違反證券交易法等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),金上訴字,101年度,8號
KSHM,101,金上訴,8,20121219,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度金上訴字第8號
上　訴　人
即　被　告　鄭百榮
選任辯護人　林清源律師
選任辯護人　許芳瑞律師
上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣高雄地方法
院99年度訴字第1840號中華民國101 年8 月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第24749 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭百榮自民國83年11月間起至93年11月間止，擔任位於高雄 縣橋頭鄉○○村○○路000 號久陽精密股份有限公司（下稱 久陽公司、於73年11月21日成立、88年3 月30日上櫃）董事 長職務，其妻林靖潔（原名林賢慧，另經臺灣高雄地方法院 檢察署通緝中）則於上開期間擔任久陽公司董事兼財務主管 ，2 人分別為久陽公司整體經營之負責人及管理公司財務部 門之業務，且均係為商業會計法所規定之商業負責人及主辦 會計人員。詎鄭百榮與林靖潔竟共同意圖為自己不法之所有 及基於明知不實事項而填製會計憑證以登載帳簿之概括犯意 聯絡，自85年4 月間起，利用身為久陽公司董事長及董事兼 財務主管之身分從事業務行為，與如附表所示之各廠商進行 交易之機會，（一）以要求各交易廠商配合浮報成交價格， 並開立浮報後價格之發票供鄭百榮、林靖潔持以要求久陽公 司不知情之出納人員按交易廠商開立發票金額支付價金，再 將差額部分侵吞入己。（二）以應支付款項予廠商名義，要 求久陽公司不知情之出納人員支付款項，再將該款項侵吞入 己。（三）將廠商支付久陽公司款項直接侵吞入己。以上開 方式共計侵占久陽公司新臺幣（下同）1,990 萬8,056 元（ 廠商名稱、侵占方式、侵占金額詳如附表所示，公訴人誤繕 為2013萬8086元），所得金額並以匯款、支票、現金存入或 轉帳等方式，轉入不知情之林賢淑（即林靖潔之妹）所開立 如附表所示銀行帳戶及逕由鄭百榮、林靖潔挪為私用，鄭百 榮、林靖潔並指示久陽公司不知情之黃麗茵等會計人員以此 等不實事項填製會計憑證記入帳冊。
二、案經久陽公司代表人廖名凱訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：




按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被 告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐 一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外 之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第77頁 、102 頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作 為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定， 應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告鄭百榮對於曾擔任久陽公司董事長職務，且附表所 示金額1,990 萬8,056 元匯到其太太之妹林賢淑上開帳戶， 金額之流向等情供認不諱，惟矢口否認有何業務侵占、違反 商業會計法、證券交易法等犯行，於原審及本院辯稱：起訴 書附表編號21事實裡面，只有編號1 、2 、3 、4 、5 、6 、7 、8 、9 、16溢開發票部分跟我有關連，我是依據董事 會的決定去跟廠商協調，溢開發票部分多出的錢到公司哪個 帳去，我不清楚，公司裡面有Ａ帳及Ｂ帳。