臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第818號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 盧福進
選任辯護人 林慶雲律師
陳正男律師
朱淑娟律師
被 告 林宏輝
指定辯護人 黃文德公設辯護人
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年
度偵字第11428、14157號），本院判決如下：
主 文
盧福進犯如附表一編號㈠至㈥所示之罪，各處如附表一編號㈠至㈥所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年肆月，扣案如附表二編號㈠、㈡所示之物沒收銷燬，扣案如附表二編號㈢、㈣所示之物沒收。未扣案之販賣第一級、第二級毒品犯罪所得新臺幣壹萬貳仟伍佰元沒收，如一部或全部不能沒收，以其財產抵償；其中新臺幣肆仟伍佰元部分與林宏輝連帶沒收，如一部或全部不能沒收，以其與林宏輝之財產連帶抵償。
林宏輝犯如附表一編號㈡、㈢所示之罪，各處如附表一編號㈡、㈢所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年肆月，扣案如附表二編號㈢、㈣所示之物沒收。未扣案之販賣第一級毒品犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元部分與盧福進連帶沒收，如一部或全部不能沒收，以其與盧福進之財產連帶抵償。
事 實
一、盧福進、林宏輝為朋友，盧福進前因施用毒品案件，經本院 以100年度簡字第2008號判決處有期徒刑2月確定，嗣於民國 100年6月22日易科罰金執行完畢。仍未能警惕，盧福進明知 海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，林宏輝明知海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品 ，均未經許可，不得販賣、持有，竟仍意圖營利，以盧福進 所有之門號0000000000號（下稱門號A）行動電話作為對外 與購毒者聯絡之犯罪工具，單獨或共同為下列犯行：(一)盧福進、林宏輝共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡 ，分別以如附表一編號㈡、㈢所示之行為分擔，共同販賣海 洛因予林正隆。
(二)盧福進基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之犯意，分別如附表一編號㈠、㈣、㈤所示販賣海洛因予 林正隆，如附表一編號㈥所示販賣甲基安非他命予鄭春娥。 嗣檢警循線追查，經行動蒐證、就門號A實施通訊監察（本
院101年聲監續字第926號通訊監察書）後，復於101年4月11 日晚間6時10分許，持本院101年度聲搜字第531號搜索票至 盧福進位於高雄市○○區○○○路00○0號住處（下稱上址 住處）搜索，並扣得如附表二所示之海洛因1包（驗前淨重0 .91公克、驗餘淨重0.87公克）、甲基安非他命1包（驗前淨 重0.328公克、驗餘淨重0.318公克）、MASHIMARO廠牌手機1 支（序號000000000000000號，下稱手機A，內含門號A及門 號0000000000號之SIM卡各1枚）、自製吸食器1組及夾鍊袋2 包，查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項前段定有明 文。是證人林正隆、鄭春娥於警詢之陳述，為審判外陳述， 依上開刑事訴訟法第159條第1項規定，除有符合刑事訴訟法 第159條之1至第159條之5之特別規定情形者外，不得做為證 據。經查：
(一)證人林OO於本院審理時，經合法傳喚無正當理由不到庭，亦 拘提無著，且並無在監在押情形，有在監在押全國紀錄表、 戶役政連結作業系統、傳票送達證書、拘票、拘提結果報告 、個人基本資料查詢結果在卷可憑（訴卷第66-68、111-1 18頁），足認證人林OO有刑事訴訟法第159條之9第3款規定 之傳喚不到庭作證之情形。經審酌員警察係依門號A之通訊 監察結果知悉證人林OO與被告盧福進藉由電話通訊聯絡交易 海洛因事宜，乃通知證人林OO接受詢問，於警詢過程中尚未 與外界接觸，所受干擾及因外力考慮因素較少，且距離案發 時間較近，記憶較清楚，又證人林OO嗣經檢察官二度偵訊， 未曾向檢察官反應警詢時有不當詢問情事，經檢察官詢問警 詢筆錄之正確性時亦答稱實在（見偵一卷第14頁），足認證 人林正隆之警詢筆錄存有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定， 應認有證據能力。
