臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第987號
上 訴 人
即 被 告 李益麟
選任辯護人 王維毅律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1 年度訴字第317 號中華民國101 年6 月1 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第23938 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李益麟犯如附表一編號2 至6 、8 、9 「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共柒罪，各處如附表一編號2 至6 、8 、9 「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年，扣案如附表二編號1所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號6 所示之物，沒收之；犯罪所得依附表一「總犯罪所得宣告沒收」欄所示宣告沒收。
事 實
一、李益麟明知海洛因在我國業經主管機關行政院依毒品危害防 制條例第2 條之規定公告列為第一級毒品，不得販賣、持有 ，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先於附 表編號2 至6 、8 、9 所示之時間前不久之某時點，在不詳 地點，向姓名年籍不詳、綽號「阿輝」之男子以不詳金額販 入海洛因後，再持用0000000000行動電話門號與古偉琪聯繫 ，而於附表一所示之時間、地點，將附表一編號2 至6 、8 「交易內容」欄所示之海洛因販賣予古偉琪，並當場向古偉 琪收取附表一編號2 至6 、8 「販賣所得」欄所示之金錢。 另於附表一編號9 部分則尚未販出（如下所述），而屬販賣 未遂。嗣於民國100 年8 月11日上午10時許，員警經多日監 控後，先至臺中市西屯區上明三街20號之地下室查獲古偉琪 持有海洛因2 包（驗後淨重共0.5298公克）、甲基安非他命 1 包（驗後淨重3.3214公克）、電子磅秤1 臺、0000000000 行動電話門號SIM 卡等物（古偉琪所涉販賣第一級毒品罪嫌 ，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另行提起公訴，並經 臺灣臺中地方法院判處應執行有期徒刑11年6 月在案），再 經古偉琪之配合而於同日晚間10時10分許，南下至高雄市楠 梓區清安街125 號前，逮捕正欲販賣海洛因予古偉琪之李益 麟，並在李益麟所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車內 扣得如附表二所示海洛因4 包（合計淨重112.90公克，純度 82.49 ％，純質淨重93.13 公克）、手機6 支（分別植入00 00000000、0000000000、0000000000、0000000000、000000
0000、0000000000門號SIM 卡）及新臺幣（下同）現金1,07 3,700 元，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面（證據能力之判斷）：
一、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之其他證據資 料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符 合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，且均經本院於調 查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均 未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第31頁），本院審酌 上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述 等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本 案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定事實 之證據。
二、監聽譯文之證據能力：
再按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲 請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序 之公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字 ，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱 之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發 生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實 再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯 文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已 就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自 亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值，此有最高法院97 年度台上字第2023號判決意旨可資參照。