貪污治罪條例等
臺灣高雄地方法院(刑事),訴字,100年度,1035號
KSDM,100,訴,1035,20121228,4

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1035號
公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署　
被　　　告　曾偉煌
選任辯護人　林石猛律師
　　　　　　黃致穎律師
上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵
字第35136號、100年度偵字第23220號），本院判決如下：
主 文
曾偉煌行使偽造私文書，足以生損害於公眾或他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴犯圖利及竊盜部分均無罪。
事 實
一、曾偉煌係前高雄縣甲仙鄉公所（高雄縣甲仙鄉現改制為高雄 市甲仙區，下簡稱甲仙鄉公所）財經課之約僱人員，負責承 辦該公所之工程設計業務。茲因甲仙鄉○000 ○○○○○村 ○○巷 0號水泥路面及水火同源觀光景點，因（94年）受天 然災害造成公共造產地崩塌，致泥土沖向民眾住家並造成通 路堵塞，而甲仙鄉公所皆未清除，又因雨季將到，恐再度發 生災害，為保障民眾生命財產安全，鄉民代表張文雄於民國 96年 3月25日書具陳情書，陳請甲仙鄉公所盡速派員處理。 為此曾偉煌乃依據政府採購法規定未達公告金額10分之 1相 關法規，於96年3月27日簽請辦理發包「甲仙鄉○000○○○ ○○村○○巷 0號農路搶修及新闢農路工程」（下稱油礦巷 工程），並簽呈設計採僱工、僱用機械挖土機作業方式清除 4720立方公尺之崩塌土石並予標售，且將僱工、僱用機械挖 土機之預算設計為新臺幣（下同） 6萬元之低於公告金額10 分之 1以下金額，以符合中央機關未達公告金額採購招標辦 法第5條規定，可不經公告程序逕洽廠商簽約，旋於翌日（ 28日），僅洽文竑營造有限公司（下稱文竑公司）議價，並 議定由文竑公司以 5萬5000元之施工費用（含僱工、僱用機 械挖土機之費用）及以19萬8240元售價（即出售上述設計清 除之崩塌土石4720立方公尺）等價格承攬油礦巷工程。惟曾 偉煌因僅找一家廠商即文竑公司議價，而未另覓其他廠商進 行比價，恐日後將遭審計室查核，竟基於偽造私文書之犯意 ，冒用並無投標本案資格及意願之駿銘企業行（負責人江永 成）之名義，並偽填駿銘企業行投標油礦巷工程之採購標單 、廠商估價單等文件後，由曾偉煌將之前暫放在伊辦公室之 駿銘企業行之公司章、負責人私章蓋印於上開投標文件之上 ，併附於油礦巷工程一案之招標文件內而行使之，虛偽表示



駿銘企業行曾以 6萬5000元之價格參與比價，然因高於預算 金額 6萬元未得標，而由文竑公司以上開低於底價得標之不 實事項，企圖掩飾其簽辦發包油礦巷工程時僅洽文竑公司議 價之事實，足生損害於甲仙鄉公所對外洽商採購議價之正確 性及駿銘企業行。
二、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱市調處）移送臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按 ，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第 2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。茲查， 本件證人江永成、呂宗力、孫清忠、曾智明、李清文等人於 檢察官偵訊時既經具結，且渠等所為之陳述，則係就渠等親 自歷經該案之過程所為，並非聽聞自被告或其他人之轉述， 復無檢察官在偵查時有何不法取供之情形。被告、辯護人亦 未釋明上開證人供述有顯不可信之情況，是依上開說明，渠 等於偵查中關於該部分之證言，自具有證據能力。二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該