(二)證人鄭OO於本院審理時證稱：盧福進沒有如附表一編號㈥所 示之販賣甲基安非他命犯行，菸盒中擺放之物品事實上為現 鈔，伊於警詢及偵訊中稱菸盒中有甲基安非他命，係因伊毒 癮發作、意識不清而胡說，或伊係依員警指示而如此說，或 伊沒有陳述如警詢及偵訊筆錄中所載之證稱盧福進販毒情節 等語（見訴卷第87-95頁），與其於警詢中明確證稱被告盧
福進有如附表一編號㈥所示犯行之供述互不相符，復經審酌 員警係依門號A之通訊監察結果知悉證人鄭OO與被告盧福進 藉由電話通訊聯絡交易甲基安非他命事宜，乃通知證人鄭OO 接受詢問，於警詢過程中尚未與外界接觸，所受干擾及因外 力考慮因素較少，且距離案發時間較近，記憶較清楚，足認 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，是其 警詢之陳述，依刑事訴訟法第159條之2之規定，應認有證據 能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文 。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。本件證人林正隆於審理時因所在不明而傳喚、拘提不到 ，證人鄭春娥於審理時改供，均業如前述，惟證人林OO、鄭 OO於檢察官偵查時具結所為證述，被告盧福進、林宏輝及其 等辯護人既未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情 形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之 證言自具有證據能力。
三、又按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機 關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障 及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司
法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種 ，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適 當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程 序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯 文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查 。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執 ，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日 如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高 法院99年度台上字第3127號判決）。是被告盧福進持用門號 A分別與林OO持用之門號0000000000號（下稱門號B）、鄭OO 持用之門號0000000000號（下稱門號C）相互聯絡，此有門 號A之通訊監察譯文在卷足憑，而被告二人均未就通訊監察 譯文內容之真實性爭執，且被告二人與其等辯護人均表示對 通訊監察譯文之證據能力沒有意見，本院經審酌後認為以之 作為本案之證據亦屬適當，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自 有證據能力。
四、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告二人 及其等辯護人對提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在 卷，且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴 訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 ，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形 ，且客觀上並無顯不可信之情況。依刑事訴訟法第159條至 159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他卷內證據（含 人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告盧福進固承認為門號A之持用人，曾與林宏輝共同 居住於上址住處，曾與林OO、鄭OO間有如門號A通訊監察譯 文所記載之通話內容，通話中提及「8點多」係指重量8 分 之1錢之海洛因、「有沒有較優的」是問有沒有品質較好（ 純度較高）之海洛因等節，惟矢口否認有何販賣海洛因、甲 基安非他命犯行，辯稱：如附表一編號㈠至㈤所示談話，皆 係伊與林OO係合資共同向藥頭「不點」等人購買海洛因之談 話內容；且伊未曾有如附表一編號㈥所示販賣甲基安非他命