查臺中市政府警察 局自100 年6 月9 日起至100 年8 月11日止，對被告所使用 之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經臺灣臺中地 方法院核發100 年聲監字第759 號、100 年聲監續字第748 號、100 年聲監續字第893 號通訊監察書准予監聽（見臺灣 高雄地方法院檢察署100 年度偵字第23938 號偵查卷《下稱
偵查卷》第71至78頁），有上開通訊監察書各1 份在卷為憑 ，為合法之通訊監察。在通訊監察期間取得被告與證人古偉 琪以上述行動電話對話之錄音，並無違法取證之瑕疵，依此 核發之通訊監察書所監聽之譯文，業經被告及其辯護人、檢 察官就各該監聽譯文所示對話內容之證據能力均不爭執（見 原審101 年度審訴字第736 號卷第23頁），監聽譯文所表彰 依法律規定程序取得之語音證物內容，具有證據能力。乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、認定事實之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告李益麟於偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱（見偵查卷第13、24至25、107 至109 頁、原審 100 年度聲羈字第757 號卷第6 至15、17至18頁、原審卷第 22頁背面至第24頁、第64至68頁、本院卷第29頁、第66頁背 頁），核與證人古偉琪於警詢、偵查及原審審理時之證述（ 見偵查卷第45至60、104 至105 頁、原審卷第46至56頁、第 68頁背面）大致相符，並有被告所使用之門號0000000000號 行動電話，與古偉琪使用之門號0000 000000 號行動電話於 100 年6 月15日3 時16分、同日4 時26分許之通訊監察譯文 （即附表一編號2 部分，見偵查卷第49頁）、於100 年6 月 16日17時17分、同日18時44分、同日19時23分、同日19時30 分、同日19時55分許之通訊監察譯文（即附表一編號3 部分 ，見偵查卷第50至51頁）、於100 年6 月18日18時06分、同 日18時44分、同日19時43分、同日23時18分許之通訊監察譯 文（即附表一編號4 部分，見偵查卷第52頁）各1 份，被告 使用之門號0000000000號行動電話與古偉琪使用之00-00000 00號市內電話、門號0000000000號行動電話、00-000000 號 公用電話於100 年6 月29日18時05分、同日21時26分、同日 21時52分許話之通訊監察譯文（即附表一編號5 部分，見偵 查卷第54至55頁），被告使用之門號0000000000號行動電話 與古偉琪使用之門號0000000000號行動電話於100 年7 月6 日0 時36分、同日15時29分、同日15時43分、同日17時14分 、同日17時47分許之通訊監察譯文（即附表一編號6 部分， 見偵查卷第55至56頁）、被告使用之門號0000000000號行動 電話與古偉琪使用之門號0000000000號行動電話於100 年8 月11日17時16分、同日19時36分、同日20時19分許之通訊監 察譯文（即附表一編號9 部分，見偵查卷第16頁）各1 份， 臺灣臺中地方法院100 年度訴字第2689號刑事判決書（見偵 查卷第160 至167 頁）、自願搜索同意書、臺中市政府警察 局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣押物
品照片6 張（見偵查卷第62至70頁）在卷可稽。復有如附表 二所示物品扣案可佐，而扣案之送驗碎塊狀檢品4 包，經檢 驗均含第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重112.90公克 （驗餘淨重112.73公克，空包裝總重18.02 公克) ，純度82 .49 ％，純質淨重93.13 公克，有法務部調查局濫用藥物實 驗室100 年9 月2 日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份 附卷可稽（見偵查卷第128 頁），確為第一級海洛因無訛， 足見被告之自白與事實相符。