我不管公司會計 做帳的部分，是由財務經理負責，但時間已久，財務經理有 更換過，我忘了是何人。財務經理無法一個人決定帳的進出 ，須由董事會同意，因為是上櫃的公司，所以須由董事會決 定帳的進出。公司上櫃是88年，88年之前的帳也是由董事會 決定進出，因為上櫃之前還是要接受當時為證管會關於公開 發行公司的審核。公司是依據需要性，財務經理作帳的需要 ，會陳報董事會授權，請董事會作決定，才決定Ａ帳及Ｂ帳 的設置。我只知道有Ｂ帳的帳戶，但設置在哪個銀行我不清 楚，上市櫃的公司複雜的程度，我是管理廠務之人，很難瞭 解財務的部分。Ａ帳是公司帳，Ｂ帳是其他不好處理的或沒 有憑據的。又Ｂ帳與林賢淑的帳戶均為人頭帳戶，Ｂ帳所有 的支出，全部都是由林賢淑匯出。84-88 年久陽公司準備上 市櫃，所有的帳都要平衡，有時候庫存不夠或貨過多，所以 做假帳。只有87年這段時間跟豐鵬公司一次買貨，開了六筆 帳，都是為了帳的平衡。但為何豐鵬公司沒有發票，一直跟



他往來，則我不清礎。從Ａ帳出就是要經過會計師，Ｂ帳出 就不用經過會計師。Ｂ帳最主要是要借貸平衡，例如公關費 、交際費、政治獻金及拿不到發票的部分。揚萬里公司與久 陽公司亦有業務往來，但為何向揚萬里公司買賣無法拿到發 票，我亦不清礎。Ｂ帳的項目就是公司無法報帳，就是用林 賢淑的帳戶去支出，將有關豐鵬公司、揚萬里公司這些帳列 入Ｂ帳，是為了調整帳裡面的借貸關係；Ａ、Ｂ帳沒有重複 的地方。要做Ｂ帳就是要給公司其他股東、董監事知道那些 沒有辦法報的帳，由Ｂ帳支付，就是要表示整個公司經營運 作情形，上情有經過董監事會議同意，我只是受命行事，我 沒有侵占，沒有證據證明有參與上開犯罪之事實等語。辯護 人則為被告辯護：係因有些帳目無法拿到單據，遂以私人名 義開設帳戶即Ｂ帳供久陽公司使用，從Ｂ帳支出的金額高於 檢察官起訴的金額，由此點論斷沒有所謂的侵占或背信，Ｂ 帳亦屬公司正式帳冊一部分，此部分之餘額是歸零，即表示 整個還給公司，Ｂ帳僅憑證與法律認定不合外，其餘會計傳 票、列入電腦等均與Ａ帳相同，等語
二、經查：
（一）久陽公司成立於73年11月21日，址設高雄縣橋頭鄉○○村 ○○路000 號，原名久陽螺栓股份有限公司，於90年8 月 更名為久陽精密股份有限公司，該公司股票於85年7 月經 財政部證券暨期貨管理委員會核准公開發行，並於88年3 月上櫃；被告自83年11月間起至93年11月間止擔任董事長 職務，其妻林靖潔則於上開期間擔任久陽公司董事兼財務 主管，2 人分別為久陽公司整體經營之負責人及管理公司 財務部門之業務，且均係為商業會計法所規定之商業負責 人及主辦會計人員等情，為被告於調查局詢問、偵查、原 審審理中所不否認，核與其妻林靖潔於調查局詢問時所述 ：久陽公司成立後以老闆娘身分主要負責財務部分及工廠 出貨業務，87年間申請上櫃時始掛名為副總經理，負責業 務內容不變等語相符（見調查卷第9 頁），並有久陽公司 85至92年間公司變更登記表影本、85年至95年間財務報表 暨會計師查核報告中之公司沿革資料各1 份在卷可稽（見 原審卷一第74至83頁、外放之Ａ卷至Ｋ卷）。（二）被告對於附表所示之交易廠商名稱及交易事項、交易時間 、實際交易金額、要求廠商開立發票金額、交易廠商實收 商實收金額、行為方式及款項流向等情，業據其分別於調 查局調查時、偵查中、原審時供述在卷（見附表所示證據 方法欄），且其於本院時亦有供述：對原審認定我附表所 示將金額匯到我太太的妹妹林賢淑戶頭的金額、金額的流



