臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第240號
上 訴 人 高雄市政府
法定代理人 陳菊
訴訟代理人 沈志祥律師
被上訴人 同順營造工程股份有限公司
法定代理人 林俊賢
訴訟代理人 蔡錫欽律師
李依年律師
上列當事人間請求確認損害賠償金不存在等事件，上訴人對於民
國101 年8 月10日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第783 號第一
審判決，提起上訴，本院於101 年12月12日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國97年7 月4 日與上訴人（原 係以高雄縣政府名義簽訂，嗣因縣市合併而由被上訴人繼受 ）就其「桃源鄉勤和至復興聯絡道興輝橋重建工程（下稱系 爭工程）」訂立工程採購契約（下稱系爭契約），工程總價 新臺幣（下同）2,965 萬元，並依系爭契約第5 條約定被上 訴人先後按工程進度完成25% 、50% 、75% 以上時，上訴人 分別估驗計價撥付估驗款予被上訴人，金額合計21,125,625 元。然系爭工程前於98年8 月8 日遭逢莫拉克颱風侵襲，導 致已施工完成之橋樑等工程構造物遭土石流淹沒，且因災情 嚴重而無法繼續施工，被上訴人遂於98年11月23日向訴外人 旺旺友聯產物保險股份有限公司（下稱友聯產險公司）申請 保險理賠，該公司則於98年12月7 日將理賠金16,745,239元 匯至上訴人所指定臺灣銀行鳳山分行000000000000號帳戶。 詎上訴人竟於100 年1 月19日發函通知被上訴人，主張依系 爭契約第20條第8 項約定終止契約，同時請求被上訴人交付 上開已請領估驗款及保險理賠金間之二者差額4,380,386 元 （計算式：21,125,625－16,745,239＝4,380,386 ，下稱系 爭差額款），復於100 年11月30日再次函催被上訴人繳回該 筆款項。惟上訴人既已終止契約，當由上訴人補償被上訴人 所生損失暨依契約價金給付已完成且可使用之履約標的，並 無責令被上訴人必須繳回系爭差額款，況系爭契約經上訴人 終止後，依法應向後失效，則被上訴人先前依約受領之估驗 款，要不受終止契約之影響，故上訴人請求被上訴人繳回系
爭差額款，應無理由。因上訴人先前迭次發函請求返還系爭 差額款，但此既為被上訴人否認，則兩造間就系爭差額款之 返還請求權是否存在，即屬不明確，被上訴人法律上地位亦 因此有不安之狀態，自有受確認判決之法律上利益，為此， 提起本件訴訟等情，並於原審聲明求為命：確認上訴人對被 上訴人4,380,386 元之估驗款返還請求權不存在之判決。二、上訴人則以：被上訴人請求確認內容實際上為「履約後應支 付多少價金」之問題，性質上屬於兩造間過去已存在承攬關 係所衍生之價金請求權能，為法律行為之一種，並非法律關 係，故其提起本件確認之訴應無確認利益。又針對系爭契約 因風災而終止之被上訴人損失問題，及被上訴人未能自保險 人獲得足額理賠損失問題，依系爭契約第12條第2 項、第13 條引用該契約附件三高雄縣政府營造綜合保險補充規定（下 稱系爭保險補充規定）第7 點約定，本應由被上訴人自行負 擔。再系爭工程構造物業已滅失，實無已完成且可使用或部 分完成尚未能使用之履約標的，因此不生上訴人應補償被上 訴人之問題。職是，上訴人先前已支付之估驗款21,125,625 元，但依系爭契約附件四「施工說明書總則」第13點約定， 該等款項並非屬於已完成工作物之代價，而系爭工程標的業 因發生天災而滅失，應依系爭契約第17條約定免除雙方契約 責任，被上訴人自須繳回已領取估驗款21,125,625元，上訴 人亦將轉發所領取保險理賠金16,745,239元予被上訴人，二 者債權互為抵銷後，被上訴人仍負有繳回系爭差額款之義務 等語，資為抗辯，並於原審聲明：駁回被上訴人之訴。三、嗣經原審調查審認，判決確認上訴人對被上訴人4,380,386 元估驗款之返還請求權不存在。上訴人不服，提起上訴，並 聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁 回。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、兩造間之不爭執事項：
㈠兩造前於97年7 月4 日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭 工程，約定工程總價2,965 萬元，被上訴人依約開工施作。 其後按工程進度25% 、50% 、75% 且經上訴人完成估驗後， 分別計價撥付估驗款，被上訴人合計已領得系爭工程估驗款 21,125,625元。
