臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第283號
上 訴 人 廖麗靈
訴訟代理人 林春華律師
被上訴人 鄭高峰 住高雄市○○區○○○路000巷0弄00號
黃秀瑤
上二人共同
訴訟代理人 梁育誠律師
楊昌禧律師
上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於民國101 年
7 月19日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第579 號第一審判決，
提起上訴，本院於101 年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國96年12月27日與被上訴人鄭高峰 訂立信託契約，將其所有門牌號碼高雄市○○區○○路000 號暨坐落基地（下稱○○路159 號房地）及坐落高雄市○○ 區○○段000 地號土地（面積1482.70 平方公尺，權利範圍 萬分之187 ）及其上同段913 建號建物（門牌號碼高雄市○ ○區○○○路000 號4 樓之2 ，下稱系爭房地）所有權信託 及設定抵押權（下稱系爭抵押權）予鄭高峰，並於同年月28 日辦妥登記，以共同擔保鄭高峰對上訴人之新臺幣（下同） 130 萬元債權（下稱系爭債權）。嗣鄭高峰於98年4 月20日 將德祥路159 號房地以買賣價金總額670 萬元售出，代償前 順位抵押權、規費及費用後實得金額1,503,000 元，已足清 償系爭債權，鄭高峰對上訴人已無債權存在，自應塗銷系爭 抵押權設定登記。詎鄭高峰於99年1 月15日將系爭抵押權讓 與登記予被上訴人黃秀瑤，黃秀瑤據以聲請原審以99年度司 拍字第703 號裁定拍賣系爭房地（下稱系爭拍賣裁定），並 執以聲請強制執行（下稱系爭執行事件），然系爭抵押權所 擔保系爭債權既已清償完畢，而黃秀瑤對上訴人亦無債權存 在，自應塗銷系爭房地之抵押權登記。又上訴人已於99 年5 月10日函知鄭高峰終止兩造間之信託契約，請求塗銷信託登 記與抵押權登記，並將所有權移轉登記予上訴人，迄未獲置 理，爰提起本件訴訟等情，並於原審聲明求為判命：㈠確認 上訴人與黃秀瑤間就系爭拍賣裁定所載金額130 萬元之系爭 債權不存在。㈡確認被上訴人間就系爭房地於99年1 月15日 讓與設定130 萬元之系爭抵押權不存在，黃秀瑤應將該抵押 權登記予以塗銷，並回復登記予鄭高峰。㈢鄭高峰應將前開
第二項之抵押權登記予以塗銷。㈣鄭高峰應將系爭房地所有 權之信託登記予以塗銷，並回復所有權登記予上訴人。二、被上訴人則以：上訴人所有○○路159 號房地及系爭房地， 係共同擔保鄭高峰對上訴人130 萬元之系爭債權，而○○路 159 號房地雖以買賣價金總額670 萬元售出，代償前順位抵 押權、規費及費用後實得金額1,503,000 元，然尚不足清償 鄭高峰於98年4 月21日代上訴人所清償房屋貸款200 萬元， 故上訴人迄未清償系爭債權130 萬元。又被上訴人間為借貸 關係，鄭高峰依法讓與系爭抵押權及擔保債權予黃秀瑤以抵 償部分借款，黃秀瑤自得請求上訴人清償債務，不影響系爭 抵押權及所擔保之系爭債權，則系爭抵押權於上訴人清償系 爭債權前不應塗銷；且上訴人與鄭高峰曾約定在系爭抵押權 所擔保之系爭債權未清償前，上訴人亦不得終止與鄭高峰間 之信託契約，是上訴人請求為無理由等語，資為抗辯。並於 原審聲明：駁回上訴人之訴。
三、嗣經原審調查審認，判決鄭高峰應將系爭房地於96年12月27 日以信託為原因所為之所有權登記應予塗銷，將上開不動產 所有權移轉登記予上訴人，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人 不服，提起上訴，於本院聲明求為判決：㈠原判決不利於上 訴人及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡前開廢棄部分，確 認上訴人與黃秀瑤間就系爭拍賣裁定所載金額130 萬元之系 爭債權不存在。㈢確認被上訴人間就系爭房地於99年1 月15 日讓與設定之系爭抵押權不存在，抵押權登記應予塗銷，並 回復登記予鄭高峰。㈣鄭高峰應將前開第三項之抵押權登記 予以塗銷。被上訴人則聲明：駁回上訴；另鄭高峰就原審為 其敗訴部分，因未具聲明不服而告確定。
四、兩造不爭執事項
㈠黃秀瑤為系爭執行事件之執行債權人，而鄭高峰則為執行債 務人。