向、金額共1990萬8056元等情沒有意見等語（見本院卷第 60頁），並經其妻林靖潔（原名林賢慧）於調查局調查時 供證稱：所提示之鄭百榮、林靖潔夫婦涉嫌侵占久陽公司 款項明細表「鄭百榮、林靖潔實際侵占所得」及「侵占款 項流向」欄所列存入林賢淑帳戶的金錢應屬正確等語（見 調查卷第9 頁反面、第10頁），核與久陽公司職員證人陳 怡全、長貴公司會計李惠娟、田津公司負責人趙再田、被 告之妻林靖潔（原名林賢慧）、旺成、啟仁公司負責人陳 奕含、立同公司負責人蘇忠二等人分別於調查局調查、偵 查中等供證在卷，並有中信銀行匯款回條、轉帳傳票、久 陽公司內部聯絡單、林賢淑之玉山銀行存款往來對帳單、 玉山商業銀行存入憑條、長貴公司開立統一發票、請款單 、廠商明細帳、林賢淑之交通銀行支票存款對帳單、交通 銀行送金簿、第一商業銀行岡山分行支票、高雄銀行支票 、收付款憑單、收入憑單、中國國際商業銀行楠梓分行支 票、台灣省合作金庫新興支庫支票、單據等證物附卷可稽 （詳見附表證據方法欄所示）。而證人林靖潔於見原審93 年度重訴字第578 號民事案件審理中亦坦承轉帳傳票中「 慧」之字跡或印文為真正，有見原審93年度重訴字第578 號民事判決1 份存卷可參（見原審卷四第128 至131 頁） ；且於調查局調查時亦供證：附表編號17所示之轉帳金額 20萬2568元傳票、及附表編號19所示32424 元之轉帳傳票 是我簽名等語（見調查卷第11、15、170 、175 頁）。（三）另據證人林賢淑於95年7 月5 日調查局詢問、97年6 月24 日偵訊時具結證述：交通銀行東高雄分行000000000000及 玉山銀行高雄分行0000000000000 是我申請的帳戶沒有錯 ，我申請後就拿給我的父親林湘津，但我未曾在公司擔任 任何職務，亦未曾參與公司任何業務。因於84年間某月份 ，父親林湘津及胞姊林靖潔（原名林賢慧）二人向我表示 ，因久陽公司內帳製作需要，要以我的名字在交通銀行東 高雄分行及玉山銀行高雄分行開戶。我心想我父親林湘津 及我的胞姊林靖潔均在久陽公司上班，且我認為係屬一般 公司使用掛名帳戶之會計作業正常狀況，故同意由我提供 我本人身分證及印鑑辦理開戶。交通銀行東高雄分行開戶 完成取得存摺後，將該存摺及印鑑交由久陽公司某女性職 員帶回久陽公司。玉山銀行高雄分行開戶完成取得存摺後 ，印鑑交給我的父親，存摺則由久陽公司派員至該高雄分 行領取。上開我的二個銀行帳戶我均未曾使用過，也不知 道其帳號為何。實際上使用情形我不清楚等語（見調查卷 第25頁背面至26頁、偵卷四第66頁），足見證人林賢淑與



久陽公司間確無任何資金往來，僅係單純提供帳戶，上開 存入林賢淑交通銀行及玉山銀行帳戶之款項係由被告與林 靖潔支配使用。從而，本件應釐清者，當係：被告就其將 久陽公司資金轉入林賢淑私人帳戶或其他私人帳戶是否經 久陽公司同意？該轉入款項是否確係供久陽公司使用？ １、證人即被告胞姐鄭秀英於偵訊時證稱：鄭百榮任董事長期 間我是任董事。我沒有去開過董事會等語（見偵卷四第11 4 頁），證人鄭秀英為被告胞姐，於偵訊時係於具結負偽 證罪處罰之心理壓力下，而為前開證述，衡情當無故捏虛 詞構陷被告，致己亦受偽證罪嫌追訴處罰風險之必要與可 能，應認證人鄭秀英前揭所述未曾開過董事會等情，應與 事實相符。況被告及其辯護人亦未曾提出董事會開會紀錄 或決議以證其說，是以被告辯稱經董事會作決定才設置Ａ 帳及Ｂ帳等語，是否屬實，尚難予以遽採。
２、縱認確有Ｂ帳之存在，經原審就所扣得久陽公司電腦經勘 驗後列印出被告及其辯護人所主張之Ｂ帳帳本觀之（見原 審卷一第129 至202 頁），完全無從看出Ｂ帳之資金來源 為何、有無包含林賢淑帳戶之存款，或各支出項目與久陽 公司營業有何相關。再經見原審2 度送鑑定，均經高雄市 會計師公會以資料中電腦代號不詳，沒有資金流程，無法 判斷公用或私用為由而無會計師願意受理鑑定，有高雄市 會計師公會99年10月25日高會字第990252號函、100 年3 月22日高會字第0000000 號函各1 紙附卷可稽（見原審卷 一第275 頁，原審卷三第95頁），可見Ｂ帳之記載與一般 會計帳冊之記載方式不同，且因電腦代號不詳，沒有資金 流程而無法判斷公用或私用，益證Ｂ帳之資金流向無法依 被告及其辯護人所主張逕認為久陽公司公用支出。 ３、被告辯稱：上開轉入林賢淑帳戶之資金屬Ｂ帳部分，係供 久陽公司使用，用以支出至大陸、美國考察費用、在大陸 承租辦公室及廠房租金、大陸地區人員薪資等之情，固提 出呂寶國83年2 月18日所寫之收支明細表、久陽公司93年 出貨記錄表、82年間香港嘉匯發展有限公司、山西省技術 進口公司及嘉匯發展有限公司北京辦事處往來函文、久陽 公司於86年1 月1 日與蔡振慧簽訂之協議書為證（原審卷 一第50至57頁），惟觀之上開文書內容僅係有關呂寶國之 請款內容、久陽公司93年之出貨記錄、山西省技術進口公 司與嘉匯發展有限公司等間為洽談訂貨事宜所製作之文件 及久陽公司委託蔡振慧發展電腦設計，全無記載收費方式 或由何帳戶支付，尚無從據以認定上開文書內容所載費用 係由林賢淑帳戶內之資金支出。再者，就上開至大陸、美