㈡、按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴， 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重 罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 。被告有施用海洛因之習慣，業據其供陳在卷（偵卷第30頁 ），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第 20-21 頁），其顯已知持有、販賣海洛因為法所不許，且販 賣海洛因犯行之法定刑度甚重之事實，依一般經驗法則，其 苟非意在營利，又何須干冒為警查獲被判重罪之風險而將海 洛因賣予古偉琪，況被告於偵查及原審審理時均坦承：警方 於100 年8 月11日查獲之海洛因4 包係其向綽號「阿輝」之 人購買，欲轉賣給古偉琪，伊賣予古偉琪一錢是1 萬3 千元 ，可以賺1 千元等語（見偵查卷第14至15頁、原審卷第22頁 背面、聲羈卷第8 頁），復於本院坦承有販賣營利之目的， 均已如前述，足見被告上開販賣海洛因之犯行，具有營利之 意圖，應可認定。
㈢、綜上所述，被告意圖營利，而有上開販賣第一級毒品海洛因 之犯行，均可認定。本件事證明確，應依法論科。二、論罪科刑部分：
㈠、所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規 定之販賣罪，類皆為(1) 意圖營利而販入，(2) 意圖營利而 販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖 營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂 之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述(1) 、(2) 販賣罪之著手，其中(3) 之情形，則以另 行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其 他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與 否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈 絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對 於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒 品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或
初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意 ，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該 當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意 圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運 輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行 為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持 有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販 賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是以意圖營 利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販 賣而持有罪為法條競合；有最高法院101 年度台上字第5762 號判決意旨可參。本件附表一編號9 部分，被告於偵查及原 審審理時均坦承警方於100 年8 月11日查獲之海洛因4 包係 其向綽號「阿輝」之人購買，欲轉賣給古偉琪等語（見偵查 卷第14至15頁、原審卷第22頁背面），足認其雖意圖營利而 販入惟尚未賣出，揆諸上開說明，自應構成販賣未遂罪。是 核被告就附表一編號2 至6 、8 所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告就附表一編號 9 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第5 項之販 賣第一級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行 為，均應為被告販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收， 不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應 予分論併罰。公訴意旨雖謂被告多次基於轉賣牟利之目的而 販入海洛因，及先後多次轉賣予古偉琪之犯行，均是為轉賣 予古偉琪一人之單一犯意接續而為云云，然由通訊監察譯文 可知被告每次販賣海洛因予古偉琪，均是與古偉琪分別聯絡 ，且相隔數日，時間、地點、數量均不同，在法律上各次販 賣行為均為獨立之行為，公訴意旨認係接續犯，容有誤會。㈡、被告就本案7 次販賣第一級毒品海洛因犯行，於偵查及審判 中均自白犯罪，有被告之偵、審筆錄在卷可按，是被告就本 案販賣第一級毒品之犯行，均得依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定減輕其刑。再被告於101 年9 月27日向警察供 出於100 年間海洛因毒品來源均是向吳松蒼所購買之事實， 而使警員循線查獲吳松蒼販賣毒品犯行，此有被告於100 年 9 月27日警詢筆錄、臺灣雲林地方法院檢察署函文及彰化縣 警察局員林分局員警職務報告（附件均以密件密封附於本院 第55頁內）可憑，是被告就附表一所示販賣第一級毒品共7 罪而供出毒品來源因而查獲吳松蒼，均應依毒品危害防制條 例第17條第1 項規定遞減輕其刑。