㈡上訴人於96年12月27日與鄭高峰訂立信託契約，將系爭房地 及德祥路159 號房地之所有權信託及設定抵押權予鄭高峰， 並於96年12月28日辦妥信託登記及抵押權設定登記，用以共 同擔保鄭高峰對上訴人130 萬元之系爭債權。 ㈢鄭高峰於99年1 月15日將系爭房地所設定之系爭抵押權讓與 登記予黃秀瑤。
㈣黃秀瑤聲請原審以系爭拍賣裁定准予拍賣系爭房地，並執以 聲請強制執行，系爭執行事件業已於100 年8 月間因特別拍 賣無人應買，視為撤回執行終結在案。
㈤鄭高峰於98年4 月20日將○○路159 號房地以買賣價金總額 670 萬元售出，代償前順位抵押權、規費及費用後實得金額
1,503,000 元。
㈥上訴人於原審所提出之原證1 至原證5 為真正。 ㈦被上訴人於原審所提出之被證1 至被證2 、被證4 至被證8 為真正，被證3 形式上之真正。
㈧鄭高峰曾代上訴人向○○商業銀行清償積欠貸款本息、違約 金及訴訟費用共200 萬元。
㈨上訴人與鄭高峰簽立如原審卷宗附第120 頁所示98年4 月21 日協議書之當日，上訴人曾交付鄭高峰50萬元。五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂 即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確， 致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對 於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院27年上字 第316 號判例要旨可參。查兩造間就系爭債權暨系爭拍賣裁 定所載之債權是否已因清償而消滅，既有爭議，致影響上訴 人就系爭房地所有權之行使，足徵兩造間就系爭債權暨系爭 拍賣裁定所載之債權存在與否，上訴人有以確認判決除受侵 害危險之必要，應認有即受確認判決之法律上利益。是以， 本件上訴後兩造間之爭點厥為：㈠系爭抵押權所擔保之系爭 債權已否已受清償？㈡被上訴人應否分別塗銷有關系爭抵押 權之設定登記或讓與登記？茲析述如後。
六、系爭抵押權所擔保之系爭債權已否已受清償？ ㈠上訴人主張：鄭高峰於98年4 月18日出售德祥路159 號房地 後，兩造曾於同年月21日清算債務本利為1,866,000 元，上 訴人同時清償50萬元，餘額1,366,000 元，由被上訴人出售 ○○路159 號房地及系爭房地之信託財產時結算清償系爭債 權，並簽立協議書；鄭高峰於98年4 月20日，將德祥路159 號房地以買賣價金總額670 萬元售出，於代償前順位抵押權 4,856,686 元、規費及費用後，實得金額1,503,000 元，已 足清償130 萬元之系爭債權。否認兩造簽立協議書時，上訴 人向鄭高峰借款200 萬元云云。
㈡查鄭高峰於98年4 月20日，將○○路159 號房地以買賣價金 總額670 萬元售出，於代償前順位抵押權4,856, 686元、規 費及費用後，實得金額1,503,000 元，為兩造所不爭，已如 前述，並有上訴人於原審提出被上訴人所不爭之不動產買賣 價金信託履約保證專戶收支明細表暨點交確認書1 份為憑（ 見原審卷宗頁10），堪以認定；惟被上訴人辯稱：上訴人先 前為使○○路159 號房地順利出售，乃要求鄭高峰先代其清 償○○商業銀行（下稱○○商銀）貸款債務200 萬元，始願
撤銷查封等情，故被上訴人雖於出售○○路159 號房地後， 可得1,503,000 元，惟仍不足清償前所代償之200 萬元房貸 等語，並提出上訴人所不爭之鄭高峰匯款200 萬元至上訴人 帳戶匯款單（見原審卷宗頁64）為證。
㈢經原審函詢○○商銀鄭高峰上開匯款之金額及用途函覆：鄭 高峰確於98年4 月21日匯入200 萬元予○○商銀貸款戶廖麗 靈之貸款帳戶，且該匯款之用途均用以沖抵上訴人積欠○○ 商銀之貸款本金、利息、違約金及訴訟費用等情，此有○○ 商銀101 年5 月15日(101) ○○南催字第000 號函暨附件在 卷（見原審卷宗頁127 至131 ），堪以認定。參以上訴人亦 於原審自承：出售房屋當時之貸款，實際上超過600 萬元等 語（見原審卷宗頁140 ）明確，堪認鄭高峰前開辯詞，尚非 虛罔而可採信。