國考察費用、在大陸承租辦公室及廠房租金、大陸地區人 員薪資之支出，仍得以境外投資的錢去支付或轉換為在台 灣地區之支出方式列帳，而非必然不能銷帳、需以Ｂ帳資 金支應。另由久陽公司85年至95年間財務報表暨會計師查 核報告觀之（外放之Ａ卷至Ｋ卷），早於84年度即已揭露 久陽公司與順瑩電腦有限公司（下稱順瑩公司）、嘉匯發 展有限公司間（下稱嘉匯公司）均因董事長相同而成立關 係人交易，是以被告既另擔任嘉匯公司之董事長，就嘉匯 公司在大陸地區之支出顯可另由嘉匯公司列帳核銷，而無 另由Ｂ帳資金支應之必要。
４、辯護人為被告辯護：國外客戶的業務員私底下抽取的佣金 ，因無法取得合法單據故由Ｂ帳支出（99年3 月5 日刑事 陳報狀，原審卷一第127 頁），然自久陽公司85年至95年 間財務報表暨會計師查核報告觀之（見原審卷外放之Ａ卷 至Ｋ卷），久陽公司可將佣金列於損益表中「營業費用」 之推銷費用項下列帳支出，而無另由Ｂ帳資金支應之必要 。
５、辯護人原審審理時，於100 年5 月24日、100 年9 月21日 為被告提出刑事答辯狀辯稱：Ｂ帳之電腦帳冊資料全為久 陽公司支出，並提出多紙支票影本及匯款申請書為證（原 審卷四第9 至39頁、第59至78頁），惟辯護人所提出支票 影本中，經查：
（１）有11筆係以林賢淑簽發支票分別給付予豐鵬工業股份有限 公司、林美伶即瑋展公司員工、蔣益男即春木螺絲廠員工 、陳攀年即益成工業股份有限公司員工（該公司現已解散 ），辯護人為被告辯稱：該等款項均係久陽公司向供應商 購買原料之應付貨款，供貨後供應商未能提供發票，Ａ帳 記帳有困難，所以動用Ｂ帳支付云云（見原審卷四第11至 14、59、60頁），並提出多紙支票影本及匯款申請書為證 （見原審卷四第21至28頁、第65至67頁）。惟被告就該等 提領款是否確係久陽公司購買原料應付貨款，並未能舉證 證明，且上開電腦帳冊資料就此11筆款項均未記載用途或 流向，而刑事答辯狀所載此等供應商既均係設立在台灣地 區之公司，久陽公司向此等供應商購貨，並非不能列入通 常帳目，自無須以Ｂ帳支付該等貨款，況上開有關豐鵬工 業股份有限公司，則高達六件，則對無法取得發票之供應 商，卻持續與之生意往來，向之購買原料，亦未取得豐鵬 工業股份有限公司之收據，作為久陽公司之支出憑證，不 符經驗法則，與常情有違。是被告及其辯護人辯稱Ｂ帳中 此11筆款項係用以支付久陽公司應付貨款，亦不足採，且



亦無法證明林賢淑帳戶之存款有歸入Ｂ帳、供作久陽公司 開銷之用。
（２）另有1 筆係以林賢淑簽發發票日87年5 月26日、面額800, 000 元之支票經林賢淑提示後（見原審卷四第32頁），匯 出至京華威鋒2 號基金專戶（見原審卷四第33頁），辯護 人並稱基金投資增值後即變現重入Ｂ帳云云（見原審卷四 第15頁），惟其就該基金投資是否確有增值變現重入Ｂ帳 乙情，並無法自電腦帳冊資料中逕予得知，無從認與久陽 公司營運相關。
（３）又有1 筆經林淑貞提示（見原審卷四第29頁），依上開電 腦帳冊資料記載為「選舉」（見原審卷一第160 頁），辯 護人並稱該款項係政治獻金；另有1 筆700000元轉入大眾 銀行鳳山分行（見原審卷四第36頁、原審卷一第173 頁） ，辯護人亦稱該款項亦係政治捐獻云云（見原審卷四第14 、16頁），然究係該政治獻金之捐贈對象為何人尚無資料 可循，且該項支出在政治獻金法制訂前，亦可將之列於損 益表中「營業費用」之推銷費用項下以公關或交際費用列 帳支出，而無另由Ｂ帳資金支應之必要；準此，亦難認久 陽公司之營業有關。