三、原審判決據以認被告所犯販賣第一級毒品海洛因共7 罪部分 罪刑固非無見。惟查：被告犯附表一編號2 至6 、8 、9 所
示販賣第一級毒品罪而供出毒品來源因而查獲毒品來源即他 案被告吳松蒼等情，有101 年11月20日檢文勤101 偵5780字 第30674 號函文暨其附件（見本院卷第55頁附件）函覆屬實 ，是被告應依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，原 審未予審酌，減輕其刑，尚有未合。再附表一編號9 部分經 被告坦承警方於100 年8 月11日查獲之海洛因4 包係其向綽 號「阿輝」之人購買，欲轉賣給古偉琪等語，足認其雖意圖 營利而販入惟尚未賣出，自應構成販賣未遂罪，如上所述， 原審遽以販賣既遂論擬，亦有未洽；被告上訴意旨以其供出 毒品來源應依法減輕其刑，指摘原判決不當，此部分上訴為 有理由，暨原判決另有上述可議之處，自應由本院將原判決 撤銷改判。爰審酌被告明知第一級毒品海洛因戕害人身，一 經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影 響社會治安，危害非淺，仍將毒品販賣予他人，助長毒品氾 濫，本不宜輕縱；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，並考量 其販賣第一級毒品海洛因數量、所得獲利，及其犯罪之手段 、智識程度、生活狀況等一切情狀，並審酌被告所犯上開犯 行，販賣對象為1 人，對法益侵害之加重效應不大，且販毒 牟取不法利益共計356,000 元，獲利雖非微，然其販賣數量 、模式、次數等整體犯罪之非難評價，爰綜合上開各情判斷 ，販賣第一級毒品既、未遂罪部分各別量處如附表一編號2- 6 、8 、9 所示之刑，併定其應執行刑有期徒刑12年。至被 告上訴意旨另主張依刑法第59條規定減輕其刑云云，參以被 告犯下本件販賣第一級毒品罪，多達7 件，雖販賣時間僅有 2 個月之久，惟販賣金額高達35萬6 千元，於100 年8 月11 日復販入金額高達36萬元之海洛因，就被告販入販出之毒品 數量價格以觀，顯見被告所為已屬中盤銷售，與一般500 、 1 千元之販賣者，不可同等視之，所造成毒品氾濫，戕害國 人健康，破壞社會治安及秩序程度甚重，衡其7 次販賣第一 級毒品之犯罪情節及一般社會法律情感，無何特殊原因或情 堪憫恕，客觀上足以引起一般人同情之情狀，且就被告所販 賣第一級毒品部分，僅各量處有期徒刑7 年9 月（附表一編 號2 、3 、5 、6 、8 ）及8 年（附表一編號4 ）不等，販 賣未遂部分，僅量處有期徒刑4 年（附表一編號9 ），尚無 宣告法定低度刑期，猶嫌過重及情輕法重之情形，自無再依 刑法第59條酌減其刑規定適用之情形，是被告及辯護人請求 依刑法第59條酌減其刑部分，尚非可採。
四、沒收部分：
1.按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘
毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院99年度台上字第662 號判決意旨參照）。 扣案如附表二編號1 所示碎塊狀檢品4 包，經檢驗均含第一 級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重112.90公克（驗餘淨重 112.73公克，空包裝總重18.02 公克) ，純度82.49 ％，純 質淨重93.13 公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室100 年 9 月2 日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份附卷可稽（ 見偵查卷第128 頁），為第一級毒品海洛因，依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒 收銷燬之，並於被告最後一次犯行附表一編號9 之罪刑項下 宣告之。盛裝上開毒品之包裝袋因與其內之毒品難以析離， 且無析離之實益與必要，應視同毒品，依上規定，一併沒收 銷燬之，至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收 銷燬之。