等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有 明文。本判決其餘後述所引之證據資料，其中傳聞證據部分 ，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳 聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告不爭執證據能 力或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之 規定，本院審酌該證據作成之情況，相關證據並無違法取得 或與待證事實無相當關聯性之情形，認為作為本件之證據亦 屬適當，應得為證據。
貳、實體有罪部分：
一、訊據被告曾偉煌固坦承「油礦巷工程」係由伊承辦，另駿銘 企業行投標「油礦巷工程」之採購標單、廠商估價單等文件 上之駿銘企業行公司章、負責人章係伊所蓋印於上開投標文 件等情不諱。惟矢口否認有偽造文書之犯行，辯稱：江永成 之前有答應要比價，因為這個工程款是在10萬元以下，我有 問他這件工程要不要，我不知道標單他拿去給誰寫，寫完以 後既然印章在我這裡，我就拿來蓋一蓋云云。辯護人則為被 告辯稱：有關於駿銘企業行部分，江永成於 99年12月3日的 調查局筆錄說「對，我有要去比議價，所以同意曾偉煌的要 求，然後刻公司印章」，於審理時亦證稱：「對，我可能要 去參加這個，但是到底叫比價、議價、出標等，我搞不清楚 」，既然江永成有要參加比價，就有概括授權給被告曾偉煌 ，所以曾偉煌概用駿銘企業行的印章即非未經許可云云資為 辯護。惟查：
㈠被告曾偉煌於99年 7月22日調查局詢問時陳稱：「油礦巷工 程」除曾智明介紹之文竑公司外，還有另一家是伊本人打電 話找『駿銘企業行』江永成來比價；駿銘企業行做過許多10 萬元以上的甲仙鄉公所搶修工程，伊認為他有能力作所以才 找他云云【見99年度他字第 5111號卷（下稱他卷）第199頁 】。嗣隨之改口辯稱：伊沒有找駿銘企業社江永成比價，文 竑公司、駿銘企業社兩家採購標單都是曾智明拿進來的云云 （見他卷第 199頁反面-200頁），其前後供詞已明顯不符， 此部分陳述已難難置信。
㈡被告曾偉煌後於99年11月 9日檢察官偵訊時陳稱：「油礦巷 工程比價當天曾智明有拿兩家公司的估價單來。…（問：有 人比價是廠商沒有來，而且還是一個人拿兩個估價單，有這 樣比價的嗎？答：沒有）、（問：駿銘企業行是你去找的？ 答：不是）、（問：駿銘企業行是誰找的？答：不太清楚） 、（問：你有無跟駿銘企業行聯絡過？答：沒有）」云云（ 見他卷第 274-275頁）。由此可見，被告曾偉煌確因自覺辯 詞與常理不符，欲推卸罪責予同案被告曾智明，且被告曾偉



煌亦明確供承其實際上並未找駿銘企業行來比價，亦未詢問 駿銘企業行江永成，亦未取得江永成之同意，即冒用其企業 行名義投標之事實非虛。
㈢至被告雖以前詞置辯，然查：證人即駿銘企業行負責人江永 成於99年12月 3日調查筆錄中陳稱：因為我曾經從事災害搶 修工程，有開立發票向甲仙鄉公所請款，而曾經將我公司的 印章交給曾偉煌使用，所以我認為前述工程（油礦巷工程） 會有我投標紀錄，應該就是曾偉煌拿去冒用的；該案工程為 何會有我的標單及估價單上的用印，我想可能是之前請款的 時候，有將我印章及資料放在甲仙鄉公所建設課曾偉煌那裡 ，我認為是曾偉煌冒用我的資料參與投標等語【見99年度偵 字第35316 號卷（下稱偵一卷）第40頁】。嗣證人江永成於 本院審理時證稱：伊沒有授權曾偉煌拿駿銘企業行的印章參 與本件「油礦巷工程」；伊不曉得曾偉煌有拿伊企業行的大 、小章去議價或幫別家公司陪標、議價；駿銘企業行並非土 木工會會員，亦不能投標，駿銘企業行之公司章、負責人章 由其暫放在曾偉煌處，伊不知道本件「油礦巷工程」，也沒 有同意被告曾偉煌以駿銘企業行之名義投標議價等語（見本 院卷第96-101頁）。參以被告曾偉煌於99年12月 3日調查筆 錄及99年12月15日訊問筆錄中又供承：駿銘企業行投標資料 都是我製作的，駿銘企業行標價亦係我填寫的；駿銘企業行 江永成沒有得標的意思，他根本不知道本件投標，係因伊認 為只有一家不好看，要有另外一家比價比較完整，伊係為審 計室日後查核避免麻煩，所以自己就作主以駿銘企業行的名 義進行比價，即未經江永成同意，任意冒用名義，隨意填載 金額，隨手從抽屜找駿銘的印章來蓋等語（見偵一卷第60-6 1頁、101頁），益徵被告曾偉煌明知未經駿銘企業行江永成 同意，即冒用名義擅自填載金額，並盜蓋駿銘企業行之印章 、負責人私章投標比價之事實甚為灼然，是被告上開所辯應 非可採，其所為已構成刑法行使偽造私文書之罪行應可認定 。