（４）有7 筆（原審誤繕為6 筆）支票經張榮貴提示（原審卷四 第30、35頁、第37至38頁、第69至70頁、第74至76頁）， 辯護人稱張榮貴係久陽公司前員工，提領上開7 筆款項後 ，係分別轉投資久陽公司之子公司順瑩公司、轉交久陽公 司之供應商揚萬里螺栓有限公司（下稱揚萬里公司）、轉 交久陽公司之供應商大復企業、投資股票並於變賣後又重 入Ｂ帳、向供應商購買原料等，有關供應商部分因供貨未 能提供發票，Ａ帳記帳有困難，所以動用Ｂ帳支付云云（ 見原審卷四第14至16頁、60至61頁），然上開電腦帳冊資 料就此7 筆款項均未記載用途或流向，被告就其辯護人所 指稱張榮貴提領後係轉投資、轉交供應商或重入Ｂ帳各情 ，亦未能舉證證明，再就一般交易常情，為免提領大量現 金之高度風險，自可直接將支票交予供應商提示或進行票 據交換，久陽公司捨此不為，竟先交由張榮貴領現後再轉 交供應商，顯與常情有違，且其中有關供應商即大復企業 部分，則高達3 件（見原審卷四第16、61、37、74、75、 76頁），則對無法取得發票之供應商，卻持續與之生意往 來，向之購買原料，亦不合正常公司對外生意往來之原則 ，是其所述前詞難認屬實，該7 筆提領款項亦無從認與久 陽公司營運相關。
（５）有4 筆經揚萬里公司供應商提示（原審卷四第31頁、第34



頁、第71至72頁、第73頁），有1 筆經合豐工業股份有限 公司（下稱合豐公司）提示（原審卷四第68頁），辯護人 稱揚萬里公司、合豐公司均係久陽公司供應商，揚萬里公 司提領之4 筆款項、合豐公司提領之1 筆款項均係久陽公 司購買原料之貨款，供應商部分因供貨未能提供發票，Ａ 帳記帳有困難，所以動用Ｂ帳支付云云（見原審卷四第15 頁、60至61頁），然揚萬里公司、合豐公司既係久陽公司 購買原料之賣方，且係開設在台灣地區之公司，此等交易 自無法列入通常帳目而需改列Ｂ帳之理，且一再向無法開 立發票之揚萬里公司生意往來高達四筆，亦難合於商場常 規；是被告及其辯護人辯稱此5 筆款項係用以支付久陽公 司應付貨款，顯不足採。
（６）有１筆經林賢淑所提領面額1,400,000 元之支票（原審卷 四第39頁），辯護人稱係用以支付大陸地區電腦維修費用 云云（見原審卷四第17頁），惟林賢淑證述並無參與久陽 公司之經營，已如前述，則其自無可能代久陽公司給付大 陸地區支出，且上開電腦帳冊資料就此筆款項亦未記載用 途或流向，又無收據等憑證，作為久陽公司之支出憑證， 實難看出與久陽公司營業有關，是被告及其辯護人所辯， 亦無可取。
（７）有2 筆經不詳人士提示（原審卷四第77至78頁），辯護人 稱係領現後轉交久陽公司之供應商大復企業云云（見原審 卷四第62頁），然上開電腦帳冊資料就此2 筆款項均未記 載用途或流向，且該2 筆款項均將近60萬元，就一般交易 常情，為免提領大量現金之高度風險，自可直接將支票交 予供應商提示或進行票據交換，久陽公司捨此不為，竟先 領現後再轉交供應商，顯與常情有違；且被告就其辯護人 所指稱提領後係轉交供應商大復企業一情，亦未能舉證證 明，是其所述前詞難認屬實，該2 筆提領款項亦無從認與 久陽公司營運相關。
（四）被告與林靖潔為配偶關係，且分別擔任久陽公司之負責人 、董事兼財務主管，證人即久陽公司會計黃麗茵亦證稱： 我擔任會計主要負責製作公司內外帳，包括檢查公司小姐 製作的傳票及最終的報表。我擔任久陽公司會計期間，久 陽公司確實有向啟仁公司、力道山公司、長貴公司、立同 公司及旺成公司等廠商購買機械。所有與廠商接洽事宜均 由董事長鄭百榮親自負責，鄭百榮在向這些廠商購買機械 後，大都會要求這些廠商溢開發票，即本公司與前述公司 從事購買機械之業務往來時，鄭百榮都有要求對方開立發 票，相關詳情皆由鄭百榮與對方負責人或業務經理洽談，



