臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 101年度聲再字第214號
再審聲請人
即受判決人 蕭志祥
上列聲請人因強制未遂案件，對於本院101 年度上訴字第510 號
中華民國101 年8 月7 日確定判決（起訴案號：臺灣高雄地方法
院檢察署98年度偵字第35020 號、99年度偵字第17182 號），聲
請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人於準備程序時明確陳述，爭執告訴人 駱鴻銘及證人歐憲龍於警訊及偵訊未經具結之陳述，主張屬 審判外陳述不具有證據能力，而原確定判決就證據能力之認 定部分，僅認定告訴人駱鴻銘之警訊筆錄有證據能力及證人 歐憲龍之警訊筆錄有無證據能力。並未對聲請人選任辯護人 所爭執之駱鴻銘及證人歐憲龍於偵訊未經具結之陳述之證據 能力為交代，即未在理由欄中交代駱鴻銘及證人歐憲龍於偵 訊未經具結之陳述具有證據能力，卻在理由中以告訴人駱鴻 銘及證人歐憲龍於偵訊未經具結之陳述認定本件犯罪事實， 原確定判決確有判決未備理由之違背法令。上開證據足認聲 請人並無犯刑法第304 條強制未遂罪，原確定之有罪判決即 失所依據，該確實之新證據足認聲請人應受無罪之判決或輕 於原判決所認罪名之判決者，聲請人爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款及同法第421 條規定聲請再審云云。二、按再審制度旨在調和法安定性與真實發現之衝突，求取兩者 之平衡，始能獲致真實之安定性。次按，刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所規定之確實新證據，在解釋上須具備新穎 性即嶄新性、確實性及影響性即顯著性（或關連性）等要件 始足當之。所謂「新穎性」即「嶄新性」係指該項證據於事 實審法院判決當時即已存在，然因當事人及法院未經發現， 致未及提出調查審酌，而於判決後始行發現；所謂「確實性 」係指該項證據依其形式上之觀察係真實存在；所謂「影響 性」即「顯著性」係指該項證據如經提出或審酌，在客觀上 顯可動搖原確定判決而使受判決人獲較有利之判決而言。又 所謂發現確實之新證據，茍在事實審法院判決前「不能提出 」主張有利之證據，而於第二審判決後第三審上訴前或上訴 中發見者，仍得於判決確定後，以發現確實新證據之原因， 聲請再審（最高法院32年抗字第113 號判例意旨參照）。再 按刑事訴訟法第413 條第1 項第6 款（即現行刑事訴訟法第 420 條第1 項第6 款）所謂發現確實之新證據，係指就新證
據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動 搖原確定之判決者而言（最高法院40年臺抗字第2 號判例意 旨可資參照）。
三、查有關聲請人所主張告訴人駱鴻銘及證人歐憲龍於偵訊未經 具結陳述部分。經查：原判決所援引駱鴻銘、歐憲龍於檢察 官訊問時之陳述，均經其等於訊問前具結等情，有各該訊問 筆錄之記載可憑（見偵一卷第227 至232 頁、偵三卷第36、 37、45、46頁）。聲請人及其選任辯護人並未爭執上述駱鴻 銘、歐憲龍於檢察官訊問時「經具結」所為陳述之證據能力 ，此有聲請人所附上開最高法院判決可按。又查本院原確定 判決除對駱鴻銘警詢部分，依刑事訴訟法第159 條之2 傳聞 法則例外之規定，認有證據能力；對於證人歐憲龍部分，認 其警詢與審判中之陳述大致相符，且審判中之陳述經交互詰 問而更為詳實，依上開條文之規定，而認證人歐憲龍警詢之 陳述，無證據能力外；並對告訴人駱鴻銘及證人歐憲龍於偵 訊之陳述，同案被告盧政帆、黃弘智、林傳慶、吳佳茂於警 詢、偵查中之供述、證人林傳慶於警詢、審理中等供證、診 斷證明書等，亦於理由欄說明，即論述「按被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前 未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主 義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據 能力。本件其餘在『下列』判決理由中所載被告以外之人於 審判外所為陳述經援引為證據者（包括各項書證），檢察官 、被告、辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執 ，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無不法取供之情形 ，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為本案 之證據，故亦均有證據能力」等情（見原確定判決第4 頁第 20行至27行、第5 頁第1 至10行），即已針對告訴人駱鴻銘 及證人歐憲龍於「偵訊」，及其他共同被告、證人分別於警 詢、偵查、審理中之供述，因聲請人及其辯護人於本院原確 定判決辯論終結前，對於證據能力均不爭執，審酌各該證據
作成時之狀態，認無不法取供之情形，與待證事實具有關聯 性等情況，認為適當，應認有證據能力。是聲請人上開所指 自非於事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事 後方行發見者，應不具「嶄新性」、「確實性」及「影響性 」，並非刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定再審要件所 規定之「新證據」，是此部分核與發現確實新證據之再審要 件不合，應依同法第434 條第1 項以聲請無理由駁回。四、又刑事訴訟法第421 條規定，不得上訴於第三審法院之案件 ，其經第二審法院確定之有罪判決，就足生影響於判決之重 要證據漏未審酌，得聲請再審。而所謂「足生影響於判決之 重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經 聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而 該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有 利之判決而言。如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不 足以生影響於該判決結果者，或法院已加以調查，而本於論 理法則、經驗法則，而為證據之取捨，不採為被告有利之認 定者，即非漏未審酌，自不得據為再審之理由。又所謂重要 證據，係指該證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過 調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判 決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之 罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生 影響於原判決之重要證據。是刑事訴訟法第421 條所規定者 ，倘非足生影響於判決之重要證據，自不得據以聲請再審。五、另聲請人主張所犯刑法第304 條第2 項、第1 項強制未遂罪 ，屬不得上訴於第三審法院之案件，聲請人固得依刑事訴訟 法第421 條規定，以原確定判決就足生影響於判決之證據漏 未審酌為由聲請再審。然聲請人所主張前開之情，業經原確 定判決業已論述甚詳在按，如前所述，並非原確定判決漏未 審酌之重要證據。是聲請人所舉上開聲請再審之理由，亦核 與刑事訴訟法第421 條規定不符。聲請人此部分再審之聲請 ，亦為無理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 馬蕙梅