至於辯護意旨以：在「油礦巷工程」依相關規定本無比價 必要，無論被告曾偉煌是否有為起訴書所指，違反駿銘企業 行之意旨偽造投標單之行為，在該投標單依規定無須審酌時 ，自無可能對開標結果產生任何影響，亦無所謂足生損害於 公眾或他人之虞云云。惟按刑法第 210條所稱足生損害於公 眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件 。倘辯護人所述為真，則被告曾偉煌何需大費周章、干冒風 險，偽造駿銘企業行投標「油礦巷工程」之採購標單、廠商 估價單？是辯護意旨所辯上開情詞亦無足採。
㈣此外，復有甲仙鄉民代表張文雄於96年 3月25日向甲仙鄉公



所陳情之陳情書1紙、曾偉煌於96年3月27日簽辦辦理油礦巷 工程採購案之簽呈、僱工工程預算書、工程數量計算表、單 價分析表、工程示意圖各1紙、曾偉煌於96年3月28日簽呈鄉 長表示油礦巷工程採購案已洽文竑公司比價並由文竑公司得 標之簽呈 1紙、甲仙鄉公所辦理油礦巷工程採購時洽文竑公 司議價之議定書 1紙、駿銘企業行投標油礦巷工程採購標單 、廠商估價單、營利事業登記證各1紙等（見他卷第18-27頁 ）附卷可參。
㈤綜上所述，前揭駿銘企業行投標「油礦巷工程」採購標單、 廠商估價單均係被告曾偉煌偽造無疑。被告曾偉煌明知係屬 偽造，竟仍持之向甲仙鄉公所投標參與比價而行使，足生損 害於甲仙鄉公所對外洽商採購比價之正確性及駿銘企業行， 應堪認定。被告曾偉煌上開所辯，顯係事後飾卸之詞，不足 採信。本案事證明確，被告曾偉煌上開犯行洵堪認定，應依 法論科。
二、按刑法第210 條所稱足生損害於公眾或他人，以有損害之虞 為已足，不以實際發生損害為要件，最高法院70年台上第11 07號、43年台上第 387號判例意旨足資參照。查被告曾偉煌 偽造前揭駿銘企業行投標「油礦巷工程」採購標單、廠商估 價單並持之向甲仙鄉公所投標參與比價而行使，自足生損害 於甲仙鄉公所對外洽商採購議價之正確性及駿銘企業行。至 是否實際上致生比價不正確之結果，或駿銘企業行是否因此 產生損害，惟揆諸上開說明，均與本案被告曾偉煌所犯行使 偽造私文書罪之成立無涉。核被告曾偉煌所為，係犯刑法第 216條、第210條之行使偽造私文書罪，另被告盜用駿銘企業 行之印章及負責人江永成之個人私章，均係用以偽造上開採 購標單及廠商估價單等文件，其盜用印章之行為係偽造私文 書之部分行為，不另論罪，至其偽造私文書後，進而持以行 使，其偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，亦不另 論罪。
三、爰審酌被告身為甲仙鄉公所約僱人員，負責承辦鄉公所之小 型工程設計，不知謹守法令，竟以偽造私文書之方式圖得一 時方便，有負鄉公所之重託，且犯後猶圖飾詞合理化自身犯 行，未見愧疚之意，所為實有不該，暨兼衡其僅為約僱人員 之智識程度、犯罪動機、目的、手段及並無任犯罪所得等一 切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準 ，以資懲警。又被告曾偉煌所犯行使偽造私文書犯行後，中 華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，於同年 月16日起施行，本案被告曾偉煌之犯罪時點係在96年 4月24 日減刑基準日之前，且所犯之罪核與該條例第2條第1項之規



定相符，復無同條例第3 條限制減刑之除外情形，爰依該條 例第2條第1項第3 款規定，減其上開宣告刑期二分之一，併 就所減得之刑諭知易科罰金之折算標準。至檢察官針對被告 上開犯行，雖具體求刑有期徒刑 4年，惟本院審酌上開各情 ，認檢察官求刑過重，應以主文所示之刑為宜，併此敘明。參、被訴圖利及竊盜無罪部分：
