臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第141號
上 訴 人 何健誌
訴訟代理人 邱江隆律師
被上訴人 何秀樺 住高雄市○○區○○路0段000巷0○0號
被上訴人 何惠樺 住雲林縣崙北鄉○○村○○000號
共 同 洪士宏律師
訴訟代理人 林易玫律師
蘇辰雨律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國101 年
4 月18日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第141 號第一審判決提
起上訴，本院於101年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人2 人係姊妹，上訴人何健誌係被上 訴人胞兄何勝利之子。坐落於高雄市○○區○○段00地號土 地，原為訴外人即被上訴人父親何○燦所有，何○燦於生前 向被上訴人表示欲將系爭土地贈與被上訴人，因故遲未辦理 過戶登記。詎於民國97年間，被上訴人始知悉系爭土地於何 江燦96年底彌留之際，以贈與為登記原因，移轉予上訴人、 原審共同被告何其嵩（為被上訴人之兄弟何○榮之子，何○ 嵩部分業於100 年9 月7 日與被上訴人於原審法院調解成立 ）共有，經被上訴人向上訴人提出抗議並要求辦理所有權移 轉登記，又發現上訴人竟將系爭土地與他人土地合併分割以 增加土地價值，並將前揭土地分割為同段62地號及62-1地號 之土地，前者（62地號）土地登記為上訴人所有，後者（62 -1地號）土地登記為何其嵩所有。嗣被上訴人至高雄縣（縣 市合併前）鳥松鄉公所調解委員會聲請調解，於97年8 月12 日經調解委員楊○永調解後，兩造、何○榮（何○嵩之代理 人）達成協議，上訴人、何○嵩願將系爭土地分配予被上訴 人各30坪土地，其中上訴人願移轉予被上訴人共42坪（經換 算為系爭62地號土地持分10000 分之4538），何○嵩願移轉 予被上訴人共18坪（經換算為系爭62-1地號土地持分10000 分之2646）（下稱系爭協議），惟上訴人稱系爭土地已找到 買主，為避免移轉時再次被課處鉅額之土地增值稅，經楊○ 永建議至代書處辦理。然兩造至訴外人即代書陳○政處協談 後，經陳○政建議以「預告登記」方式，禁止上訴人對系爭 土地為處分或設定負擔，以保全被上訴人之權益，兩造並於 97 年8月28日簽訂系爭62地號及62 -1 地號土地之預告登記
同意書（下稱系爭預告登記同意書），並辦理預告登記完畢 。惟上訴人迄今拒履行系爭協議。爰依系爭協議之約定，求 為命上訴人應將系爭62地號土地，其中應有部分10000 分之 2269移轉登記予被上訴人何秀樺，其中應有部分10000 分之 2269移轉登記予被上訴人何惠樺之判決。
二、上訴人則以：伊係於96年12月10日自何○燦處受贈土地，並 辦理登記完畢，何○燦生前並未同意將系爭62地號土地贈與 被上訴人。於97年8 月12日高雄縣鳥松鄉公所調解委員會調 解時，上訴人僅同意未來其若欲出售系爭土地時，將優先售 予被上訴人，屆時雙方再商議買賣價金，並未同意無償將系 爭62號土地持分10000 分之4538分配給被上訴人，此由當日 並未簽署調解筆錄，及系爭預告登記同意書記載「預約出售 」之用語可證。何況被上訴人未能提出兩造有簽署移轉系爭 62 地 號土地之書面契約，被上訴人之請求顯無理由，縱認 成立協議係贈與契約，上訴人主張依民法第408 條規定，撤 銷贈與等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上 訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴 駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人二人為姊妹，上訴人為被上訴人兄弟何○利之子， 何其嵩為其兄弟何○榮之子。