雙方達成共識，由廠商溢開購買機械貨款的發票。溢開的 部分也會開立支票，不過這部分並非我的業務，是由財務 主管林賢慧負責。又鄭百榮在與前述廠商談妥購買機械的 交易價格後，會先簽訂買賣合約書並將買賣合約書交由我 保管，部分的買賣久陽公司會先支付訂金，有些買賣則不 會支付訂金，待廠商交貨經久陽公司驗收通過後，再以支 票支付，若廠商要求以現金支票支付，則以原來貨款的百 分之95（百分之5 為現金折扣）作為貨款。溢開的金額大 多為原貨款再加上百分之20的金額。廠商賣設備給我們公 司的實際價額與我們報給公司的價額有差額，那是老闆鄭 百榮、林靖潔要求的。（差額是如何作帳？）我們拿到傳 票後作帳再轉給資金的人員去轉帳。又我知道林賢淑是林 靖潔的妹妹，印象中林賢淑並沒有在久陽公司任職，公司 財務的部分均由林靖潔負責。以長貴公司為例（即附表編 號5 ）久陽公司向長貴公司購買CGR-406H型輾牙機，每台 新台幣90萬元，但發票溢開為每台108萬元，購買CGR-608 型輾牙機，每台100 萬元，但發票溢開為每台120 萬元， 而溢開的部分要多付百分之2 的稅金，如85年11月間的交 易，久陽公司向長貴公司購買4 台CGR-406 型輾牙機，貨 款應為360 萬元，開發票時貨款溢開為432 萬元；1 台CG R-608 型輾牙機，貨款應為100 萬元，開發票時貨款溢開 為120 萬元，總計溢開發票92萬元，而溢開發票的稅額為 92萬元乘以百分之2 ，計為1 萬8400元，久陽公司實際支 付長貴公司貨款合稅為466 萬4400元；即CGR-406H型輾牙 機4 台為360 萬元，加上1 台CGR-608 型礦牙機100 萬元 ，合計460 萬元，而長貴公司要現金票，故乘以百分之95 為437 萬元才是貨款，但發票金額溢開為579 萬6000（係 加上百分之5 的營業稅27萬6000元），實際上，437 萬元 加上發票稅金27萬6000元再加上溢開發票92萬的百分之2 的稅金1 萬8400元，就得出466 萬4400元的金額。久陽公 司向啟仁公司、力道山公司、立同公司及旺成公司等廠商 的溢開發票情形及金額的算法大都與長貴公司的交易方式 相同等語（見調查卷第20頁反面、21、22頁、偵四卷第25 頁）。此外再參以附表所示證據中之轉帳傳票上多有林靖 潔所親簽之「慧」字跡或蓋用「慧」字印文（見附表證據 方法欄所載），所侵占公司資金亦多存、匯入林靖潔胞妹 林賢淑所開立如附表所示銀行帳戶，依常情，則被告與林 靖潔2 人對於久陽公司如附表編號1 至21所示之犯行，應 均知悉。
（五）綜合上開事證，相互剖析、印證、補強，足見被告為久陽



公司之董事長，於85至88年間，以要求機器設備賣方溢開 發票、賺取差價，及虛構交易而將應付貨款全數歸己，並 逕行侵占保險退佣款項、員工至他廠工作薪資等違法方法 ，將如附表所示之1,990 萬8,056 元，存、匯入林賢淑或 私人帳戶；且難認其上開辯稱及所提文書、支票影本、匯 款申請書等、核與久陽公司營業有關，及上開存、匯入林 賢淑或私人帳戶之款項確有供久陽公司營業支出使用，是 被告違反商業會計法及業務侵占部分事證明確，其所辯上 開各情，係卸責之詞，不足採信，犯行洵堪認定。參、比較新舊法：
一、商業會計法於95年5 月24日修正公布，並自同年月26日起施 行，被告行為時之該法第71條係規定：「商業負責人、主辦 及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左 列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺 幣十五萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會 計憑證或記入帳冊者。二、故意使應保存之會計憑證、帳簿 報表滅失毀損者。三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑 證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。四、故意遺漏會計事項 不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。五、其他利用 不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。 