臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第373號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡博文
選任辯護人 李昌明律師
被 告 林金河
選任辯護人 王進勝律師
黃淑芬律師
梁宗憲律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
100 年度訴字第1064號中華民國101 年1 月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第12093 號、第
12837 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡博文部分，林金河被訴對於主管事務圖利他人罪無罪（即「旗山溪河道疏浚應急工程」委託監造勞務採購案）部分，均撤銷。
林金河犯對於主管事務圖利他人罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權参年。
蔡博文無罪。
其他上訴駁回（即林金河被訴有關「旗山溪河道疏浚應急工程」測量、繪圖作業圖利等罪無罪部分）。
事 實
一、林金河係高雄縣杉林鄉公所（現改制為高雄市杉林區公所， 以下仍依舊制）建設課技工，負責河川工地管理、違章查報 等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定 職務權限之公務員。
二、緣經濟部水利署第七河川局（下稱第七河川局）於民國94年 10月25日函請杉林鄉公所協助辦理「旗山溪河道疏浚應急工 程」，杉林鄉公所乃指定由林金河承辦；因杉林鄉公所欠缺 專業測量人員，無法進行本件疏濬工程設計監造標前置之測 量、繪圖作業，林金河復未有實際辦理疏濬工程之經驗，乃 向第七河川局詢問如何辦理，經介紹漢特工程顧問有限公司 （下稱漢特公司）有從事此項業務，林金河乃電詢當時擔任 漢特公司經理之蔡育奇，蔡育奇允諾可協助測量、繪圖，惟 因補助經費尚未核撥，林金河乃於94年11月5 日簽請以僱用 按日計酬人員協助測量設計繪圖，後即以每人每日新臺幣（ 下同）1,200 元僱用漢特公司員工，於94年11月7 日至16日 、12月5 日至9 日進行測量（林金河此部分所涉圖利、行使 偽造私文書、詐欺取財罪嫌，另為無罪諭知，詳如後述）。
嗣測量、繪圖完成後，林金河即於95年2 月21日簽請本件「 旗山溪河道疏浚應急工程」委託監造勞務採購案上網招標公 告（以公開取得三家以上廠商之書面報價或企劃書擇符合需 要者辦理比價或議價），而漢特公司負責人洪福源、經理蔡 奇育（所犯違反政府採購法犯行，均經原審判決確定）因漢 特公司無投標資格，為順利標得上開委託監造勞務採購案， 乃由蔡奇育向碧山工程顧問有限公司（下稱碧山公司）負責 人倪永富借得碧山公司相關證件資料，以供投標上開委託監 造勞務採購案設計監造標案。
三、詎林金河明知依政府採購法之規定，不論公共工程係採指定 廠商比價、議價或公開招標，均係欲透過公平、公開之方式 ，經由市場競爭機制，以決定價格而求公共工程之精實，苟 利用借牌方式進行圍標，則市場競爭功能將蕩然無存，廠商 比價、議價或公開招標制度失其意義，且其由上開僱工測量 多次接洽過程，已明確知悉蔡奇育為漢特公司經理，竟明知 違背政府採購法第50條第1 項規定，為直接圖使漢特公司獲 取監造費用之不法利益，於95年3 月7 日、14日列席其所承 辦之上開委託監造勞務採購案資格審查時，在僅有蔡奇育代 表碧山公司一家廠商參與情況下，卻未向主持人林榮森告知 疑有碧山公司名義遭蔡奇育所屬漢特公司借用參與投標情事 ，再於95年3 月15日列席上開委託監造勞務採購案開標時， 亦在僅有碧山公司一家廠商參與投標情況下，仍未向主席鍾 泰龍表示有上開漢特公司借用碧山公司名義參與投標情事， 應不予開標，致碧山公司得以47萬2,641 元得標，而因此圖 利漢特公司10 萬3,981元（計算式：依財政部所訂95年度營 利事業各業同業利潤標準表所載「K 專業、科學及技術服務 業」、「建築及工程技術服務業」、「7000-12 土木工程顧 問」業之淨利率為22% 472,641 元＝103,981 元，詳如後 述）。
