經認定如 上，而被告丁○○亦為該店員工，且證人丙○○於警詢 時陳稱其為「現場經理」（警卷第22頁），亦與被告丁 ○○自稱其職務為「現場經理」一致，並依被告丁○○ 之供述，其工作內容為招呼小姐、介紹消費（偵卷第47 頁），與被告甲○○供稱丁○○之工作內容為招呼客人 幫忙介紹消費之內容大致相同（偵卷第45頁至第46頁） ，況被告甲○○尚交付1 個臨檢燈遙控器予被告丁○○ （本院卷第55頁、警卷第8 頁），可見被告丁○○於該 店之地位與工作內容尚與協助清理或端送物品或相類雜 務之一般員工有所不同，而對該店之營業核心事務有相 當程度之參與，應堪認定，至丙○○嗣後於偵查中改稱
不知被告丁○○之職位為何，亦不知為何其自稱現場經 理（偵一卷第20頁），於審理中則證稱被告丁○○之職 務為「工作人員」云云（本院卷第48頁），惟警詢時既 離案發時間較近，且證人於警詢時尚無充分時間考量其 證言之利害關係，其所為陳述較為真實，是應認丙○○ 於警詢時之陳述較為可採，偵查中之證述應係基於其他 理由而另為不實之陳述，非可採信。則該店內小姐之行 為、男客欲為何種消費，均應在被2 人之管領支配之內 ，若未得被告2 人同意，小姐豈會甘冒受解雇之風險而 自願與男客為性交等性交易服務行為？被告2 人既為負 責人及員工並均掌控店內營業事務，依上開說明，即難 就店內小姐於包廂內之性交易行為，完全諉為不知，而 均辯稱不知情或難以管控云云，並非可採。
（八）綜上所述，本件事證明確，被告述犯行堪以認定，應予 依法論科。
二、論罪科刑：
刑法第231 條第1 項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場 所；至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言 （最高法院96年度台上字第707 號判決意旨參照），該條所 處罰之媒介與容留犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一， 罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留 為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容 留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度 台上字第2186號、95年度台上字第321 號判決意旨參照）。 是核被告甲○○、丁○○所為，係犯刑法第231 條第1 項之 意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪，其意圖 使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之低度行為，應 為意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之高度行 為所吸收，不另論罪。又所謂「共同正犯」係指共同實施犯 罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的，均應對於全部行 為共負刑責（最高法院92年臺上字第2824號判例意旨參照） 。本案被告甲○○與丁○○，既分別為「今夜美容名店」之 負責人及員工，就本案之媒介、容留女子與他人為性交以營 利之犯行，均負責接待客人以及介紹消費之工作，業經認定 如上，而就客觀構成要件均有分擔實行，且對於丙○○有於 店內為性交易服務一事，非可諉為不知，業經認定，況被告 2 人均持有臨檢燈遙控器1 個，於警察臨檢時方能隨時通知 店內為性交易服務之小姐及客人，足徵被告2 人對於店內有 媒介、容留女子與客人為性交易以圖利一事，顯然知情，堪
認有犯意聯絡，是被告2 人就上開犯行有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 分 任「今夜美容名店」之負責人及員工，共同為牟利而容留女 子與人從事性交行為，雖均始終否認犯行，然此類仲介、或 提供場所供女子與他人為性交易，再從中蒙利之行為，乃人 類就性行為之需求、供給下所生之產物，但刑法第231 條既 設於妨害風化罪章之下，顯然立法者認為此種行為對於社會 風氣仍有所戕害，而須動用刑法處罰，則於本罪有除罪化或 依其他法源例外合法營業外，此類媒介或容留女子為性交以 營利之行為，仍屬犯罪行為而非可私自為之，惟既因人類性 需求之天性所生，且查本案卷證，未見有何剝削女子提供性 勞工作能力及收入之情事，法敵對意識非高，考量被告甲○ ○學歷為國中肄業、被告丁○○為國中畢業，且被告2 人均 無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 紙在卷可考，素 行尚屬良好，並均自陳家境貧窮（本院卷第57頁），審酌被 告2 人於本案中分屬「今夜美容名店」之負責人及員工之不 同地位，以及犯罪動機、手段、品行、智識程度、違反義務 之程度、犯罪所生之危險或損害等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以為懲儆。