一、公訴意旨另以：曾偉煌係前高雄縣甲仙鄉公所財經課之約僱 人員，負責承辦該公所之工程設計業務，係依法令服務於地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。曾智明 為前高雄縣甲仙鄉西安村村長，李清文為文竑營造有限公司 （下稱文竑公司）之負責人，潘麗樺為朝德土木包工業之負 責人，而潘國宏為潘麗樺之兄，胡榮城係允宏土木包工業之 負責人，其等如投標政府機關舉辦之採購，均應受政府採購 法之規範。緣於民國 96年1月間，大成工程股份有限公司（ 下稱大成公司）因承攬經濟部水利署南區水資源局所主辦曾 文水庫越域引水計畫之隧道工程，需大量土石方作為施工之 用，遂聯合日商西松營造股份有限公司台灣分公司（下稱日 商西松公司台灣分公司）共同與文竑公司簽訂土石材料買賣 契約書，約定以新臺幣（下同）520 萬之價格向文竑公司購 買土石。李清文因此有大量土石需求，經釋出土石需求訊息 為曾智明得知後，曾智明為販售土石予文竑公司牟利，聯絡 李清文告知甲仙鄉公所將發包「甲仙鄉○ 000○○○○○村 ○○巷 0號㷧農路搶修及新闢農路工程」（下稱油礦巷工程 ）、「甲仙鄉○○里○段 00000地號土地崩塌地進行開挖整 地及維護改善既有道路簡易水土保持處理工作」（下稱東阿 里關段工程）等 2工程，並向李清文透露如李清文以文竑公 司名義標取上開2工程，曾智明可利用施作該2工程之機會採 取該 2工程施工現場土石販售文竑公司。是曾智明、李清文 為使文竑公司得順利標取上開2工程，而與上開2工程之發包 、監造之承辦人曾偉煌合議，為下列竊盜與違反貪污治罪條 例、政府採購法等行為：㈠油礦巷工程部分：曾偉煌明知依 山坡地保育利用條例第9條與水土保持法第12條第1項之規定 ，在山坡地內從事開挖整地、修建道路、採取土石等行為， 應先擬具水土保持計畫送高雄縣政府（現改制為高雄市政府 ）核定，且應依土石採取法第 3條規定向高雄縣政府提出申 請並經核准後，始得將採取之土石外運，詎竟基於圖利曾智 明、李清文2人之犯意，利用甲仙鄉鄉民代表張文雄於96年3 月 25日具陳情書向甲仙鄉公所陳情搶修甲仙鄉○000○○○ ○○村○○巷 0號農路之機會，未事先擬具水土保持計畫送 高雄縣政府核定，亦未依土石採取法規定向高雄縣政府申請



土石採取許可，即旋於96 年3月27日簽辦油礦巷工程，違背 上述法令設計採僱工、僱用機械挖土機作業方式清除4720立 方公尺之土石並予標售，且將僱工、僱用機械挖土機之預算 設計為6萬元之低於公告金額10分之1以下金額，以符合中央 機關未達公告金額採購招標辦法第 5條規定，可不經公告程 序逕洽廠商採購，已確保文竑公司得標油礦巷工程，並旋於 翌（28）日，僅獨洽文竑公司議價，並議定文竑公司以 5萬 5000元之施工費用（即僱工、僱用機械挖土機之費用）及19 萬8240元售價（即出售上述設計清除之剩餘土石4720立方公 尺）等價格承攬並得標上開油礦巷工程。㈡東阿里關段工程 部分：曾偉煌明知東阿里關段工程進行整地時所開挖之土石 ，應依土石採取法第 3條規定向高雄縣政府提出申請並經核 准後，始得外運，詎竟基於圖利曾智明、李清文 2人之犯意 ，違背上述法令之規定，於96年4月4日簽辦東阿里關段工程 整地開挖所清除之剩餘土石4836立方公尺，準備以19萬3440 元價格進行標售。曾智明、李清文為使文竑公司順利標取東 阿里關段工程，並確保有 3家以上廠商投標以達招標機關即 甲仙鄉公所得開標決標之門檻，遂共同基於意圖影響採購結 果，借用他人名義之犯意聯絡，分別向潘國宏、胡榮城 2人 表示欲借用朝德土木包工業、允宏土木包工業之名義一起投 標東阿里關段工程採購案（即所謂陪標），而潘國宏、胡榮 城 2人均無投標東阿里關段工程採購案之真意，仍各基於容 許他人借用本人名義參加投標之犯意應允後，於96年 4月23 日開標當日，先由李清文、潘國宏在甲仙鄉○○○○○號之 郵政匯票作為文竑公司、朝德土木包工業、允宏土木包工業 投標所須檢附之押標金（其中文竑公司之押標金郵政匯票號 碼為 00000000000號、朝德土木包工業之押標金郵政匯票號 碼為 00000000000號、允宏土木包工業之押標金郵政匯票號 碼為00000000000號），再由李清文於開標當日8時38分許、 8時 48分許，將文竑公司、允宏土木包工業之投標文件送達 甲仙鄉公所，及由潘國宏於當日8時40分許、8時45分許，將 朝德土木包工業、與以不詳方式取得美高工程有限公司（下 稱美高公司）名義所製作之投標文件送達甲仙鄉公所（美高 公司與其實際負責人林文德另為不起訴處分），營造有 3家 以上投標廠商競爭之假象，而達到政府採購法規定得開標之 門檻。