臺灣高等法院高雄分院民事裁定 101年度抗字第256號
抗 告 人 孫吉群
相 對 人 孫啟芳
吳大山
上列當事人間聲請假處分事件，對於民國101 年8 月29日臺灣高
雄地方法院101 年度裁全字第1552號民事裁定，提起抗告，本院
裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
抗告人以新臺幣貳拾貳萬伍仟元為相對人供擔保後，相對人於本案判決確定前不得在高雄市○○區○○段○○○地號土地上興建建物及其他處分行為。
抗告及聲請訴訟費用新臺幣貳仟元均由相對人負擔。 理 由
一、按「抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之 機會。」民事訴訟法第528 條第2 項固有明文，依同法第53 3 條規定，於假處分程序亦準用之。然假處分有防止債務人 脫產之目的，法院於審理假處分聲請時，自應顧及隱密性， 觀諸強制執行法第132 條第1 項規定：「假扣押或假處分之 執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。 」即明，此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其 假處分聲請之裁定提起抗告之程序，亦應如此。而當事人就 第一審法院關於假處分之裁定所為抗告，有係債務人就第一 審法院准許假處分之聲請所為者，有係債權人就第一審法院 駁回其假處分之聲請所為者，於前者之情形因債權人已實施 假處分之查封，債務人無脫產之虞，假處分程序之隱密性要 求，已無必要，為保障雙方當事人之程序權，法院自應依前 開第528 條第2 項規定，使債權人及債務人雙方就准許假處 分之裁定當否陳述意見。反之，於後者情形，因假處分程序 之隱密性仍有必要，若謂抗告法院仍應依前開第528 條第2 項之規定，使債務人有陳述意見之機會，無異責令抗告法院 必須於假處分裁定前即使債務人知悉債權人聲請假處分之情 事，顯非合理。參酌前開第528 條第2 項之立法，係參考日 本民事保全法第41條、第29條有關債務人對准許保全處分之 裁定為保全異議及保全抗告之規定，而非駁回保全處分之即 時抗告之規定，應解為上開第528 條第2 項之規定，僅適用 於前者，即第一審法院准許假處分之聲請，由債務人提起抗 告之情形。至於後者，即第一審法院駁回假處分之聲請，由 債權人提起抗告之程序，抗告法院是否使債務人有陳述意見 之機會，仍應依一般裁定程序，由法院依其職權定之（民事
訴訟法第234 條參照），無前開第528 條第2 項之適用。是 原法院係駁回抗告人假處分之聲請，爰審酌本件聲請暨抗告 情節（詳如後述），因認無使相對人陳述意見之必要，合先 敘明。
二、聲請暨抗告意旨略以：伊為系爭土地之共有人，相對人孫啟 芳非土地之共有人，未經全體共有人同意，委託相對人吳大 山擅將坐落高雄市○○區○○段000 地號共有土地（下稱系 爭土地）上之孫家祖廳拆除，且未經申請高雄市政府工務局 審查許可及核發建築執照，在祖廳及其前方空地上開挖地基 及架構鋼筋以興建建物，惟伊與其他共有人僅應允修繕祖廳 而已，祖廳前空地非屬同意興建之範圍，孫啟芳以修繕之名 行擴建之實，已侵害伊之應有部分，其所保留之通道，亦不 足以供消防車通過，嚴重妨礙公眾通行、消防安全，如不立 即阻止，伊將遭致更大損害，造成難以回復之損害，爰依法 於本案訴訟提起前聲請假處分暨抗告後聲請定暫時狀態之處 分，禁止相對人在系爭土地上為興建建物及其他處分行為， 惟原裁定認抗告人並未釋明定暫時狀態處分之原因，駁回抗 告人之聲請，實有未洽等語。
三、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲 請假處分；又假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不 能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第53 2 條第1 項、第2 項定有明文；而於爭執之法律關係，為防 止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而 有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，同法第538 條亦有 明定。