予鄭OO之犯行云云。訊據被告林宏輝固承認曾居住於盧福進 之上址住處，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：伊不 認識林OO，伊僅於101年1月底至2月間為與盧福進一起戒毒 而居住於上址住處，如附表一編號㈡㈢所示之時間伊已搬離 上址住處；且卷附門號A之通訊監察譯文俱係盧福進與他人 間通話，與伊無關云云。經查：
(一)門號A係被告盧福進之配偶王OO於98年4月30日申辦交予其使 用，被告盧福進持用門號A與林OO持用之門號B、鄭OO持用之 門號C相互聯絡並有下列敘及之談話內容，業為被告盧福進 所自承，並有台灣大哥大資料查詢單、本院101年聲監續字 第926號通訊監察書各1紙、門號A通訊監察譯文1份（見審訴 卷第16頁，偵一卷第26-27、64-65頁，警卷第17-18頁）在 卷可稽，亦為被告林宏輝所不爭執；被告林宏輝曾於101 年 間與被告盧福進一同居住於上址住處，業為被告林宏輝所自 承，核與被告盧福進之警詢、偵訊及審判中供述，以及證人 林OO、鄭OO之偵訊中證述俱相符，均堪信為真。(二)被告盧福進單獨為如附表一編號㈠、㈣、㈤、㈥所示之犯行 、被告盧福進、林宏輝共同為如附表一編號㈡、㈢所示犯行 ，有下列證據可佐，堪認信實：
1.如附表一編號㈠部分，業據證人林OO於警詢及偵訊中證稱： 提示之蒐證相片中，伊所騎乘之車號000-000號機車係登記 為伊母親所有、實際上係伊使用，穿著紅色上衣之人為盧福 進，伊與盧福進同鄉，認識已7、8年，盧福進的電話即門號 A，當天伊先打電話問盧福進在何處，表示伊要找他，盧福 進與伊約定在高雄市○○區○○路000號之8某工廠前見面， 見面後伊與盧福進談妥交易海洛因之金額為新臺幣（下同） 2000元，伊先交付2000元予盧福進並依盧福進指示在盧福進 駕駛之車號00-0000號自小客貨車內等待，盧福進先進入屋 內，約十幾分鐘後返回並交付海洛因1包予伊，伊與盧福進 即各自騎車、駕車離開等語（見警一卷第13-14頁、偵一卷 第51頁反面），並有蒐證相片6張在卷可稽（見警卷第19 頁 ）。
2.如附表一編號㈡、㈢部分，業據證人林OO於警詢及偵訊中證 稱：伊沒有「宏輝」（即被告林宏輝）的電話，故都撥打門 號A聯絡盧福進，透過盧福進間接找到林宏輝，在上址住處 屋內直接跟林宏輝說要買多少（金額之海洛因），再與林宏 輝面對面交易，伊向林宏輝購買毒品時，盧福進都會在場（ 見偵一卷第14頁）；所提示之編號1至編號3所示譯文（20 12年3月21日16時02分、03分、13分許，即附表一編號㈡） ，內容是伊撥打門號A表示要去上址住處買海洛因，電話是
盧福進接的，譯文中「8點多」表示伊購買的量是8分之1錢 （即0.46875公克）之海洛因，伊至上址住處後，盧福進叫 伊向林宏輝買，伊向林宏輝買3500元的海洛因，一手交錢、 一手交貨，伊有取得約定之海洛因1包；所提示之編號4至編 號6所示譯文（2012年3月31日15時03分、24分、59分許）內 容，是伊撥打門號A後由盧福進接聽，伊問盧福進「有沒有 較優的」即有沒有品質比較好（純度比較高）的海洛因，約 在上址住處見面交易，伊至上址住處後，是林宏輝與伊交易 ，伊以1000元之代價購得海洛因1包，約可供注射3次的量， 當時盧福進與林宏輝都在場，伊與林宏輝一手交錢、一手交 貨等語（見警卷第11-12頁、偵一卷第15頁），並有門號A之 通訊監察譯文1紙（見警卷第17頁）可參。
3.如附表一編號㈣、㈤部分，業據證人林OO於警詢及偵訊中證 稱：所提示之編號8至編號9所示譯文（2012年4月6日13 時 06分、15分許）內容，是伊撥打門號A後由盧福進接聽，伊 問盧福進是否在上址住處，伊要過去買500元的海洛因止癮 ，當天伊至上址住處，拿500元給盧福進並取得海洛因1包， 再將海洛因帶回家中施用，該次毒品不是向林宏輝拿的；所 提示之編號10至編號13所示譯文（2012年4月7日13時4分、1 5分、18時22分、19時01分許）內容，是伊撥打門號A，由盧 福進接聽，伊以「八分之一的螺絲」暗喻8分之1錢的海洛因 ，等盧福進取得海洛因後，約在上址住處的路邊見面，伊以 2000元向盧福進買海洛因1包，伊與盧福進一手交錢、一手 交貨，該次毒品不是向林宏輝拿的等語（見警卷第12-13頁 、偵一卷第15-16頁），並有門號A之通訊監察譯文1紙（見 警卷第18頁）可參。