而曾偉煌即係負責審查東阿里關段工程採購案之投標 廠商投標文件，上述李清文、潘國宏遞送之文竑公司、允宏 土木包工業、朝德土木包工業、美高公司等之投標文件均交 由曾偉煌親自簽收並負責審查，詎曾偉煌明知上開投標廠商 之投標文件交由李清文、潘國宏 2人於密集之時間遞送，其



中文竑公司、允宏土木包工業、朝德土木包工業等 3家投標 廠商之押標金匯票又連號，且朝德土木包工業、美高公司等 2 家投標廠商之投標文件內標單上筆跡雷同等情事，顯屬政 府採購法第50條第1項第5款所定「不同投標廠商間之投標文 件內容有重大異常關聯」之情形，依政府採購法第50 條第1 項規定，應不予開標，但曾偉煌仍基於圖利於曾智明、李清 文之犯意，明知違背上述法令規定，卻繼續於當日10時許進 行開標作業，並以13萬元之施工費用）及27萬1000元之售價 （即出售上述設計清除之剩餘土石4836立方公尺）等價格決 標予文竑公司。因認被告曾偉煌上開所為涉犯貪污治罪條例 第 6條第1項第4款之對監督事務圖利罪嫌。㈢曾偉煌與曾智 明、李清文（上開二人涉犯竊盜部分已判決確定）以上述方 式讓文竑公司標取油礦巷工程與東阿里關段工程後，即由曾 偉煌擔任業主甲仙鄉公所之監工，而由曾智明代表文竑公司 在現場負責施工事宜，曾偉煌、曾智明、李清文即共同基於 意圖為自己不法所有之犯意聯絡，假藉施作該 2工程開挖整 地之名，盜挖並竊取該 2工程施工地點之土石，其中油礦巷 工程於 96年4月16日申報開工，曾智明即指揮文竑公司早於 96年 4月12日之前，即已在油礦巷工程施工地點盜挖7969.5 立方公尺之土石，及於96年4月13日至4月23日之期間再盜挖 2681.5立方公尺之土石（合計挖取共1萬651立方公尺之土石 ），扣除原油礦巷工程設計出售予文竑公司之土石數量4720 立方公尺，曾偉煌、曾智明、李清文 3人在油礦巷工程中共 竊取5931立方公尺之土石。而東阿里關段工程係於96年5月2 日申報開工後，曾智明即指揮文竑公司即於96年5月7日前， 在東阿里關段工程施工地點盜挖9246.5立方公尺之土石，及 於96年 5月8日至5月15日之期間，再盜挖7234.5立方公尺之 土石（合計挖取共 1萬6481立方公尺之土石），扣除東阿里 關段工程原設計出售予文竑公司之土石數量4836立方公尺， 曾偉煌、曾智明、李清文3人在東阿里關段工程中共竊取116 45立方公尺之土石。上述文竑公司在該 2工程所挖取之土石 共計2萬7132立方公尺，並由李清文以每立方公尺210元至22 0 元（含開挖、運輸、灑水、現場機具及人員費用）之價格 向曾智明買入後，再以每立方公尺 270元（亦含開挖、運輸 、灑水、現場機具及人員費用）之價格販售大成公司，曾智 明、李清文即以此方式牟利。嗣因曾智明在該 2工程現場挖 取前揭數量之土石，超挖情形過於嚴重，經民眾反應後，由 高雄縣政府派員前往勘查，始悉上情，因認被告曾偉煌此部 分共同涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又



不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身 存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實 之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其 已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時 ，即應為無罪之判決（有最高法院76年度臺上字第4986號、 30年度上字第 816號等判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第 161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。