」，修正後之該法第71條則規定：「商業負責人、主辦及經 辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情 事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六 十萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑 證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報 表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容 或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務 報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計 事項或財務報表發生不實之結果。」。經比較修正前後之規 定，以修正前之商業會計法第71條規定較有利於被告，故應 適用95年5 月24日修正前之商業會計法之規定。二、又被告行為後，刑法亦經修正公布，而於95年7 月1 日生效 施行，關於本件情形：
（一）刑法第28條亦經修正，以被告基於共同犯罪聯絡及行為 分擔已著手實行犯罪而言，適用修正前後之規定並無不 同，屬該條所指之共同正犯，故修正前之規定並無不利 於被告之情形，本件即應適用行為時之舊法，論以共同 正犯。
（二）刑法第55條牽連犯及第56條連續犯之規定業已刪除，刪 除後，數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以



牽連犯及連續犯之裁判上一罪之情形為重。經比較新舊 法結果，自以行為時舊法之規定有利於被告，自應適用 舊法之規定，亦即仍依牽連犯及連續犯之規定論處。 （三）罰金最低額部分，依修正後刑法第33條第5 款規定為「 新臺幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金 最低額為銀元1 元（即新臺幣3 元）以上為重，依刑法 第2 條第1 項規定，以修正前之規定有利於被告。肆、論罪科刑：
一、查被告擔任久陽公司之董事長，為商業會計法第4 條規定之 商業負責人，其妻林靖潔（原名林賢慧）則為經辦會計人員 。按支出憑證，應認屬於商業會計法第15條所指商業會計憑 證之一種，被告與其妻林靖潔以明知不實之事項而要求不知 情之出納人員製作不實支出憑證，均應認構成商業會計法第 71條第1 款之罪。
二、被告就附表編號1 至13、16所示溢開發票、虛列應付貨款而 製作不實支出憑證及侵占公司資金部分：其中製作不實支出 憑證部分均係犯95年5月24日修正前商業會計法第71條第1款 明知不實事項而填製會計憑證罪；另被告侵占公司資金部分 ，均係犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪。
三、被告就附表編號14至15、17至21所示侵占公司資金部分，均 係犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪。
四、被告與其妻林靖潔就附表編號1 至13、16所示之95年5 月24 日修正前商業會計法第71條第1 款及刑法第336 條第2 項犯 行，及就附表編號14至15、17至21所示之刑法第336 條第2 項犯行，彼此間均具有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯 。被告與林靖潔共同利用不知情之會計人員為前揭違反商業 會計法第71條第1 款犯行，均為間接正犯。
五、被告就附表編號1 至13、16所示所載多次犯修正前商業會計 法第71條第1 款及業務侵占等犯行之數行為，有方法、結果 之牽連關係，俱應依修正前牽連犯之規定，均從一重論以業 務侵占罪處斷。又被告就附表編號1 至21所載多次犯業務侵 占犯行之數行為，均係時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於 概括之犯意為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定 均以一罪論，並加重其刑。