是以，民事訴訟法所定之假處分類型，可分為系爭標 的之假處分及定暫時狀態之處分。所謂系爭標的之假處分， 指在本案請求尚未經判決確定前，預防將來債權人勝訴後， 因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之 虞者而設（最高法院83年臺抗字第319 號判例要旨參照）， 其要件包括被保全權利存在及保全必要性；假處分所保全之 強制執行係保全金錢請求以外請求之強制執行，故債權人所 提起之本案訴訟，以金錢請求以外請求之給付之訴為限。定 暫時狀態之處分則係於爭執之法律關係，為防止發生重大之 損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得 聲請定暫時狀態之處分，至於請求標的之現狀是否有變更之 虞，在所不問，必要時，除制止性或禁止性之方法外，猶可 採取履行給付性之滿足方法為之，故其要件仍應審酌被保全 權利及保全必要性，亦不以金錢請求以外之法律關係為限； 且定暫時狀態處分之本案訴訟，無論給付之訴、確認之訴或 形成之訴，衹須能確定兩造間爭執之法律關係即屬之。質言
之，系爭標的之假處分與定暫時狀態之處分性質固然相近， 在立法政策及技術上亦便宜準用若干規定，惟兩者之處分原 因、目的、適用法律及本案訴訟之請求概有不同，處分之方 法或措施範圍亦屬有間。此外，債權人聲請系爭標的之假處 分或定暫時狀態之處分，就其請求及假處分之原因，應提出 能即時調查之證據以釋明之，如有釋明不足，而債權人陳明 願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔 保後為假處分，同法第58 3條之4 、第533 條前段、第526 條第1 項、第2 項及第28 4條亦分別明定。
四、經查：
㈠原法院以：抗告人主張依民事訴訟法第532 條之規定聲請本 件假處分，然依其釋明所欲提起之本案訴訟係民法第767 條 規定排除侵害部分，並非請求給付特定之標的物，且其聲請 假處分之內容係禁止相對人興建建物及其他處分，核與本案 請求之強制執行無關，自無保全強制執行之必要。從而，聲 請人之聲請與假處分之要件不符，聲請人主張依民事訴訟法 第532 條規定聲請假處分，核有違誤，應予駁回。又依抗告 人所述聲請內容，似應屬民事訴訟法第538 條定暫時狀態處 分之範疇，查抗告人主張其為系爭土地之共有人，相對人於 101 年7 月間，拆除原坐落系爭土地之孫家祖厝，在系爭土 地上興建建物等情，固據其提出土地所有權狀及照片為證， 堪認抗告人就爭執之法律關係已有所釋明；惟抗告人就本件 定暫時狀態處分之必要性部分，僅泛稱：「如不聲請假處分 將使聲請人的所有權受到侵害」云云，然未能釋明因其聲請 定暫時狀態處分而可防止發生如何重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形，因認抗告人就本件定暫時狀態處 分之原因並未釋明，依民事訴訟法第538 條第1 項、第2 項 規定，縱抗告人陳明願供擔保，以補釋明之欠缺，亦難准其 定暫時狀態處分之聲請。從而，抗告人聲請本件假處分，暨 定暫時狀態處分之要件不符，裁定駁回本件聲請；又抗告人 除聲請假處分外，並聲請於假處分裁定前為緊急處置，惟既 已駁回抗告人定暫時狀態假處分之聲請，緊急處置部分自應 併予駁回。
㈡惟查抗告人之請求及處分之方法或措施範圍係欲排除相對人 對於所有權應有部分之侵害（即抗告人所欲保全之權利）， 並提出土地所有權狀及照片數幀以為釋明，乃為保全將來排 除侵害之本案訴訟判決確定前，預防將來債權人勝訴後，因 請求標的即系爭土地之現狀變更，有日後不能強制執行或甚 難執行之虞者而為聲請系爭土地之假處分，應認已為釋明其 被保全權利，非謂抗告人將來本案訴訟必以請求給付特定之
標的物為限，始得為之。
㈢其次，抗告人就系爭土地之現狀變更，有日後不能強制執行 或甚難執行之虞（即保全之必要性或假處分之原因），已提 出相對人在系爭土地建造建物前、後之照片以為釋明，是否 釋明不足為另一問題，洵難謂無保全強制執行之必要；至原 裁定認抗告人聲請假處分之內容係禁止相對人興建建物及其 他處分，與本案請求之強制執行無關，自無保全強制執行之 必要，因認抗告人之聲請與假處分之要件不符，核屬誤會。 ㈣再者，抗告人請求處分之原因，乃在防止系爭土地之現狀變 更，以備將來之強制執行非因系爭土地之現狀變更，有日後 不能強制執行或甚難執行之虞，悉如前述，核與「不問請求 標的現狀是否變更」之定暫時狀態處分目的迥異。是抗告人 既於具狀聲請准予假處分時，明確援引民事訴訟法第532 條 之規定（見原法院卷宗頁5 ），並經原法院於101 年8 月27 日訊問調查時確認無訛（見原法院卷宗頁22至23），是原法 院即應審酌抗告人原聲請意旨為裁定，要無另行審究抗告人 所聲請以外事項之必要，附此指明。