三、本件公訴意旨認被告曾偉煌涉有前開圖利及共同竊盜罪嫌， 係以證人呂宗力（即甲仙鄉公所財經課課長）於偵迅時之證 述、證人孫清忠（即甲仙鄉公所農業課員）於偵訊時之證述 、陳俊安（即高雄縣政府農業處水土保持科技士）於市調處 詢問時之證述及被告曾偉煌於 96年3月27日簽辦辦理油礦巷 工程採購案之簽呈、僱工工程預算書、工程數量計算表、單 價分析表、工程示意圖各1紙、曾偉煌於96年3月28日簽呈鄉 長表示油礦巷工程採購案已洽文竑公司比價，並由文竑公司 得標之簽呈 1紙、甲仙鄉公所辦理油礦巷工程採購時洽文竑 公司議價之議定書 1紙、文竑公司、朝德土木包工業、允宏 土木包工業與美高公司等 4家投標廠商投標東阿里關段工程 採購案時之所遞送之標單信封（大標封）、文竑公司、朝德 土木包工業、允宏土木包工業等 3家投標廠商投標東阿里關 段工程所提供之押標金郵政匯票正反面影本、文竑公司、朝 德土木包工業、允宏土木包工業等 3家投標廠商之退還押標 金申請書、中華郵政股份有限公司儲匯處99年3月8日處儲字 第0000000000號函、東阿里關段工程採購案之投標廠商投標 文件（各投標廠商之採購標單與廠商估價單）、開標紀錄、 開標簽到簿等、曾偉煌所製油礦巷工程之監工日報表、曾偉 煌於96年 5月7日所製作之油礦巷工程工作查驗單1紙、文竑 公司出具予被告曾智明簽收之土方支出證明單共 6張、文竑 公司開立予大成公司之統一發票共4紙、甲仙鄉公所於96年5 月10日發函請文竑公司施作東阿里關段工程時，勿將土石外



運之函稿 1紙、甲仙鄉公所財經課課長呂宗力因發現○○里 ○段000○0地號土地遭施工廠商超挖、盜挖之情形，而於96 年 5月11日簽請東阿里關段工程之監工即曾偉煌確實監工之 簽呈 1紙、曾偉煌、曾智明會同甲仙鄉公所財經課課長呂宗 力於 96年5月25日勘查東阿里關段工程之承商是否有逾越開 挖情形之會勘紀錄1紙、甲仙鄉公所財經課於96年5月28日所 填載之東阿里關段坡地管理查報情形表暨查報現場照片10張 、高雄縣政府96年6月8日府農保字第0000000000號函、民眾 於 96年6月15日反應○○里○段000○0地號土地之承商有超 挖土方情事，且西安村村長即被告曾智明似在現場承攬該工 程之甲仙鄉公所受理電話反應紀錄表1紙、高雄縣政府96年6 月20日府農保字第0000000000號函暨裁處書、高雄縣政府於 96年 6月27日之山坡地違規使用查報取締會勘紀錄暨土地現 況照片13張、曾偉煌與高雄縣政府農業處水土保持科技佐於 96年 6月28日至東阿里關段工程施工地點進行施工檢查之檢 查紀錄、高雄縣政府 96年7月31日府農保字第0000000000號 函暨裁處書函暨裁處書、高雄縣政府 96年7月11日府農保字 第0000000000號函、甲仙鄉公所 96年7月27日甲鄉財經字第 5616號函等為據，固非無見。
四、訊據被告曾偉煌堅詞否認有何前揭貪污治罪條例第6條第1項 第4款之圖利罪及刑法第320條竊盜罪嫌。並辯稱：㈠本件工 程並無政府採購法的適用。㈡本件出售價是否跟市價相符， 如果相當的話，就沒有讓鄉公所受損害，即無圖利或是竊盜 罪的適用。另政府採購法都是政府出錢委由民間去出力，而 本件起訴書的事實，係出售土石而向人民收錢大於施工的費 用，此類型混合契約與政府採購法的類型不同，因而本件有 沒有政府採購法的適用，如果沒有似乎屬於行政的缺失，而 與政府採購法圖利罪無關。至於同案被告曾智明、李清文超 挖竊盜部分，係於發包之工區外或利用工區內土石崩落之狀 況下，伊並不知道有超挖之情形，嗣伊發現於工區內有超挖 時即立刻對文竑公司開罰，可見伊並無竊盜之犯意聯絡與行 為等語。經查：
甲、被訴圖利部分：