四、案經法務部調查局高雄縣調查站（改制前）移送臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官及簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
上訴人即被告蔡博文、林金河及其等辯護人均爭執證人洪福 源於法務部調查局高雄縣調查站陳述（下稱調詢）之證據能 力；被告林金河及其辯護人另爭執證人蔡奇育於調詢陳述之 證據能力。
一、被告林金河部分（有罪部分）：
㈠證人洪福源調詢陳述─不具證據能力
⑴按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 同法第159 條之2 亦有明文。是被告以外之人於司法警察（ 官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定 ，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴 訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例 外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並 不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不 得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判 中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就 前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性 差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符， 亦屬之。
⑵證人洪福源於96年11月19日、99年4 月15日、99年7 月7 日 調詢陳述有關被告林金河部分，均核與其於原審證述大致相 符，其調詢陳述並無較可信之特別情況，復為被告林金河爭 執證據能力。是應認證人洪福源調詢陳述，對被告林金河不 具證據能力。
㈡證人蔡奇育調詢（含檢察事務官詢問）陳述─不具證據能力 證人蔡奇育於96年11月14日、99年6 月9 日、100 年6 月13 日（檢察事務官詢問）陳述有關被告林金河部分，均核與其 於原審證述內容大致相符，其調詢陳述並無較可信之特別情 況，復為被告林金河爭執證據能力。是應認證人蔡奇育調詢 陳述，對被告林金河不具證據能力。
二、被告蔡博文部分及被告林金河無罪部分：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷
存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是 本件就傳聞證據是否例外具有證據能力部分，就被告蔡博文 部分及被告林金河無罪部分，自無論述之必要。三、本判決理由所援用上開所述以外之證據資料，被告林金河、 辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力 ，本院並依被告蔡博文聲請傳訊證人陳建旭到庭（見本院卷 91-96 、148-151 頁）。本院審酌上開證據，就言詞陳述作 成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或 受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事 實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟 法第159 條之4 規定得為證據者外，其餘該等書面之作成， 並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉 ；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情 況，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作 為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具 證據能力。