系爭土地原為被上訴人、何○ 利及何茂榮之父親何○燦所有。於96年底，系爭土地之所有 權以贈與為原因，自何江燦處移轉登記予上訴人、何○嵩共 有，渠等受贈與後，將系爭地辦理共有物分割成系爭62地號 及62-1地號土地，並分別登記為上訴人、何其嵩所有。 ㈡兩造於97年8 月12日至高雄縣鳥松鄉公所調解委員會調解， 調解委員為楊○永，兩造與何○榮並於高雄縣○○鄉公所調 解委員會調解事件處理單上簽名、蓋印或按捺指印。 ㈢被上訴人與上訴人、何○嵩分別於97年8 月28日、30日於代 書陳○政之代書事務所簽立系爭土地預告登記同意書，兩造 間就系爭62地號土地預告登記範圍為10000 分之4538，被上 訴人、何○嵩就系爭62-1地號土地預告登記範圍為10000 分 之2646，兩造並於97年9 月5 日辦理預告登記。 ㈣被上訴人與何○嵩於100 年9 月7 日高雄地院鳳山庭調解成 立，何○嵩願將系爭62-1地號土地，其中應有部分10000 分 之1323各移轉登記予被上訴人何秀樺、何惠樺所有。嗣何○ 嵩將系爭62-1地號土地出售後，已將買賣價金中各支付予被 上訴人新台幣（下同）112 萬5 千元。
五、兩造爭執之事項：
兩造間是否存在有系爭協議？被上訴人依系爭協議契約，請 求上訴人應將系爭62地號土地權利範圍10000 分之4538移轉 登記予被上訴人，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠被上訴人主張：系爭協議契約為口頭協議，系爭調解事件處 理單、系爭預告登記同意書均為系爭契約存在之佐證等語， 上訴人抗辯：依修正前民法第760 條規定，不動產物權之移 轉，應以書面為之，系爭契約並無書面，被上訴人請求並無 理由云云。查：
⑴按不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，修正前民法 第760 條固然定有明文，惟關於買賣不動產之債權契約， 乃非要式行為，若雙方就其移轉之不動產及價金業已互相 同意，則其買賣契約即為成立。出賣不動產之一方，自應 負交付該不動產並使他方取得該不動產所有權之義務，買 受人若取得出賣人協同辦理所有權移轉登記之確定判決， 則得單獨聲請登記取得所有權，移轉不動產物權書面之欠 缺，即因之而補正（最高法院57年台上字第1436號判例、 78年度台上字第1673號判決參照）。基此，修正前民法第 760 條乃指因法律行為而使不動產物權產生得喪變更之物 權契約，需以書面為之，並不包含兩造間合意成立之債權 契約，該債權契約是否以一定方式為必要，若債權契約業 已成立，自不得援引該條規定主張該債權契約未立書面而 拒絕履行，此參諸民法第760 條於98年1 月23日修正時， 即予以刪除，而於民法第758 條增列規定：「不動產物權 ，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記， 不生效力。前項行為，應以書面為之。」等語，自可明知 。