伍、原審因而適用95年5 月24日修正前商業會計法第71條第1 款 ，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第336 條第2 項， 94年2 月2 日修正前刑法第28條、第55條後段、第56條之規 定，並審酌被告身為久陽公司之董事長，竟以溢開發票、虛 列應付貨款侵占公司資金或將廠商支付久陽公司款項直接侵 吞，造成久陽公司之損害，且侵占款項金額近2 千萬，惡性



非輕，另參以其未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告 ，此有被告臺灣高等法院前案紀錄表在卷可稽，於見原審審 理中仍否認犯行，但坦承大部分事實經過等一切情狀，量處 有期徒刑3 年4 月，本院核原判決認事用法，尚無不合，量 刑亦屬允當，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當， 非有理由，應予駁回。
陸、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴人雖就被告關於附表編號4 、17、19、20、21所示犯行 ，認亦涉犯證券交易法第171 條第1 項第3 款等情：久陽公 司股票於85年7 月經財政部證券暨期貨管理委員會核准公開 發行，並於88年3 月上櫃，已如前述，自可適用77年1 月29 日修正後證券交易法第6 條，辯護人認無法適用，尚有未洽 。然證券交易法第171 條第1 項第3 款係於93年4 月28日所 增定，被告行為時既無處罰明文，自無該項規定之適用，惟 因公訴人認上開部分之事實與前揭論罪部分有牽連犯之裁判 上一罪關係，是原審乃不另為被告證券交易法部分無罪判決 之諭知，亦無不合，併予敘明。
二、公訴人就被告關於附表編號1 至21所示之犯行，另認均涉犯 刑法第342 條第1 項之背信罪嫌：惟按刑法上之背信罪，係 指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損 害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人 之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理 他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵 占罪，而非背信罪（最高法院30年上字第2633號判例參照） 。本件被告所為，係犯業務侵占犯行，並非背信犯行，如前 所述，因公訴人認上開部分之事實與前揭論罪部分有牽連犯 之裁判上一罪關係，是原審乃不另為被告背信部分無罪判決 之諭知，尚無不合，附此敘明。
柒、被告及其辯護人於原審時雖請求傳喚證人即林靖潔之弟林彥 宏，惟查，本件上開待證事實已臻明瞭，且證人林彥宏前於 本院99年度重上字第16號民事案件審理中已到庭證述：我在 開董事會時有看過2 份財務報表，1 份是公司正常報帳的那 1 份，就是資產負債表，另1 份包括我要給人家佣金或交際 應酬費等、沒有發票的部分；每1 個參加董事會的成員都會 拿到財務報表；我所看到類似收支明細的該部分財務報表， 有何收入項目，我並不清楚；沒有發票部分從哪裡出帳，我 亦不清楚等詞，有該民事判決1 份在卷可查（本院卷四第12 5 至127 頁），並經本院調取上開卷宗可按。然依證人林彥 宏上開證述觀之，僅足認久陽公司於88年間上櫃前有2 套帳 ，仍無從證明林賢淑帳戶內之存款有供久陽公司開銷使用，



故本院認並無傳喚證人林彥宏之必要，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
書記官 馬蕙梅
附錄本判決論罪科刑法條：
95年5月24日修正前商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。