貳、有罪部分（林金河被訴「旗山溪河道疏浚應急工程」委託監 造勞務採購案圖利部分）：
一、訊據被告林金河固坦認為高雄縣杉林鄉公所建設課技工，並 負責承辦「旗山溪河道疏浚應急工程」業務等情，惟矢口否 認有圖利犯行，辯稱：「當時我並不曉得蔡奇育是代表漢特 公司或碧山公司，包括到現在我仍不知道碧山公司的負責人 為何人，對於是否有借牌一事，我並不曉得，也不清楚他們 的關係」云云。
二、經查：
㈠被告林金河係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限之公務員─
被告林金河文於94年、95年間擔任高雄縣杉林鄉公所建設課 技工，負責河川工地管理、違章查報等業務，並因第七河川 局於94年10月25日函請杉林鄉公所協助辦理「旗山溪河道疏 浚應急工程」，杉林鄉公所乃指定被告林金河為該工程之承 辦人等事實，業據被告林金河於調詢陳稱：「我是杉林鄉公 所技工，負責河川工地管理、違章查報等業務。因當時有風 災造成河川改道、社區淹水要辦理疏浚，旗山溪屬於第七河 川局的權貴，所以由第七河川局委託杉林鄉公所代辦『旗山 河道疏浚應急工程』，當時只有我辦理該項業務，所以便由
我主辦」等語在卷（見99他1770號卷㈠337-338 頁），並有 經濟部水利署第七河川局94年10月25日水七管字第00000000 000 號函在卷可按（見99他1770號卷㈠77頁）。足認被告林 金河就本件「旗山溪河道疏浚應急工程」業務，係依法令服 務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員無 訛。
㈡被告林金河親自參與本件「旗山溪河道疏浚應急工程」前置 測量、繪圖作業，及後續委託監造勞務採購案招標過程─
⑴杉林鄉公所辦理本件「旗山溪河道疏浚應急工程」時，因欠 缺專業測量人員，無法進行本件疏濬工程設計監造標前置之 測量、繪圖作業，被告林金河向第七河川局詢問如何辦理， 經介紹漢特公司有從事此項業務，後乃於94年11月5 日簽請 以僱用按日計酬人員協助測量設計繪圖方式，由漢特公司員 工於94年11月7 日至16日、12月5 日至9 日進行測量等情， 業據被告林金河於調詢陳稱：「當時第七河川局要求鄉公所 要提出疏浚計畫書等資料，因之前杉林鄉公所從未辦過河川 疏浚工程，我也詢問過顧問公司，他們也不知道該如何做， 所以我向第七河川局的承辦人張簡進賢或或課長（姓名忘記 ）詢問該如何辦理，他們說漢特公司有在幫第七河川局做這 方面的事情，要我去請教他們」等語（見99他1770號卷㈠33 8 頁），復有94年11月5 日簽呈、「臨時雇工工資清冊」、 「臨時雇工工資實領清單」等在卷可按（見99他1770號卷㈠ 78、81-84 頁）。
⑵上開前置測量、繪圖作業完成後，被告林金河於95年2 月21 日簽請本件「旗山溪河道疏浚應急工程」委託監造勞務採購 案上網招標公告（以公開取得三家以上廠商之書面報價或企 劃書擇符合需要者辦理比價或議價），後於95年3 月7 日、 14日進行廠商資格審查，及95年3 月15日開標時，均僅有蔡 奇育代表碧山公司一家廠商參與投標，而被告林金河則均為 列席人員，後由碧山公司以47萬2,641 元得標等節，業據證 人蔡奇育於原審證稱：「我是代表碧山公司去投標，投標當 時現場應該是4-5 位，都是鄉公所的人」等語明確（見原審 卷125 頁），並有95年2 月21日簽呈（「旗山溪河道疏浚應 急工程」委託監造勞務採購案）、「旗山溪河道疏浚應急工 程」委託監造勞務採購投標須知、95年3 月7 日辦理辦理勞 務採購資格審查紀錄表（列席人員簽名：林金河，廠商負責 人或代表簽名：蔡奇育）、95年3 月14日辦理勞務採購案評 審委員簽到簿（列席人員簽名：林金河，廠商負責人或代表 簽名：蔡奇育）、95年3 月14日辦理辦理勞務採購資格審查 紀錄表（列席人員簽名：林金河，廠商負責人或代表簽名：