㈠按貪污治罪條例第 6條第1項第4款對於主管或監督之事務圖 利罪，於被告曾偉煌行為後之 98年4月22日修正為：「對於 主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、 職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不 特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或 間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，修正 前則規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接



或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，二 者關於違背法令之範圍固有不同，惟關於行為人均須「因而 獲得利益」之構成要件則相同，從而就此部分之適用解釋， 不因法律修正而不同。又因本院就此部分係為無罪判決之諭 知，故無庸為新舊法之比較，合先敘明。
㈡按圖利罪必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當 之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為 失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員 自始即有圖利他人之犯意（最高法院78年台上1571號、73年 台上5900號、83年度台上字第2654號判決）。次案貪污治罪 條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得 不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯 現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視 其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫 用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。若公 務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或 不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確 性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人 而應以圖利罪相繩（參最高法院83年台上字2654號、88年台 字7485號判決意旨）。又公務員執行職務，應遵守法令規章 ，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令而濫用裁量 權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符 比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任， 必也明知違反執行職務所應遵守之法令，而濫用其裁量權， 致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不 法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行 職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性（參 最高法院97年台上字931號判決）。
㈢經查：本案依被告曾偉煌於96年4月4日於高雄市甲仙區公所 財經課內之簽呈所示：「....五、依說明三公告結果，若未 能取得三家以上廠商之書面報價或企畫書，擬請准予依同辦 法第 3條規定，改採限制性招標，免受三家廠商之限制」（ 見他卷第52頁），可見「東阿里關工程」曾依法請求於投標 家數不足時，請求改採限制性招標方式為之。復參照同簽第 二點：「本案工程預算經費為新台幣175666元（不含空污費 、工程管理費），係因工程現場清除後剩餘土方為有價土方 ，預估約4869立方，有價土方預算經費為新台幣193440元， 本案預估本所收入為新台幣8322元」，可見本案「油礦巷工 程」、「東阿里關段工程」應屬於甲仙鄉公所「委託清除土 石」及「土石銷售」之混合契約。參照政府採購法第2 條：