⑵被上訴人主張系爭協議約定之內容，係何○燦之子女或孫 子女就何○燦所有之系爭土地為財產分配，依該協議之內 容，上訴人因此負有將登記其名下之系爭土地以一定比例 移轉予被上訴人之義務，且該協議既為債權契約，兩造又 無特別約定應以一定方式為之，其自非要式行為，若雙方 就分配內容，業已互相同意，則契約即為成立，負移轉土 地之所有權義務之一方，自應負交付該不動產並使他方取 得該不動產所有權之義務，揆諸前揭說明，被上訴人取得 確定判決後，尚得單獨聲請移轉登記，是系爭契約並不以 書面為要件，上訴人此部分抗辯，尚屬無據，難予採信。 ㈡被上訴人主張：系爭土地原為何○燦所有，上訴人、何○嵩 擅自於何○燦彌留而意識不清之際，將系爭土地移轉過戶至 自己名下，經被上訴人發現後，向高雄縣鳥松鄉鄉公所聲請
調解，何○榮（代理其子何○嵩）與上訴人均同意將系爭土 地分配予被上訴人各30坪，但因涉及高額土地增值稅之課徵 ，上訴人亦表示已覓得買主，可將系爭土地出售後再將價金 依應有部分比例交予被上訴人，故經調解委員楊○永建議至 代書處作限制登記，上訴人亦同意，兩造始至代書陳○政處 簽立系爭預告登記同意書，並辦理預告登記等語。上訴人對 於系爭土地所有權係以贈與為原因自何○燦處移轉登記為所 有，並確有至高雄縣鳥松鄉鄉公所調解，事後亦有至代書陳 ○政處辦理限制登記等情，固不爭執，惟否認同意無償將系 爭62號土地移轉所有權登記予被上訴人所有之情事，抗辯： 調解時上訴人僅同意將系爭62號土地依一定比例優先出售予 被上訴人，故至代書處辦理「預告登記」，且系爭預告登記 同意書載明「預約出售」云云。經查：
⑴97年8 月12日當日調解情形，業據證人何茂榮於原審時證 稱：系爭土地移轉沒有多久後，我姊姊、妹妹（被上訴人 ）知道了，她們就有意見，認為為何女兒沒有分到土地， 她們認為各應均分40坪。我們到鄉公所，我大嫂表示要留 20坪給我父親（何○燦），讓他住安養院。無論土地要蓋 還是要賣掉，就是一人將30坪土地的價值給被上訴人等語 （原審卷第58-59 頁）。另證人即調解委員楊宗永證稱： 他們（兩造）表示男孩一人40坪，女孩一人30坪，當時好 像他們的父親身體不好，20坪讓父親作為費用，我請他們 可以到代書那裡做登記。當時兩造都有人在場，內容是兩 造念給我寫的，我只是依照他們所講的坪數寫的，大家都 有確認，並簽名、蓋印等語（見原審卷第60-64 頁），互 核二位證人證述當日於高雄縣鳥松鄉鄉公所調解委員會調 解經過之情形大致相符，而證人楊○永與兩造並無特殊情 誼，為無利害關係之第三人，所為證言應為可採。再參以 系爭調解事件處理單於「進行摘要」欄載有：「160 坪： ①何健誌：40坪、②何其嵩：40坪、③何秀樺：30坪、④ 何惠樺：30坪、⑤餘20坪作何○燦費用，土地：給何秀樺 及何惠樺作限制登記。」等語（原審卷第56、79頁）以觀 ，益徵被上訴人主張當日於調解委員會，兩造與何○榮業 已協議由被上訴人各取得系爭土地30坪一情，應堪可採。 至於證人何貞盈於本院證述上訴人係表示要出售系爭土地 予被上訴人等語（本院卷第67頁），以及證人蔣碧鳳於原 審證述上訴人表示要被上訴人購買系爭土地等語（原審卷 第100 頁），然證人何○盈、蔣○鳳分別為上訴人之妹及 母親，為上訴人之至親，其證詞有偏頗上訴人之虞，難予 遽採，尚難逕以渠等之證詞即遽認兩造間就系爭土地所有
權之移轉係以買賣之方式達成協議。
⑵再者，前揭調解完畢後數日，兩造遂至代書陳○政處，簽 立預告登記同意書，嗣後又辦理系爭土地之預告登記完畢 一情，此有系爭土地登記謄本及預告登記書（影本）在卷 可稽（見高雄地院鳳山簡易庭100 年度司鳳調字第93號卷 第9 至10頁、第15至23頁），業據證人陳○政證稱：因為 他們（指上訴人與何○榮）去詢問該土地要過戶給何秀樺 、何惠樺要如何辦理，當時我建議辦理移轉登記，但是我 考慮到土地增值稅、贈與稅的事情，而且他們也不打算馬 上登記，以後如果賣掉就不要再繳一次稅了等語（原審卷 第64至67頁）。又參以證人陳○政證述：當時會這樣記載 是為了要保全登記，當時也可以寫贈與，但是贈與如果沒 有交付前都隨時可以撤銷，所以才做這樣的處理，他們表 示到鄉公所調解後要辦理土地的登記，係要分配土地，看 要如何辦才可以有保障，然不論是買賣或贈與，他們（指 上訴人與何茂榮方面）有同意把土地給她們（被上訴人） 等語（原審卷第64至67頁），而證人陳○政與兩造並無利 害關係，應無故為不利於上訴人證言之虞。再佐以調解事 件處理單及預告登記書上均未有價金之記載，則上訴人抗 辯系爭土地係要出售予被上訴人所有云云，洵屬無據，難 予採信。