4.如附表一編號㈥部分，業據證人鄭OO於警詢及偵訊中證稱： 伊有施用海洛因、甲基安非他命，本來是向「進仔」（即被 告盧福進）取得，之後是向「宏輝」（即被告林宏輝）取得 ，盧福進電話是0000000000號（即門號A）、林宏輝電話是 0000000000號，所提示之編號21、編號22所示譯文（2012 年4月3日22時28分、4日09時03分許）內容，是伊向盧福進 買毒品，盧福進賣的甲基安非他命，重量「半半」（即4分 之1錢、0.9375公克）賣3500元，伊於2012年4月2日12時許 先去找盧福進買3500元的甲基安非他命，當時盧福進先給一 半（含袋約0.45公克）的量，伊於2012年4月3日晚上10點多 先傳簡訊給盧福進，要求盧福進在隔天早上7點交付另一半 甲基安非他命，伊於2012年4月4日早上再與盧福進聯絡，盧 福進說在其機車前有1包七星菸盒要伊去拿，伊於101年4月4 時9時20分許至上址住處找到盧福進的機車，於機車鑰匙孔
下方找到1個菸盒，菸盒裡有盧福進欠伊的另一半量甲基安 非他命（含袋約0.45公克）等語（見警卷第24頁、偵一卷第 40頁），並有門號A之通訊監察譯文1紙（見偵一卷第26頁反 面）可參。證人鄭OO嗣於審理中雖改稱被告盧福進沒有如附 表一編號㈥所示之犯行，菸盒中擺放之物品事實上為現鈔， 伊於警詢及偵訊中稱菸盒中有甲基安非他命，係因伊毒癮發 作、意識不清而胡說，或伊係依員警指示而如此說，或伊沒 有陳述如警詢及偵訊筆錄中所載之證稱盧福進販毒情節云云 （見訴卷第87-95頁），惟查：證人鄭OO於101年4月17日自 16時23分許起至18時32分止製作上述警詢筆錄後，向員警表 示自己須上班，要求暫不送至臺灣高雄地方法院檢察署，待 翌日即101年4月18時之10時23分許由檢察官繼續訊問後，其 證述內仍容大致相同，此有警詢筆錄、偵訊筆錄各1紙（見 偵一卷第22-25、38-41頁）可參；而證人鄭OO偵訊中所為證 述確與偵訊筆錄大致相符，過程中意識清醒，自主向檢察官 確認提問，迅速、確實答覆問題，並於檢察官舉例說明提問 內容時有足資認定其能充分了解問題之情緒反應，亦能適切 舉例說明自己之答覆、以手勢比劃取得之菸盒大小等，業據 本院於審理中勘驗該偵訊光碟明確（見訴卷第95頁正、反面 ），並為被告盧福進及其辯護人所不爭執，堪信證人鄭OO 所述上揭記載不符、意識不清、遭警強迫等節俱不存在，證 人鄭OO於本院審理中所述各節之信用性，已足質疑。另證人 鄭OO所稱菸盒中放置被告盧福進向其租屋應給付之現金云云 ，核與其先前傳送之「明早七點那拜託」簡訊內容難認相符 ，另現鈔具不特定性、具有高度經濟價值、市場交易價值， 是交付現鈔鮮少選擇丟置後撿拾之方式為之，證人鄭OO上揭 證述亦與常情相違。堪認證人鄭OO之審判中證述應係曲意迴 護被告盧福進之詞，應以其警詢及偵訊中證述為可採。 5.此外，並有扣案證物如附表二編號㈠㈡所示之海洛因、甲基 安非他命各1包可佐，被告盧福進有如附表一編號㈠至㈥所 示犯行、被告林宏輝有如附表一編號㈡㈢所示犯行，均堪認 定。
(三)被告二人雖以前詞置辯，惟所辯不足採信，析述如下： 1.證人林OO證稱：伊欲買海洛因時會先撥打門號A與被告盧福 進聯絡，多係在上址住處見面，見面後有直接向盧福進者， 亦有直接向林宏輝談妥交易內容者，若以交易金額表示欲購 買之海洛因數量，伊即會交付盧福進、林宏輝約定金額之現 金，被告盧福進、林宏輝即會交付伊包裝完畢之海洛因1 包 ，交易模式均係一手交錢、一手交貨，伊不知盧福進、林宏 輝係向何人、以何價格取得海洛因，亦不知自己取得之海洛
因重量為何等語（見偵卷第13-16、51-52頁），顯與被告盧 福進所稱之合資購買約定，原則上須就合資雙方各應出資若 干、取得雙方合資總額之毒品後如何分配之主要內容事先約 定者迥異，參以證人林OO與被告盧福進為相識多年朋友，並 無仇隙，業據被告盧福進供述及證人林正隆證述在卷，證人 林OO應無何誣陷被告盧福進之動機。且被告盧福進就如附表 一編號㈠至㈤所示犯行，於警詢中先辯稱：林OO係撥打門號 A與伊聯絡與林宏輝相約在伊上址住處自行交易海洛因，與 伊無關云云（見警卷第6頁）；嗣於偵訊中改稱林OO之前曾 與伊約定合資向綽號「老鼠」之人購買海洛因，林OO會打電 話（如附表一編號㈡至㈤所示）與伊聯絡是要問林宏輝在不 在伊上址住處，若林宏輝在伊就會請林OO前來上址住處云云 （見偵一卷第21頁）；又於審判中改稱林OO與伊約定合資購 買海洛因，對象係綽號「不點」之人，亦非林宏輝云云（見 訴卷第46頁），其三次所辯，無論就是否有與林OO合資購買 之事實、購買對象為何人均不一致，互不相符，難以採信。 2.