㈡系爭工程前由被上訴人向友聯產險公司投保營造綜合保險， 並約定以上訴人為受益人。嗣後系爭工程於98年8 月8 日遭 逢莫拉克颱風侵襲，導致已施工完成之橋樑等工程構造物遭 土石流淹沒，無法繼續施工，被上訴人遂於98年11月23日向 友聯產險公司申請保險理賠，由該公司於98年12月7 日匯款 16,745,239元至上訴人所指定臺灣銀行鳳山分行帳戶。
㈢高雄市政府原住民事務委員會（下稱原民會）於100 年1 月 19日以高市四維原民建字第0000000000號函通知被上訴人， 表示系爭工程構造物已遭掩埋，無法復舊且暫無再施作之必 要，遂依系爭契約第20條第8 項約定終止契約，同時請求被 上訴人應繳回系爭差額款。
㈣高雄市政府原住民事務委員會又先後以100 年5 月6 日高市 四維原民建字第0000000000號及100 年6 月20日高市四維原 民建字第0000000000號函通知被上訴人，表示依系爭契約第 17條第5 項約定免除雙方契約責任，除請求被上訴人繳回已 領取估驗款21,125,625元，另將返還保險理賠款16,745,239 元，並以上述債權債務互為抵銷後，請求被上訴人返還系爭 差額款。
㈤原民會再以100 年8 月17日高市四維原民建字第0000000000 號及100 年11月30日高市四維原民建字第0000000000號函通 知被上訴人，表示依系爭契約第17條第5 項約定終止契約， 並依第12條第1 項第1 款暨契約附件四「施工說明書總則」 第13點規定，要求繳回系爭差額款。
五、是以，本件兩造間之爭點厥為︰
㈠本件被上訴人是否有即受確認判決之法律上利益？ ㈡系爭工程約定估驗款之性質？究係屬於類似分期付款性質？ 抑或屬於墊款性質？甚或屬於融資之性質？
㈢被上訴人依系爭契約是否負有繳回系爭差額款之義務？六、本件被上訴人是否有即受確認判決之法律上利益？ ㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂 即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確， 致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對 於被告之確認判決除去之者，始為存在；法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益，最高法院迭著有27年上字第316 號、 52年臺上字第1240號判例要旨可資參照。查上訴人數次發函 通知被上訴人為終止系爭契約之意思表示，並請求被上訴人 繳還系爭差額款，為被上訴人所拒絕、否認，足徵系爭差額 款之性質，乃系爭契約終止後，被上訴人因無法律上之理由 而受之利益，致上訴人受損害之不當利得（至於終止系爭契 約後補償給付之效果，詳述如後），尚非本於系爭契約所生 之請求權，故被上訴人主觀認其在私法上之地位，因系爭差
額款之存否有不安之狀態，如經本件消極確認之訴判決勝訴 者，得除去此部分不安之狀態，應認被上訴人有即受確認判 決之法律上利益。
㈡至上訴人抗辯︰本件基礎事實為承攬法律關係，被上訴人請 求確認上訴人無請求被上訴人退回系爭差額款之權利，實為 履約後價金應支付多少之問題，此為承攬法律關係下衍生之 價金請求之權能，為法律行為之一種，並非法律關係，理應 提起給付訴訟，而非確認之訴云云，乃認被上訴人所爭者係 履約後價金應支付若干之請求價金權能問題，核與本件被上 訴人拒絕繳還系爭差額款之不當得利法律關係有間，實有誤 會。又上訴人抗辯︰被上訴人請求確認者，係依據過去即已 存在之承攬法律關係而衍生云云，亦與被上訴人請求確認上 訴人所請求繳還系爭差額款權利不存在迥異，委無足取。 ㈢職是，被上訴人提起本件消極確認之訴，有即受確認判決之 法律上利益。
七、系爭工程約定估驗款之性質？究係屬於類似分期付款性質？ 抑或屬於墊款性質？甚或屬於融資之性質？
㈠按承攬契約之定作人對於承攬人完成工作後，負有給付報酬 之義務；而報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於 工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定 之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490 條第1 項、第505 條第1 、2 項分別定有明文。是以，定作 人對於承攬人完成工作之報酬義務，採取「後付原則」；惟 如嚴格採取報酬後付原則，對於大規模、工期長之工程承包 商而言，工程進行中之資金週轉、融資及材料採購均有嚴重 之影響，故如承攬契約之雙方當事人另有約定給付之方式， 則非法所不許。其中，估驗計價即按工程完成之數量或進度 付款之方式，施工期間，承包商得定期（以月或15日為單位 ）或依契約約定工程完成之進度以書面申請估驗計價，經定 作人核實後付給該期或該進度完成工程之一定比例金額，其 餘則為保留款，俟工程全部竣工後驗收合格，雙方進行結算 後再行給付餘款，故估驗款並不涉及已完成工作之交付、驗 收合格或所有權移轉等問題。質言之，如嚴格堅持報酬後付 之原則，則承包商於工程中之財務負擔即為沈重，易生違約 事項或須以提高契約價格以為衡平；惟若定作人於工程進行 中，即全部付款，則定作人將承擔承包商可能將來不履約之 全部風險，故始有工程估驗款之設計。