㈣又佐以證人即負責處理○○路159 號房地買賣事宜之代書顏 ○○亦於原審證稱：○○路159 號房地是○○○不動產公司 成交，而我是該公司的特約代書，所以是由我處理。當時買 賣合約也是我打的，當時我亦知本件有抵押權及被○○（即 ○○商銀，下同）扣押，我曾經帶上訴人去○○洽談，當時 ○○已經扣押且接近要拍賣了，會對我們買賣造成困難，當 時我們去確認第一件事是要確定要結清的總金額，第二件事 是希望○○解除扣押，但○○不肯，○○要求要先匯款200 萬元才肯解除扣押，因為當時房子已經信託給鄭高峰，所以 我去請鄭高峰匯款200 萬元至○○，鄭高峰後來有匯款至○ ○就順利過戶了。當時請鄭高峰匯款時，有告知上訴人，但 因為上訴人已經沒有錢了，所以才會信託給鄭高峰。該房子 的價額扣掉房貸之後，剩餘之金額如原審卷宗第10頁所示。 代償前順位4,856,686 元部分，並不包括鄭高峰所匯款之20 0 萬元。當天鄭高峰匯完款後，我與鄭高峰有到上訴人○○ ○路住處，由我依雙方的意思寫下一張協議書，即如原審卷 宗第120 頁所示的協議書，當時兩造確認上訴人還欠鄭高峰 1,866,000 元，雖當時賣得的餘款還未明確的結算，但可大 約估算如果還要還鄭高峰所匯款的200 萬元，大概還不夠50 萬元，所以上訴人當天拿50萬元鄭高峰，而剛剛所述的1,86 6,000 元就是加計上開所述不夠的50萬元。也就是鄭高峰所 先匯給○○的200 萬元，就等到總結時，出賣人可以將實收 金額先還給鄭高峰，估算大概還不足50萬元，所以當天原告 再還50萬元給鄭高峰。而○○路房子結算及上訴人給鄭高峰 50萬元後，上訴人尚欠鄭高峰136 萬6000元。協議書上1,36 6,000 元係等鳳屏一路的房子賣出去後才清償，而協議書上 仍將○○路房子列入是因為當時房款未結清，是在5 月份後
才總結的。故當時兩造的重點應該是在○○路房子也賣出去 之後，債務才總結等語（見原審卷宗頁147 至151 ）綦詳。 查證人顏○○與兩造間既無親屬及僱傭關係，亦無宿怨，又 僅係為兩造處理房地買賣成交事宜始為接觸，自無甘冒偽證 罪之風險而虛偽陳述，且其證述有關先由鄭高峰匯款清償原 告所積欠○○商銀房貸之事實，核與原審函詢○○商銀函覆 內容一致，益徵顏○○所為上開證述情節自堪採信。 ㈤準此以言，顯見鄭高峰於98年4 月21日匯款200 萬元予○○ 商銀，用以代為清償上訴人所積欠之部分房屋貸款後，兩造 會同顏錦雀在上訴人之住處，達成將出售○○路159 號房地 之餘款；又因○○路159 號房地出售後，鄭高峰可實得之金 額，僅有1,503,000 元，已不足清償鄭高峰前所代償上訴人 積欠○○商銀貸款之200 萬元，故由上訴人於簽立協議書當 日先行清償50萬元等情，至為明灼；益徵上訴人與鄭高峰間 應有將出售○○路159 號房地後之餘款，應優先清償被告鄭 高峰前所代償之200 萬元之合意甚明，苟非如此，反將○○ 路159 號房地出售之餘款先予清償有其他擔保物即系爭房地 所擔保之系爭債權，將使鄭高峰所代償之200 萬元無任何保 障，殊有違常情至明。
㈥此外，上訴人既未能提出足資肯認確曾清償系爭債權之其他 積極證據，尚難認上訴人所主張系爭債權已全數獲償云云為 真，故系爭抵押權所擔保之系爭債權迄未受清償，上訴人此 部分主張，並無足取。
七、被上訴人應否分別塗銷有關系爭抵押權之設定登記或讓與登 記？
㈠上訴人主張：鄭高峰將系爭抵押權移轉登記予黃○○，除系 爭債權130 萬元已清償外，鄭高峰並無將已清償之130 萬元 之債權讓與黃秀瑤，僅將抵押權移轉登記予黃秀瑤而已，故 被上訴人間僅有系爭抵押權之移轉登記，而非債權之讓與； 再者，被上訴人未曾通知上訴人有關抵押權讓與或債權讓與 之事，對上訴人不生效力云云。
㈡按債權之讓與，於讓與人與受讓人間之意思合致，即發生債 權移轉之效力；並於讓與人或受讓人依民法第297 條第1項 之規定，通知債務人時，對於債務人發生效力，惟仍以讓與 人為讓與時，對債務人已有債權之存在為必要。查系爭抵押 權所擔保之系爭債權迄未清償，悉如前述；而鄭高峰因積欠 黃秀瑤150 萬元，而將系爭債權及系爭抵押權一併讓與予黃 秀瑤之事實，業據被上訴人於原審提出借據1 份（見原審卷 宗頁68）為憑，並有原審依職權調查系爭房地之土地及建物 登記公務用謄本、異動索引及土地登記申請書、土地建築改
良物抵押權移轉變更契約書暨附件在卷（見原審卷宗頁28至 33、52至59）。揆諸前揭說明，自系爭抵押權讓與登記前至 系爭拍賣裁定送達前，縱認被上訴人均未曾通知被上訴人有 關抵押權讓與或債權讓與之事，被上訴人間既有讓與債權之 意思合致，即發生債權移轉之效力，僅因未通知上訴人對其 不生效力而已，非謂系爭抵押權讓與登記或被上訴人間就系 爭債權之讓與不生效力至明。是以，系爭抵押權所擔保之系 爭債權既未清償而消滅，即無上訴人主張系爭抵押權讓與登 記時無債權存在之情形，被上訴人尚無須塗銷有關系爭抵押 權之設定登記或讓與登記，故上訴人此部分之主張，不足為 取。