另扣案 臨檢燈遙控器2 個，為避免警方臨檢所用，業經認定如上， 而上開臨檢燈遙控器2 個為被告甲○○所有，有高雄市政府 警察局鳳山分局扣押物品清單1 紙在卷可稽（偵一卷第34頁 ），並核為供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款 、第3 款規定及共犯責任共同原則，於被告2 人之罪刑項下 宣告沒收之。至扣案帳本1 本，其上記載之編號77號為丙○ ○，雖據證人丙○○證述在卷（警卷第22頁），且被告甲○ ○於本院審理中及警詢自承被扣案之帳本為當天的，其上記 載之番號77號為丙○○（警卷第10頁），然依卷內事證，僅 足證當日丙○○有接待男客之情事，尚無從認定即本案不法 犯行之記載，故不能遽認為本案犯罪所用之物，爰不另宣告 沒收。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告2 人除上開於「101 年3 月16日」 容留丙○○與男客乙○○為「全套」（口交）性交易之 犯行外；另自101 年3 月13日起至本案101 年3 月16日 晚間9 時許為警查獲止，反覆容留丙○○於「今夜美容 名店」從事性交行為以營利，因認被告2 人此部分亦涉 犯刑法第231 條第1 項之意圖營利媒介、容留性交罪嫌 云云。
（二）按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事
實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文 。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認 定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑 證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院30年上 字第816 號判例、40年台上字第86號判例可資參照。 （三）公訴意旨認被告2 人涉有上開犯嫌，無非係以被告2 人 於警詢、偵查中之供述、證人丙○○、乙○○於警詢、 偵查中之證述、本院101 年3 月16日之101 年聲搜字 000000號搜索票、高雄市政府警察局鳳山分局搜索、扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索票各1 份、現場照片7 張及高雄市警察局鳳山分局文山派出所 101 年1 月9 日、2 月18日、2 月19日、2 月25日至「 今夜美容名店」之臨檢紀錄表為其論據。
（四）經查，被告甲○○、丁○○均未曾坦承有自101 年3 月 13日起迄至101 年3 月16日晚間9 時許即本件查獲時止 ，即有在上址容留、媒介女子丙○○與其他不特定男客 為性交以營利之行為，而徵以證人丙○○偵查中之證述 ，僅證稱其於同年3 月13日正式於該店工作等語（偵一 卷第20頁），亦未敘及於3 月13日正式於該店工作後， 有與不特定之男子為性交易行為，而證人乙○○所為證 述，亦僅證述本案犯行之相關事實，是依上開證詞，均 無從認定被告2 人有於101 年3 月13日起迄至101 年3 月16日晚間9 時許為警查獲前止，即有上址容留、媒介 女子丙○○與其他不特定男客為性交以營利之事實。又 本院101 年3 月16日之101 年聲搜字000418號搜索票、 高雄市政府警察局鳳山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、搜索票各1 份、現場照片7 張 ，均僅堪證明本案警方於101 年3 月16日晚間9 時許搜 索該店並查獲本案女子廖秋榮與男客乙○○為性交易等 情，不足認定被告2 人自101 年3 月13日起迄至101 年3 月16日晚間9 時許，即有意圖營利而共同媒介、容留丙 ○○為性交行為。此外，卷內亦無其他積極證據足資證 明於上開期間內有查獲被告2 人有於101 年3 月13日起 至本件查獲止有反覆容留丙○○於上開地點從事性交行 為以營利之事實，被告2 人此部分犯行，自屬不能證明 ，本應就此部分為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分 如成立犯罪，與前開論罪部分具有集合犯之實質上一罪
關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1 項、第28條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 7 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃宗揚
法 官 林青怡
法 官 林記弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 12 月 10 日
書記官 陳素徵
附錄本判決論罪之法條
刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。