鄭OO於警詢及偵訊中已就交易甲基安非他命之始末、譯文中 談論之取物乃該次交易之第2次交貨等節證述明確，證人鄭 OO嗣於審理中雖有意迴護被告盧福進改供，惟仍未曾提及被 告盧福進之辯護人為其主張之合資購買情節，已如前述；參 以被告盧福進就該次犯行，於偵查中及本院準備程序中僅消 極辯稱與自己無關云云，迄至本院當庭勘驗證人鄭OO之偵訊 光碟，證人鄭OO於偵訊中提及被告盧福進有現貨會賣、沒現 貨會跟其一起向上游買等語後，仍未置一詞，而係由其辯護 人當庭為其補充主張如附表一編號㈥所示犯行係與證人鄭OO 合資購買云云（見訴卷第95頁反面），惟證人鄭OO與被告林 宏輝間之毒品往來有無、有無合資購買，此等事實應係被告 盧福進、證人鄭OO親身體驗而知之最甚，惟被告盧福進及證 人鄭OO均始終未曾稱如附表一編號㈥所示行為係合資購買， 辯護人於審理中始節錄證人鄭OO偵訊中部分說詞攀附提出合 資購買辯稱，亦難採信。
3.經核門號A之通訊監察譯文內容，均未有被告盧福進辯稱之 如附表一編號㈡至㈤係合資購買之約定內容，分敘如下： (1)如附表一編號㈡所示部分之上揭譯文，被告盧福進於證人林 OO詢問「他那邊有那個嗎？夠嗎？」時回稱「我這邊有啦！ 」，嗣並詢問「你要8點多的那個嗎？」，確認無誤後表示 「我打電話給人家」，再於10分鐘後撥打電話予證人林OO 稱「你要過來時順便買一包峰香菸」，僅有單向詢問證人林 OO需求之毒品數量，並無討論自己應出資金額及可取得毒品 量之內容。
(2)如附表一編號㈢所示部分之上揭譯文，被告盧福進於證人林 OO以「有沒有較優的」詢問貨物品質時直接回答「有」，嗣 再以「跟昨天一樣嗎」詢問證人林OO欲交易之毒品數量，待 證人林OO回稱「嘿呀」之後，雙方就交易內容即已談妥，接 下來只有聯絡是否抵達約定地點，譯文內容中僅有單方確認 證人林OO需求之數量，未曾提及被告盧福進合資額、分配量 。
(3)如附表一編號㈣所示部分之上揭譯文，證人林OO先詢問「賣 魚賣好了嗎？」、「上次的好還差？」，被告盧福進回稱「 賣好了」、「不錯啊！」之後，證人林OO即以「我沒要那麼 多了，我拿500回止一下而已」表示本次購毒金額較少、只 要500元，譯文中只有證人林OO單方確認購買量之內容，就 被告盧福進出資及取得毒品部分未置一詞，且證人林OO於確 認貨物品質時，未詢及「賣魚」之魚種、重量、鮮度，卻以 「還久喔？」之語確認品質，且漁獲亦難以想像有何「止一 下」之功能，堪認上揭譯文顯非談論字面上「賣魚」之漁獲 好壞，而僅為使用暗語詢問施用效果久暫之海洛因品質，以 及證人林OO用以說明自己欲購少量毒品稍微止癮之目的。 (4)如附表一編號㈤所示部分之上揭譯文，證人林OO以「八分之 一的螺絲」、「你那邊幫我找一下」表示欲向被告盧福進購 買8分之1錢之海洛因，被告盧福進隨即回稱「好啦！我找到 就馬上跟你說」，雙方僅以上揭語句即完全確認證人林OO要 求之貨品價量，嗣僅聯絡交易之時間、地點，上揭譯文亦查 無任何被告盧福進出資額及分配量之約定，且觀其「幫我找 一下」、「找到就馬上跟你說」之對話語句，顯屬證人林OO 要求被告盧福進滿足其毒品需求，並無雙方均有毒品需求而 欲共同向他人購買毒品之狀態。
4.被告林宏輝、盧福進居住於上址住處，業如前述；證人林OO 於警詢中證稱：盧福進與林宏輝住在一起，伊持用門號B撥 打門號A後聯絡盧福進後，大多即約定在上址住處見面，與 盧福進或林宏輝面對面交易等語（見警卷第11頁）、於偵訊 中證稱：伊沒有林宏輝的電話，就打電話給盧福進，透過盧 福進也可找到林宏輝等語（見警卷第11頁、偵卷第11頁反面 ）；證人鄭OO於警詢中證稱：伊先撥打門號A找盧福進或撥 打門號0000000000號找林宏輝後，就直接到上址住處見面交 易等語（見警卷第23頁），足見被告盧福進、林宏輝各自俱 經營毒品零售業務，並存有互助關係。且被告盧福進持用門 號A於101年4月2日11時45分與證人林OO持用之門號B通話時 ，被告盧福進問證人林OO「你等一下要找我嗎？還是你等一 下要找『信仔（譯文誤載為進仔』（即林宏輝）」，於101
年4月4時22時34分、46分許與證人鄭OO持用之門號C通話時 ，向抵達上址住處要求開門之證人鄭OO表示「宏輝人在裡面 」，再詢問「你是要找我的，還是要找宏輝他七仔的？」等 語，此有門號A通訊監察譯文（見警卷第17頁、偵一卷第27 頁）在卷可參，被告盧福進於接獲購毒者來電、親自來訪時 ，既仍屢屢詢及是要找自己還是要找被告林宏輝，堪認被告 林宏輝迄至101年4月初仍未搬出上址住處，是被告林宏輝辯 稱其自101年2月間已不在上址住處，核與被告盧福進於審判 中證稱被告林宏輝係3月底離開上址住處等語不符，更與上 揭門號A之通訊監察譯文相悖，難以採信。是證人林OO、鄭 OO既如上述，於撥打門號A或親至上址住處時，被告盧福進 仍會詢問是要找自己或被告林宏輝購毒，參以被告盧福進於 101年4月2日11時45分許與證人林正隆間之上揭通話中，先 向其詢問是要找自己還是「信仔」購毒後，又於通話中表示 「你要找『他』時再打給我」（見警卷第17頁），核與證人 林OO證述可藉由撥打門號A之方式與被告盧福進、林宏輝交 易海洛因上揭各節相符，是證人林OO撥打門號A可聯絡被告 二人購毒一節，堪以認定。