㈡準此以解，承包商縱已取得工程估驗款，仍不得視為該估驗 計價部分之工作已為交付，核與民法第505 條第2 項所定分 部交付工作有間，承包商仍應盡保管、保護之責，在工程正
式驗收合格前，承包商對於工作仍有危險負擔之責任。至於 承包商各期所受領之估驗款，須俟工程驗收後之工程價款予 以結算，尚不得逕認承包商於各該受領估驗款時為已結算給 付之承攬報酬，核其性質，工程估驗款殊非屬民法第505 條 第2 項所定分部交付工作之報酬，應屬暫付性之墊款，甚至 為定作人基於融資目的而為承包商之給付，至為明灼。 ㈢查系爭工程之系爭契約第22條第6 項引置附件四「施工說明 書總則」第13點有關「工程估驗及驗收」（見外放工程採購 契約卷宗）第1 項約定︰「甲方（按即上訴人，下同）依照 本契約約定之總價，按約定方式分期估驗支付乙方（按即被 上訴人，下同）。但甲方逐期估驗支付乙方之款項，不得視 為該期已完成工作物之代價，亦不得視為該工作物已經檢驗 合格。工程數量、及其費用之結算，應以主驗暨監驗人員認 為合格者為準。」顯徵系爭工程之逐期估驗，非屬工程完工 時之驗收，即定作人對於承包商所完成之工作物檢視其是否 依民法第492 條所定，具備約定之品質，及無減少或滅失價 值或不適於通常或約定使用之瑕疵。至上訴人依約給付各期 估驗款，益非經驗收合格結算而受領被上訴人交付工作所給 付之工程價款甚明。
㈣此外，系爭工程為橋樑重建工程，如未全部完工，即失工程 承攬之目的，要難謂有何工程之價值，故視其性質，洵難謂 系爭工程為分部交付之工作，此觀諸系爭契約第5 條有關契 約價金之給付條件，僅約定依工程進度完成25% 、50% 、75 % 以上時分別估驗計價撥付估驗款而已，並無按工作分部完 成之分期付款約定即明；矧以，苟系爭契約將估驗計價等同 於民法第505 條第2 項所定之分部交付工作之報酬者，則系 爭契約復有何另定驗收合格，辦理工程結算、點交及請領給 付末期款（系爭契約第15條）約定之必要。是以，系爭工程 之系爭契約所定估驗款之性質，應屬暫付性之墊款，甚至為 定作人基於融資目的而為承包商之給付，尚非屬民法第505 條第2 項所定分部交付工作之報酬。故被上訴人主張︰本件 估驗款係分期給付報酬之性質云云，誠屬誤會。八、被上訴人依系爭契約是否負有繳回系爭差額款之義務？ ㈠查被上訴人應自開工日起，至驗收合格日止，投保營造綜合 保險。保險單及保險費收據影本應送上訴人備查。屬山崩、 地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、水災、土石流 、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害；核生化事故或放 射性污染，達法規認定災害標準或經政府主管機關認定及其 他經上訴人認定確屬不可抗力所生事故所致履約期間之一切 損失，由被上訴人負責。為兩造所不爭之系爭契約第12條第
2 項前段、中段及第1 項所明定，足徵被上訴人應自開工日 起，至驗收合格日止，承擔系爭工程履約期間不可抗力所生 事故所致一切損失之風險，惟被上訴人應投保營造綜合保險 以分散系爭工程履約期間損失之風險。
㈡其次，被上訴人於申報開工時，應自行向產物保險公司投保 營造綜合保險，並得於第一次估驗計價時，請求上訴人一次 付給營造綜合保險費，保險單應訂明上訴人為受益人，遇有 意外事故可能導致賠償請求時，被上訴人應即依照保險公司 規定辦理，上訴人收到賠償款後轉發；如保險單上約定之自 負額及超出保險償金金額均應由被上訴人自行負責，不得要 求上訴人負擔或補貼，為系爭契約第13條引置附件三系爭保 險補充規定第9 點、第12點前段所定，且依系爭保險補充規 定第7 點，被上訴人未能自保險人獲得足額理賠者，其損失 或損害賠償，由被上訴人負擔，顯認被上訴人所投保之營造 綜合保險，保險費包括於上訴人所應付之工程款總價（此部 分亦可觀諸系爭契約之投標文件資源統計表〔標單〕第7 頁 即明，外放工程採購契約卷宗），雖以上訴人為受益人，惟 保險事故發生時，被上訴人向承保之保險公司申辦理賠，上 訴人受領保險理賠後再予轉發，如因保險單約定自負額（系 爭工程之營造綜合保險自負額︰天災20% ，至少100 萬元； 其他50萬元，見營造綜合保險單，原審卷宗頁144 、201 ） 等因素未能獲得足額保險理賠，被上訴人應自行負擔損失， 不得要求上訴人負擔或補貼。