2.次按依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 該條所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義 ，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定， 仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒 收制度之基本原則（最高法院90年度臺上字第626 號判決參 照）。又依同條例第19條第1 項規定內容以觀，必須無法沒 收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等 財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追 徵價額或以財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第5106 號判決要旨參照）。查被告就附表一編號2 至6 、8 所示犯 罪事實，販賣第一級毒品海洛因予古偉琪，分別取得附表一 編號2 至6 、8 「販賣所得」欄所示之款項，合計共35萬6, 000 元（13,000＋13,000＋160,000 ＋40,000＋70,000＋60 ,000＝356,000 ），均屬其犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪所得之財物，而應於被告所犯各罪項下宣告沒收，倘 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又由被告於原審 及本院均供稱：扣案之現金1073,700元中，有90萬元為其被 查獲當天友人還給伊，是伊玩職棒贏的，包含伊借出去的1 、20萬元，剩下的是伊自己的錢，包含伊賣毒品的錢，差不 多10萬元等語（原審卷第69頁、本院卷第66頁背頁），核與 證人陳英泰於偵查中證稱：伊與被告是朋友，伊知道被告於 100 年8 月11日被逮捕，因被告母親有告訴伊；在100 年7
月底時伊與被告有見過面，因伊跟他有在賭職棒，他透過伊 幫他下注，每個禮拜要跟他結算一次；被告被逮捕那一天， 伊有拿錢給他，因7 月份伊跟他借20萬元周轉，8 月份他職 棒贏60至70萬元，所以伊給了他80至90萬元等語（見偵查卷 第141 頁）大致相符，故應認被告於本案扣案之現金中，有 90萬元為查獲當天陳英泰還給被告之金錢，僅10萬元為被告 販賣第一級毒品海洛因所得之財物。而被告於本案販賣第一 級毒品海洛因所得，因與被告自己所有之金錢混同而有一部 份經扣押在案，則應視該扣押部分因混同而無法分辨，仍應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。至於其 餘扣案現金97萬3,700 元部分，因無證據證明與本案有關， 爰不予宣告沒收。惟此部分現金仍屬被告財產範圍，本件未 扣案販毒所得25萬6 千元自得由檢察官於執行時抵償沒收， 附予敘明。
3.扣案附表二編號6 所示之門號0000000000號行動電話1 支（ 門號含SIM 卡），為被告所有購自販售人頭卡之人，雖不知 申辦人為何人，顯係被告所有並持用供販賣第一級毒品犯罪 所用之物，業據被告於本院供述在卷（見本院卷第65頁）， 並有上開通訊監察譯文在卷為憑，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定宣告沒收之。至其餘扣案如附表二編號2 、 3 、4 、5 、7 所示之行動電話，因無證據證明與本案販賣 毒品犯行有直接關係，均不予宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分（即附表一編號1 、7 部分）：一、公訴意旨另略以：被告基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之 接續犯意，先於附表一編號1 、7 所示之時間前不久之某時 點，在不詳地點，向姓名年籍不詳、綽號「阿輝」之男子以 不詳金額販入海洛因後，再持用0000000000行動電話門號與 古偉琪聯繫，而於附表一編號1 、7 所示之時間、地點，將 附表一編號1 、7 「交易內容」欄所示之海洛因販賣予古偉 琪，並當場向古偉琪收取如附表一編號1 、7 「販賣所得」 欄所示之金錢。因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第 4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法 上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定 ，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積 極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法
院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例）。又被告或 共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條 第2 項亦有明文。
三、公訴意旨認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告之供述及證人古偉琪之 證述，並有通訊監察譯文在卷，為其主要論據。訊據被告固 不否認於100 年6 月11日11時45分許、100 年8 月1 日1 時 5 分許有與古偉琪以電話聯絡，惟辯稱：100 年6 月11日伊 與古偉琪通話後，沒有見面交易；100 年8 月1 日通話後沒 有交易，古偉琪只是先問價錢、有沒有東西等語。四、經查：
(一)附表一編號1 部分：