八、綜上所述，上訴人既無法舉證系爭債權已因清償而消滅，而 被上訴人抗辯：系爭債權迄未清償，故鄭高峰嗣將系爭債權 暨系爭抵押權讓與黃秀瑤，即生讓與之效力，尚屬可信。從 而，上訴人請求確認上訴人與黃秀瑤間就系爭拍賣裁定所載 之債權不存在，暨確認被上訴人間就系爭房地所為讓與之系 爭抵押權不存在，黃秀瑤應將抵押權登記塗銷，並回復登記 予鄭高峰，鄭高峰應將該抵押權登記予以塗銷，為無理由， 不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上 訴。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決之結果無影響，無一一審究之必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 蘇姿月
法 官 劉定安
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
書 記 官 郭榮芳
臺灣高等法院高雄分院民事裁定 101年度上易字第283號上 訴 人 廖麗靈 住高雄市○○區○○○路000號4樓之2訴訟代理人 林春華律師
被上訴人 鄭高峰 住高雄市○○區○○○路000巷0弄00號
被上訴人 黃秀瑤 住高雄市○○區○○○路000號3樓上二人共同
訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師
上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於民國101 年7 月19日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第579 號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴人應於收受本裁定正本之日起七日內，補繳第二審裁判費新臺幣貳萬零捌佰零伍元。逾期不補正，以裁定駁回第二審上訴。 理 由
一、按「訴訟標的之價額，由法院核定」、「核定訴訟標的之價 額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴 訟標的所有之利益為準」、「以一訴主張數項標的者，其價 額合併計算之」、「向第二審或第三審法院上訴，依第77條 之13及第77條之14規定，加徵裁判費十分之五」，民事訴訟 法第77條之1 第1 項、第2 項、第77條之2 第1 項前段及第 77條之16第1 項前段分別定有明文。
二、經查：
㈠上訴人起訴請求判命：⒈確認上訴人與被上訴人黃秀瑤間就 臺灣高雄地方法院民國99年度司拍字第703 號拍賣抵押物裁 定所載金額新臺幣（下同）130 萬元之債權不存在；⒉確認 被上訴人黃秀瑤於被上訴人鄭高峰所有坐落高雄市○○區○ ○段000 地號土地（權利範圍萬分之187 ）及其上同段913 建號即門牌號碼同區鳳屏一路339 號4 樓之2 （權利範圍全 部）建物（下稱系爭房地）於99年1 月19日讓與擔保金額13 0 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）不存在，被上訴人 黃秀瑤應將系爭抵押權登記，予以塗銷；⒊被上訴人鄭高峰 應將系爭抵押權登記，再予以塗銷；⒋被上訴人鄭高峰就系 爭房地所有權於96年12月27日以信託為登記原因所為之信託 登記，應予塗銷，並將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。 ㈡嗣經原審審理結果，判命被上訴人應將系爭房地所有權於96 年12月27日以信託為登記原因所為之信託登記，應予塗銷， 並將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。上訴人對於敗訴部 分部分，提起上訴。是以，揆諸首揭條文，本件訴訟標的價 額應為130 萬元，故第二審裁判費為20,805元。上訴人迄未 繳交，爰依民事訴訟法第442 條第2 項前段規定，命上訴人 於收受本裁定正本7 日內，逕向本院補繳。
三、上訴人如逾限未補正，即認上訴為不合法，以裁定駁回第二
審上訴，爰裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 4 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 魏式璧
法 官 劉定安
以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 101 年 10 月 4 日
書 記 官 郭榮芳