⑶上訴人抗辯：系爭土地原為何○燦所有，於生前分配好土 地，表示女兒不能分配，完全依何江燦之意願辦理贈與登 記與上訴人，係由代書蔡○芳辦理云云。然審酌證人蔡○ 芳證述：是受何○榮與何○利（上訴人父親）兄弟委託， 辦理系爭土地以贈與為原因，登記予上訴人及何其嵩所有 之事。並未見過何○燦本人，係何茂榮拿何○燦之印鑑證 明、印鑑章給伊辦理過戶等語以觀（本院卷第46頁），則 上訴人抗辯何○燦生前分配好土地表示女兒們不能分配， 係完全依何○燦之意願云云，並無證據可資證明，難謂有 據。再者，證人蔡○芳證述：在調解之前，上訴人曾表示 被上訴人對系爭土地過戶有意見，認為女兒也應該有。調 解完後至代書（陳○政）處，上訴人曾傳真一份贈與同意 書給伊，伊有打電話詢問上訴人，上訴人說沒有要贈與土 地給被上訴人，說要做買賣，伊告知上訴人買賣價金要談 妥，上訴人亦表示清楚了。過幾天上訴人傳真預告登記同 意書給伊，並說要做買賣等語（本院卷第47至48頁），然 證人蔡○芳於前揭調解期日，並未在場，均係聽聞上訴人 之陳述，事後上訴人至陳○政處辦理預告登記之始末，亦 未陪同上訴人在場處理，尚難蔡○芳確實知悉兩造間協議
之始末及經過情形；至於蔡碧芳證述曾見過上訴人傳真贈 與同意書及預告登記同意書一節，縱係屬實，然因兩造調 解時與簽立預告登記同意書時，證人蔡○芳並未在場，故 其證詞自難逕為有利於上訴人之認定，上訴人此部分抗辯 ，難謂有據。至於上訴人雖抗辯：若鈞院認系爭協議為贈 與，則依民法第408 條規定撤銷贈與云云。惟系爭協議之 約定，即上訴人願無償將62地號土地之10000 分之4538移 轉予被上訴人之內容，兩造間之真意應係針對原本係何江 燦所有之系爭62及62-1號土地為分配，上訴人並非以贈與 之意思而與被上訴人為土地所有權移轉之合意，則上訴人 抗辯依民法第408 條規定撤銷贈與云云，洵屬無據，難予 採信。
⑷綜上，足見何茂榮與兩造於高雄縣鳥松鄉公所調解時，確 有就系爭62號及62-1號土地達成協議，楊○永並將雙方同 意分配上開土地之內容記載於系爭調解事件處理單，嗣後 何○榮表示20坪給何○燦作費用部分不需要，雙方達成何 其嵩、上訴人各分配50坪，被上訴人2 人各分配30坪之協 議，雙方才至代書陳○政處簽立系爭預告登記書等情，堪 可認定。上訴人雖抗辯證人何○榮、楊○永、陳○政等人 係與被上訴人串通云云，惟審酌何○榮已按上開協議契約 內容，將系爭62-1地號土地出售後，分配被上訴人各100 00 分 之1323持分之土地價金即1,125,000 元，有支票二 紙附卷可稽（原審卷第58頁），堪認何茂榮業已依上開協 議履行其義務，且楊○永、陳○政分別為高雄縣鳥松鄉鄉 公所調解委員、代書事務所之地政士，上訴人指稱證人串 通一節復未能舉證以實其說，實屬臆測之詞，委無可採。 ⑸上訴人另抗辯：當日調解僅於調解事件處理單紀錄，若兩 造已有協議，為何於高雄縣鳥松鄉鄉公所調解時未作成調 解書，且未送至法院核定，故當日調解顯未成立，系爭預 告同意登記書也僅記載「預約出售」云云。惟查：為何在 高雄縣鳥松鄉鄉公所未作成調解筆錄一事，證人楊宗永雖 證稱並無印象等語，然證人何茂榮證述：「因為當時（指 調解時）大家有約好要一起蓋房子，所以後來才去代書那 邊簽好說如果要蓋或賣房子都只可以蓋或賣50坪... 」、 「因為大家是兄弟姊妹，當時有談到稅金何人出，但是也 沒辦法談妥，所以就去代書那裡辦理設定。」等語（見原 審卷第58頁) ，佐以證人楊○永證稱：我建議作限制登記 是怕男孩子賣掉，女孩子得不到等語（原審卷第61頁）， 以及證人陳○政證稱：他們也不打算馬上登記，以後如果 賣掉就不要再繳一次稅了等語，參以被上訴人自承：當時