1.被告使用之門號0000000000號行動電話與古偉琪使用之門號 0000000000號行動電話，於100 年6 月11日11時45分許之通 話內容為「B （即古偉琪）：我可能晚一點要去找你。A （ 即被告）：好，你再打給我。B ：我家裡有事，我之前有跟 你說，我跟你說差不多一半的工作，不然見面再說，這樣你 就聽的懂了。A ：好。B ：算是大半的喔。A ：你再打給我 。B ：好。」，有通訊監察譯文1 份在卷為憑（見偵查卷第 48頁），固堪認定被告與古偉琪有聯絡毒品交易之情事，惟 未見被告與古偉琪有約定見面時間、地點之談話。 2.證人古偉琪於警詢時雖證稱：這次伊有和被告交易，約在高 雄市楠梓區楠梓交流道附近的一間麵包店前面交易，購買金 額為7 至8 萬元云云（見偵查卷第48頁），然被告於偵查中 均供稱其忘記、不清楚有無完成交易等語（見偵查卷第17、 108 頁），於原審審理時則供稱：好像沒有與古偉琪見面交 易等語（見原審卷第68頁背面）。而證人古偉琪於原審審理 時證稱：這次伊跟被告沒有約，這通好像是先聯絡，然後再 下一通才有交易，電話中有約地點的才有交易，原則上伊等 沒有約地點就沒有碰面交易等語（原審卷第46頁背面至第47 頁背面），與其於警詢之證詞前後不一。佐以上開通訊監察 譯文內容，可知被告有叫古偉琪再打電話給被告，但卷內並 無後續之通聯譯文，則證人古偉琪於原審證述此次渠等沒有 碰面交易乙節，應屬可採。不能僅依證人古偉琪於警詢有瑕 疵之證詞，認定此次被告有為附表一編號1 所示之販賣第一 級毒品犯行。
(二)附表一編號7部分：
1.由被告使用之門號0000000000號行動電話與古偉琪使用之門 號0000000000號行動電話，於100 年8 月1 日1 時5 分許之
通話內容為「B （即古偉琪）：朋友，我問你一下，你那個 去玩有回來嗎？A （即被告）：我朋友喔，有啊。B ：現在 都好了喔？A ：嗯。B ：都好了，你都沒跟我說，他那個票 錢多少？要坐飛機的票錢。A ：他那一張票7 萬的，一樣啊 。B ：好。」（見偵查卷第58頁），固堪認定古偉琪有向被 告詢問毒品價格之情事，惟亦未見被告與古偉琪有約定見面 之談話。
2.被告於警詢時雖供稱：這次交易是交易半兩（18.75 公克） 的海洛因毒品，共值7 萬元，此次有完成交易，是在100 年 8 月1 日交易的，正確的時間與地點伊忘記了云云（見偵查 卷第27頁），然其於原審審理時供稱：古偉琪是問伊海洛因 ，這次沒有交易，這通是問價錢等語（見本院卷第55頁背面 ），對於有無完成交易乙節，陳述前後不一。而證人古偉琪 於警詢時證稱：上開對話是伊與綽號「朋友」之對話，伊跟 他詢問安非他命有貨了嗎，「一張票7 萬」代表安非他命重 量1 兩，7 萬元等語（見偵查卷第58頁），並未提及此次有 無交易，且所述談論之毒品種類亦與被告所述不同，又證人 古偉琪於原審審理時證稱：上開譯文是伊問被告是否有安非 他命，伊問他1 兩多少錢，被告回答伊1 兩約7 萬元左右， 此次沒有交易，只是先問一下；伊之本意是要向被告詢問安 非他命的價格，伊會說「你那個去玩嗎」之本意是要詢問安 非他命的價格等語（見原審卷第55頁背面至56頁），仍證稱 係詢問被告安非他命之價格，且無完成交易。則被告與古偉 琪於上開通話之內容，彼此認知顯然不同，且無其他證據足 資佐證被告與古偉琪於此次通話後，確有進行毒品交易之情 事，尚不能僅以被告於警詢之自白，認定被告此次有販賣第 一級毒品海洛因之事實。
( 三) 從而，此部分公訴人所舉之證據尚未達通常一般人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理懷疑存 在。此外，復查無其他積極證據足認被告有附表一編號1 、7 所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告此部分犯罪 即屬不能證明，惟公訴人認此部分與上開論罪科刑之犯罪 事實有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第5 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 蔡國卿
法 官 陳銘珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 12 月 14 日
書記官 吳華榮
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│ 時間 │ 地點 │ 交易內容 │ 販賣所得 │ 罪名及宣告刑 │
│ │ │ │ │（新臺幣）│ │
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│ 1 │100年6月11日│高雄市楠梓區常德│古偉琪花費7萬餘 │ │（不另為無罪諭知） │
│ │下午 │路與清安街交岔口│元現金向李益麟購│ │ │
│ │ │之可滋麵包店前 │買重量約5錢（1錢│ │ │
│ │ │ │為3.75公克）之海│ │ │
│ │ │ │洛因。 │ │ │
├──┼──────┼────────┼────────┼─────┼────────────┤
│ 2 │100年6月15日│高雄市楠梓區國道│古偉琪花費1萬3千│1萬3千元 │李益麟販賣第一級毒品，處│
│ │上午4時30分 │一號高速公路楠梓│元現金向李益麟購│ │有期徒刑柒年玖月。販賣第│
│ │許 │交流道附近之旗楠│買重量約1錢（1錢│ │一級毒品所得新臺幣壹萬參│