被告林宏輝徒以自己有電話，辯 稱不會用被告盧福進持用之門號A，以及辯稱使用門號A交易 毒品俱屬被告盧福進個人行為云云，洵屬無稽。(四)又按毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重 ，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌 而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交 往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販 賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差 、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價 ，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實， 致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院10 1年度台上字第180號判決要旨參照）。本件被告盧福進、林 宏輝均矢口否認有何販賣海洛因之犯行，使本院無從確認其 販賣所得之利潤，然參以證人林OO、鄭OO均係以一手交錢一 手交貨之方式交易，核與一般買賣毒品之交易方式無異，且 被告林宏輝與證人林正隆並不相識，倘未求獲利，衡情實無 甘冒重典之風險，無償交付海洛因予證人林OO之理由，又被 告盧福進甫接獲證人林OO表示欲取得海洛因、證人鄭OO表示 欲取得甲基安非他命之電話，即積極尋找毒品並撥出時間與 其二人約定交貨，足佐被告二人為上揭犯行應有利可得，堪 認被告二人均就上揭犯行應有營利之意圖。
(五)綜上所述，被告二人所辯均與卷內其餘事證相違，洵無足採 。本件事證既明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分
(一)按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品。核被告盧 福進如附表一編號㈠至㈤所為、被告林宏輝如附表一編號㈡ 、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。被告盧福進如附表一編號㈥所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告二人販賣海 洛因前之持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行 為吸收；被告盧福進販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命 之低度行為，應為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告盧福進與被告林宏輝就如附表一編號㈡、㈢ 所示犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告盧福進 所犯販賣第一級毒品5罪、販賣第二級毒品1罪間，被告林宏 輝所犯販賣第一級毒品2罪間，均犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。被告盧福進有如事實欄一所載有期徒刑執行完 畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於 受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上 之六罪，均為累犯，除因所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑 為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第 47條第1項規定加重其刑。
(二)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告盧福進 、林宏輝所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2000萬 元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較 輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告盧福 進所犯如附表一編號㈠至㈤所示犯行、林宏輝所犯如附表一