㈢又系爭工程於98年8 月8 日遭逢莫拉克颱風侵襲，導致已施 工完成之橋樑等工構造物程遭土石流淹沒，無法繼續施工， 被上訴人遂於98年11月23日向友聯產險公司申請保險理賠， 由該公司於98年12月7 日匯款16,745,239元至上訴人所指定 臺灣銀行鳳山分行帳戶等情，為兩造所不爭，悉如前述；而 觀諸系爭工程營造綜合保險之保險理賠理算表（見原審卷宗 頁219 至221 ），友聯產險公司理算結果，合計本體工程、 臨時工程理賠金額後，扣除自負額，最後賠付之保險金額為 16,745,239元，友聯產險公司即依受益人即上訴人所指定之 帳戶匯款，是揆之前揭說明，上訴人應於受領保險理賠後依 約轉發予被上訴人。
㈣復以，原民會以100 年1 月19日高市四維原民建字第000000 0000號函通知被上訴人，表示系爭工程構造物已遭掩埋，無 法復舊且暫無再施作之必要，遂依系爭契約第20條第8 項約 定終止契約等情，為兩造所不爭，詳如前述，足認上訴人以 非因政策變更且非可歸責於被上訴人事由，對被上訴人為系 爭契約終止之意思表示，已生系爭契約消滅之效果至明。惟
被上訴人已領得系爭工程之估驗款共21,125,625元乙節，亦 為兩造所不爭，而系爭契約所定估驗款之性質，乃屬暫付性 之墊款，甚至為定作人基於融資目的而為承包商之給付，尚 非屬民法第505 條第2 項所定分部交付工作之報酬，已如前 述；是以，被上訴人已受領各期估驗款，非屬系爭工程之報 酬性質而為暫付性之墊款或融資目的之給付，系爭契約既已 終止而消滅，則系爭工程自無再經驗收、結算之手續，故被 上訴人所受領之各期估驗款自應返還上訴人，上訴人請求被 上訴人繳回已受領墊款或融資目的之估驗款，洵屬有據。 ㈤準此以言，上訴人固於受領保險理賠後依約應轉發予被上訴 人，惟被上訴人因系爭契約終止而應繳回已受領之估驗款， 二者款項互為抵銷後之系爭差額款，自應由被上訴人向上訴 人繳回，始符系爭契約之旨，故上訴人請求被上訴人繳回系 爭差額款，亦屬正當。
九、第查上訴人以非因政策變更且非可歸責於被上訴人之事由為 由，終止系爭契約，依系爭契約第20條第8 項約定準用同條 第6 、7 項之約定，上訴人應補償被上訴人因此所生之損失 （不包含所失利益）；至於系爭工程如有完成部分尚未能使 用之履約標的，上訴人得選擇停止施作，給付被上訴人已發 生之施作費用及合理之利潤等情，固為上訴人所主張，惟上 訴人此部分依約補償性質之給付，核與系爭工程之估驗款、 保險金理賠或系爭差額款無涉，被上訴人自不得援引作為拒 絕向上訴人繳回系爭差額款之理由，附此敘明。十、綜上所述，被上訴人訴請確認上訴人對於系爭差額款之返還 請求權不存在，有即受確認判決之法律上利益。復因被上訴 人應於工程施作期間，承擔系爭工程履約期間不可抗力所生 事故所致一切損失之風險，被上訴人應投保營造綜合保險以 分散系爭工程履約期間損失之風險，倘於保險事故發生未能 獲得足額保險理賠，被上訴人應自行負擔損失，不得要求上 訴人負擔或補貼；且系爭工程遭逢颱風襲擊，已施工完成之 橋樑等工程構造物遭土石流淹沒，無法繼續施工，上訴人遂 依系爭契約第20條第8 項約定，向被上訴人為終止系爭契約 之意思表示，被上訴人已受領之各期估驗款既為暫付性之墊 款或融資目的之給付，系爭契約已終止而消滅，則系爭工程 無從再為驗收、結算，被上訴人自應將所受領之各期估驗款 返還上訴人。另上訴人依約應於受領保險理賠後依約轉發予 被上訴人。從而，被上訴人訴請確認上訴人對於系爭差額款 之返還請求權不存在，為無理由，應予駁回。原審判決確認 上訴人對被上訴人系爭差額款即4,380,386 元之估驗款返還 請求權不存在，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予
廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第 二項所示。
十一、本判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核 與判決結果無影響，無一一審究之必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 魏式璧
法 官 劉定安
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
書 記 官 郭榮芳
附註：
民事訴訟法第466 條之1
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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