│ │ │路上之阿旺黑糖剉│為3.75公克）之海│ │仟元沒收，如全部或一部不│
│ │ │冰店前 │洛因。 │ │能沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │。扣案如附表二編號6 所示│
│ │ │ │ │ │之物沒收。 │
├──┼──────┼────────┼────────┼─────┼────────────┤
│ 3 │100年6月16日│高雄市前鎮區瑞隆│古偉琪花費1萬3千│1萬3千元 │李益麟販賣第一級毒品，處│
│ │下午7時55分 │路某學校旁 │元現金向李益麟購│ │有期徒刑柒年玖月。販賣第│
│ │許 │ │買重量約1 錢（1 │ │一級毒品所得新臺幣壹萬參│
│ │ │ │錢為3.75公克）之│ │仟元沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │海洛因。 │ │能沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │。扣案如附表二編號6 所示│
│ │ │ │ │ │之物沒收。 │
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│ 4 │100年6月18日│同上 │古偉琪花費16萬元│16萬元 │李益麟販賣第一級毒品，處│
│ │晚間11時30分│ │現金向李益麟購買│ │有期徒刑捌年。販賣第一級│
│ │許 │ │重量約1兩（1兩為│ │毒品所得新臺幣拾陸萬元沒│
│ │ │ │37.5公克）之海洛│ │收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │因。 │ │時，以其財產抵償之。扣案│
│ │ │ │ │ │如附表二編號6 所示之物沒│
│ │ │ │ │ │收。 │
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│ 5 │100年6月29日│高雄市楠梓區國道│古偉琪花費4萬餘 │4萬元 │李益麟販賣第一級毒品，處│
│ │晚間9時52分 │一號高速公路楠梓│元現金向李益麟購│（因尾數不│有期徒刑柒年玖月。販賣第│
│ │許 │交流道附近之旗楠│買重量約2錢（1錢│明，故以整│一級毒品所得新臺幣肆萬元│
│ │ │路上之阿旺黑糖剉│為3.75公克）之海│數計算） │沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │冰店前 │洛因。 │ │收時，以其財產抵償之。扣│
│ │ │ │ │ │案如附表二編號6 所示之物│
│ │ │ │ │ │沒收。 │
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│ 6 │100年7月6日 │高雄市楠梓區常德│古偉琪花費7萬餘 │7萬元 │李益麟販賣第一級毒品，處│
│ │下午5時50分 │路與清安街交岔口│元現金向李益麟購│（因尾數不│有期徒刑柒年玖月。販賣第│
│ │許 │之可滋麵包店前 │買不詳重量之海洛│明，故以整│一級毒品所得新臺幣柒萬元│
│ │ │包店前。 │因。 │數計算） │沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。扣│
│ │ │ │ │ │案如附表二編號6 所示之物│
│ │ │ │ │ │沒收。 │
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│ 7 │100年8月1日 │不詳地點 │古偉琪花費7萬元 │ │（不另為無罪諭知） │
│ │ │ │現金向李益麟購買│ │ │
│ │ │ │半兩（18.75公克 │ │ │
│ │ │ │）之海洛因。 │ │ │
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│ 8 │100年8月11日│高雄市前鎮區瑞隆│古偉琪花費6萬餘 │6萬元 │李益麟販賣第一級毒品，處│
│ │前2日或前3日│路某學校旁 │元現金向李益麟購│（因尾數不│有期徒刑柒年玖月。販賣第│
│ │（即起訴書附│ │買不詳重量之海洛│明，故以整│一級毒品所得新臺幣陸萬元│
│ │表編號重複七│ │因。 │數計算） │沒收，如全部或一部不能沒│
│ │） │ │ │ │收時，以其財產抵償之。扣│
│ │ │ │ │ │案如附表二編號6 所示之物│
│ │ │ │ │ │沒收。 │
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│ 9 │100年8月11日│不詳地點 │李益麟基於轉賣牟│尚未販出 │李益麟販賣第一級毒品，未│
│ │晚間9時30分 │ │利之目的，花費36│ │遂，處有期徒刑肆年。扣案│
│ │許 │ │萬元現金，向綽號│ │如附表二編號1 所示之物，│
│ │（即起訴書附│ │「阿輝」之年籍姓│ │均沒收銷燬之。扣案如附表│
│ │表編號八） │ │名不詳男子販入淨│ │二編號6 所示之物沒收。 │
│ │ │ │重112.90公克、純│ │ │
│ │ │ │度82.49%、純質淨│ │ │
│ │ │ │重93.13公克之海 │ │ │
│ │ │ │洛因，但尚未給付│ │ │
│ │ │ │36萬元現金予「阿│ │ │