編號㈡、㈢所示犯行，所販賣之海洛因數量均非多，販賣毒 品所得亦非鉅額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言， 其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告盧福進、 林宏輝犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第一級毒品罪法定最 低本刑即無期徒刑，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情 輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與 大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑， 在客觀上足以引起一般之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法 第59條之規定，就其所犯之販賣第一級毒品罪，酌量減輕其 刑。被告盧福進就上揭販賣第一級毒品罪之有期徒刑及罰金 部分，同時有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第 1 項之規定，先加後減之。
(三)按毒品危害防制條例第17條第1項係規定「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，依該條文之文義解釋，乃被 告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員，對於 其他正犯或共犯之發動調查或偵查並進而破獲間，論理上須 具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」或「指 認」毒品來源之人，而破獲該等其他正犯或共犯在後者，即 得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查 或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所 供毒品來源之人涉嫌犯罪，則嗣後之破獲與被告之「供出毒 品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上 開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨 可資參照）。查被告盧福進雖曾供述毒品來源之上手，惟該 名上手先前業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄市 政府警察局刑事警察大隊實施通訊監察並蒐證，並非因被告 盧福進之供述查獲，業據臺灣高雄地方法院檢察署以101年 11月28日雄檢瑞致101偵25850字第113756號函回覆明確，此 有該函1紙在卷可稽（見訴卷第82頁），揆諸上揭說明，本 件尚難認被告盧福進符合毒品危害防制條例第17條第1項之 減刑事由，併此敘明。
(四)爰審酌被告盧福進、林宏輝之販賣毒品犯行助益毒品之散布 ，加深毒品使施用者為購買毒品鋌而走險危及家人社會、殘 害施用者自身健康、致生精神障礙、性格異常甚至造成生命 危險之成癮性等之毒品危害，戕害國人之身心健康，併審酌 被告二人如附表一所示犯行其販賣毒品之時間久暫、次數及 人數多寡、毒品金額等犯罪情節及犯罪所生危害，為賺取價 差販售毒品牟利之犯罪動機，否認犯行之犯後態度，被告盧 福進國中畢業、被告林宏輝高職畢業之智識程度，被告盧福
進自述小康之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文之 刑，並定其應執行刑如主文所示。
三、沒收部分
(一)按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院97年度台上字第4086號判決意旨參照）。 如附表二編號㈠所示之海洛因、編號㈡所示之甲基安非他命 各1包，係自被告盧福進上址住處所扣得之物，應分別於被 告盧福進如附表一編號㈤所示即最後一次販賣海洛因犯行、 如附表一編號㈥所示之販賣甲基安非他命犯行項下宣告沒收 。至包裹上揭海洛因、甲基安非他命之包裝袋各1個，因分 別有海洛因、甲基安非他命毒品沾附其上，無法析離，認各 屬海洛因、甲基安非他命之一部份，併予沒收銷燬之，附此 敘明。
(二)復按毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收」係屬強制規定，採義務