㈤職是之故，本件系爭土地之假處分，目的在於本案訴訟判決 確定前禁止相對人就系爭土地上建造建物及其他侵害系爭土 地共有狀態之一切處分行為；而抗告人雖已就聲請假處分之 請求及假處分之原因為釋明，並陳明願供擔保以補釋明之不 足；惟法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保 係備供債務人因假處分所受損害之賠償（民事訴訟法第533 條準用第526 條第2 項、第531 條），其數額應依標的物受 假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額， 或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（ 最高法院63年臺抗字第142 號判例參照）。則相對人因本件 假處分所受之損害，應為抗告人提起本案訴訟判決確定前， 無法及時利用或處分系爭土地之利益，概以相當於租金之利 益衡之，參諸土地法第97條第1 項對於城市地方房屋租金限 制規定之同一法理，以系爭土地申報地價年息10% 為限，較 為妥當。
㈥經命相對人查報修建面積，僅孫啟芳具狀稱︰長17.15 公尺 、寬10.45 公尺，面積共約179.2 平方公尺等語（見本院卷 宗頁15、30）；暨命兩造分別查報系爭土地登記謄本及周遭 繁榮程度、交通往來狀況，抗告人具狀稱︰系爭土地周圍均 係住宅，人口眾多，車輛往來頻繁等語，並提出照片6 幀為 證（見本院卷宗頁20、27至29），孫啟芳則稱︰交通不便、 多巷道，舊部落住宅，非商業地區等語，亦提出照片6 幀為 證（見本院卷宗頁30、42至44），足徵系爭土地為舊部落之
住宅區，雖非商業區交通不便，人口稠密，車輛往來頻繁等 情，應堪認定。揆諸前揭說明，相對人無法及時利用或處分 系爭土地之利益，即以系爭土地之申報地價年息5%計算，誠 屬允妥。是故，衡酌上開系爭土地情狀及土地登記第二類謄 本（地號全部）（見本院卷宗頁21至26、36至41），抗告人 提起本案訴訟之判決確定前，無法及時利用或處分系爭土地 之利益，即應按系爭土地申報地價年息5%計算，且本案訴訟 期間預估為3 年4 月〔占用系爭土地面積為179.2 ㎡，公告 土地現值為新臺幣（下同）7,500 元／㎡，故本案訴訟標的 價額可能為179.2 ㎡×7,500 元／㎡＝1,344,000 元，核屬 不得上訴至第三審之案件，斟酌第一審為辦案期限為1 年4 月；第二審辦案期限為2 年〕，相對人無法及時利用或處分 系爭土地之利益應約為224,000 元〔計算式︰（179.2 ㎡× 7,500 元／㎡×5%×3 ）＋（17 9.2㎡×7,500 元／㎡×5% ×4/12）＝224,000 〕，故聲請人應供擔保之數額，取其整 數即225,000 元，以補其釋明之不足，其聲請為假處分，應 附條件予以准許。
五、綜上所述，抗告人就本件系爭土地假處分之請求及假處分之 原因已為釋明，並陳明願供擔保以補釋明之不足，其假處分 之聲請，為有理由，應於核定擔保金數額命其提供後予以准 許。從而，原法院駁回抗告人之聲請，尚有未洽，抗告意旨 指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰裁定如主文。據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492 條前段、第533 條前段、第526 條第2 項、第95條、第78條、第85條第1 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 6 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 魏式璧
法 官 劉定安
以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 101 年 12 月 6 日
書 記 官 郭榮芳