「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租 及勞務之委任或僱傭」，可見政府採購法之適用範圍，僅限 於國家「支付金錢」予人民以換取相當之服務或產品一事， 於本案上開二工程均是屬於「政府出資換取勞務」及「人民 向出資向政府購買物品」之混合契約，且後者金額遠高於前 者金額，是否有政府採購法之適用，已有疑議。 ㈣按貪污治罪條例第 6條第1項第4款意旨，圖利罪之成立須以 公務員對於「主管或監督」事項，違法圖私人之不法利益為 必要。且係以對於主管或監督之事務而圖利，為構成要件， 故其縱屬公務，而又圖得利益，茍非基於主管或監督之事務 而為之，仍難構成本罪。公訴意旨認被告曾偉煌「明知」依 山坡地保育利用條例第9條與水土保持法第12條第1項之規定 ，在山坡地內從事開挖整地、修建道路、採取土石等行為， 應先擬具水土保持計畫送高雄縣政府核定，且應依土石採取 法第 3條規定向高雄縣政府提出申請並經核准後，始得將採 取之土石外運，被告未經上揭程序送縣政府核定，即簽辦「 油礦巷工程」，並簽請設計採僱工、僱用機械挖土機作業方 式清除崩落之土石並予標售發包，因認被告曾偉煌此部分涉 有圖利罪嫌云云。惟查，檢送或擬具水土保持計畫書並非被 告曾偉煌所主管之業務，此經證人孫清忠於調查時供稱：我 擔任財經課課員的起訖時間是95年3月5日至96年12月13日， 主要負責農用證明核發、農業災害補助、休耕補助、山坡地 管理等業務，....山坡地保育條例、水土保持法之業務係由 我負責承辦，至於土石採取法可能屬於縣府層級，所以並非 我的業務等語（見他卷第174頁）；於偵查中亦證述:土石採 取法部分不是我負責的業務，我只負責山坡地保育條例與水 土保持法等語（見他卷第265頁）；嗣於101年2月3日審理時 又證述：「...（問：96年1月間你在經建課的時候，你有無 負責製作水土保持申請書之業務？答：那部分是我在承辦的 ，因為甲仙鄉全鄉都屬於山坡地，所以要施作或農業要開挖 都要經過我這邊跟縣府提出申請，我只是代轉文書，沒有權 限決定可否挖）、（問：你剛稱水土保持申請書必須要由公 所代送上去，96年 1月間製作水土保持申請書是否係你的業 務？答：是我的業務）、（問：水土保持申請書是你的業務 ，有無其他人參與該業務？答：是我負責而已）」等語（見 本院卷二第56-57頁）。參照高雄縣政府96年2月27日回覆准 許簡易水土保持申請書之函文（見本院卷二第 205頁），係 以孫清忠為承辦人並草擬後續處理方式乙節，益證於「油礦 巷工程」與「東阿里關段工程」中，有關「檢送擬具水土保 持申請書」及「設計施工方式」此二事項，於甲仙鄉公所係



分由不同人（前者為孫清忠，後者為曾偉煌）主管承辦。況 「水土保持計畫書的製作以及檢送」乃為孫清忠的業務範圍 ，與被告之職掌無涉，此業據證人呂宗力 99年11月9日於調 查時陳述：「...（問：有關甲仙鄉○○里○段00000地號土 地崩塌地開挖整地及維護改善既有道路簡易水土保持處理工 作，原本是由孫清忠承辦，為何後來會改由曾偉煌承辦？答 ：本案水土保持業務是由孫清忠承辦，工程部分則是由曾偉 煌承辦」等情（見他卷第15 5頁反面），亦相符合。從而， 公訴意旨認「被告未事先擬具水土保持計畫送高雄縣府核定 」一情，應與實情不符。再證人孫清忠於先前調查時雖陳稱 ，伊並非水土保持之承辦人云云，然對照證人孫清忠於 101 年2月3日審理時之證述：「....（問：在調查局筆錄中稱， 簡易水土保持申報開工報告的上半部是你好意幫曾偉煌寫的 ，那下半部的預訂開工日期等欄位呢？證人孫清忠答稱都要 以曾偉煌的意思為主」等語，可知其所謂「非承辦人」係指 「提供開工報告」一事，而與起訴書所指「被告曾偉煌係水 土保持申請書承辦人，應先擬具水土保持計畫書送高雄縣政 府」一情即有誤認。又證人孫清忠於該日審理中亦證述：油 礦巷工程與東阿里關段工程是屬於水土保持部分（見本院卷 二第58頁）；及證人呂宗力於調查時亦供述「水土保持業務