上訴人稱已覓到買主，可以出售後再將買賣價金分給被上 訴人等語以觀，則依前揭證人之證詞，堪認兩造、何茂榮 當時確有談及系爭土地出賣之可能性，又雙方就土地增值 稅無法協議，又有節省土地增值稅支出以及在系爭土地上 蓋屋等種種考量，是以當日於高雄縣鳥松鄉調解時未書立 調解書，而由調解委員建議雙方至代書處作限制登記，係 符合常情，此從系爭調解單係勾選「其他」，而未勾選「 調解不成立」、「當事人意見不一致」等選項，且兩造、 上訴人、何○榮，均在調解事件處理單上除簽名外，再按 捺指印、蓋章（見原審卷第56頁）亦可明證。至於上訴人 抗辯：當日調解並未作成調解成立書面及送法院核定，故 顯然調解並不成立云云。然調解並未成立書面並送請法院 核定，僅得認其無從依鄉鎮市調解條例規定具有民事確定 判決之效力，但並無礙系爭協議之成立。
㈢綜上所述，是兩造於97年8 月12日高雄縣鳥松鄉鄉公所時， 已達成系爭協議，即上訴人、何○嵩應將系爭62地號土地、 62-1地號土地各分配30坪予被上訴人，嗣兩造、何○榮至代 書處辦理預告登記時，更進一步約定，上訴人應將系爭62地 號土地移轉予被上訴人二人共42坪（即系爭62地號土地之45 38/10000，306 （平方公尺）×4538/1 0000 ＝138.8628（ 平方公尺），136.8628÷3.3 ＝42《坪》），何○嵩應將系 爭62-1地號土地移轉予被上訴人二人共18坪（系爭62-1地號 土地之2646/10000，224.94（平方公尺）×2646/10000＝59 .519124 （平方公尺），59.51912 4÷3.3 ＝18（坪），又 系爭預告登記同意書雖記載「預約出售」，惟兩造之真意就 原為何○燦所有之系爭62及62-1號土地為分配，上訴人應無 償將系爭62地號土地所有權應有部分10000 分之4538移轉予 被上訴人，堪可認定。上訴人又主張若認系爭協議為贈與， 則依民法第408 條規定撤銷贈與云云，惟系爭協議之約定， 上訴人願無償將62地號土地之10000 分之4538移轉予被上訴 人之兩造真意，係針對原本係何○燦所有之系爭62及62-1號 土地為分配，並非上訴人以贈與之意思而與被上訴人為合意 ，則抗辯依民法第408 條規定撤銷贈與云云，顯難可採，故 被上訴人請求上訴人應履行系爭協議契約，將系爭62地號土 地應有部分共10000 分之4538移轉登記予被上訴人，為有理 由，應予准許。
七、從而，被上訴人主張依兩造系爭協議約定內容，被上訴人應 將系爭62地號土地所有權應有部分各10000 分之2269各移轉 登記予被上訴人，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝 訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄
改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書 記 官 曾允志
附註：
民事訴訟法第466 條之1
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。