蔡奇育）、95年3 月15日財務（勞務）價格標開標簽到簿（ 列席人員簽名：林金河，廠商負責人簽名：倪永富《應係蔡 奇育代為簽名》）、95年3 月15日「旗山溪河道疏浚應急工 程委託監造案」開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、高雄 縣杉林鄉公所勞務契約（「旗山溪河道疏浚應急工程委託監 造工作」）在卷可憑（見99他1770號卷㈠87-95 頁）。足認 被告林金河就本件「旗山溪河道疏浚應急工程」之前置測量 、繪圖作業，及後續委託監造勞務採購案招標過程均親自參 與，蔡奇育並係以碧山公司代表之身分參與資格審查及投標 無誤。
㈢漢特公司係以借用碧山公司名義及證件投標本件「旗山溪河 道疏浚應急工程」委託監造勞務採購案─
證人即碧山公司負責人倪永富於調詢證稱：「漢特公司經理 蔡奇育有找我以碧山公司名義投標『旗山河道疏浚應急工程 委託監造工作』」、「碧山公司牌照有借給漢特公司投標杉 林鄉公所河道疏浚應急工程，工程押標金也是由漢特公司支 付的」等語（見（見99他1770號卷㈠8 頁，100 偵12837 號 卷54頁），核與證人即漢特公司負責人洪福源於偵訊證稱： 「『旗山河道疏浚應急工程委託監造工作』是因漢特公司不 符投標資格中有關『廠商負責人需為執業技師且為技師公會 會員其應具有之專門技能及其證明』限制，所以指示蔡奇育 向碧山公司倪永富借牌投標並得標，並約定給付得標工程款 18% 借牌利益」等語相符（見99他1770號卷㈡25頁）。足認 漢特公司並無投標之資格，係以借用碧山公司名義及證件投 標本件「旗山溪河道疏浚應急工程」委託監造勞務採購案， 並由漢特公司經理蔡奇育以碧山公司代表之身分參與資格審 查及投標無訛。
㈣被告林金河固以前詞置辯。惟：
⑴被告林金河與蔡奇育初次接觸，所獲訊息即為蔡奇育係漢特 公司經理─
杉林鄉公所辦理本件「旗山溪河道疏浚應急工程」時，因欠 缺專業測量人員，無法進行本件疏濬工程設計監造標前置之 測量、繪圖作業，被告林金河向第七河川局詢問如何辦理， 經介紹漢特公司有從事此項業務，被告林金河即電詢當時擔 任漢特公司經理之蔡奇育，蔡奇育允諾可協助測量、繪圖， 因之，被告林金河乃於94年11月5 日簽請以僱用按日計酬人 員協助測量設計繪圖等情，業如前述，且被告林金河於調詢 亦陳稱：「他們說漢特公司有在幫第七河川局作這方面的事 情，要我去請教他們；後來我打電話給漢特公司蔡奇育，蔡 奇育說他們可以協助鄉公所套圖」等語（見99他1770號卷㈠
338 頁），核與證人蔡奇育於原審證稱：「當時林金河打電 話給我說有一個測量工程，在此之前我與林金河不認識」等 語（見原審卷125 頁）相符，復有上開94年11月5 日簽呈在 卷可按。足認被告林金河與蔡奇育初次接觸，所獲訊息為蔡 奇育係漢特公司經理，全然與碧山公司無關。
⑵依被告林金河曾取得蔡奇育名片及與蔡奇育多次接觸，被告 林金河足以確定蔡奇育係漢特公司人員
被告林金河除上開調詢陳稱：「後來我打電話給漢特公司蔡 奇育」等語外，並於本院陳稱：「之前蔡奇育有拿1 張名片 給我，說是漢特公司」等語（見本院卷234 頁背面），且參 酌證人蔡奇育於原審證稱：「我曾與林金河在工地附近的山 產店吃飯、喝果汁，都是林金河有去工地時，就約他會測完 畢一起去吃個便飯，次數應該不會超過3 次」等語（見原審 卷124 頁）。
⑶綜上所述，由被告林金河初次與蔡奇育接觸所獲訊息、其後 取得蔡奇育名片、再多次與蔡奇育相處，於其主觀上認知或 客觀外在跡象，應均足以確定蔡奇育係漢特公司人員。 ㈤被告林金河對於主管事務，有違背法令之行為─
⑴按借用他人名義或證件投標，經機關於開標前發現者，其所 投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商， 政府採購法第50條第1 項第3 款定有明文。立法目的係不論 公共工程係採指定廠商比價、議價或公開招標，均係欲透過 公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格而求公 共工程之精實，苟利用借牌方式進行圍標，則市場競爭功能 將蕩然無存，廠商比價、議價或公開招標制度失其意義。 ⑵被告林金河為本件「旗山溪河道疏浚應急工程」委託監造勞 務採購案承辦人，並於上開委託監造勞務採購案廠商資格審 查、開標時，均列席參加，且該資格審查會議、開標作業， 係為其所承辦之上開委託監造勞務採購案得以進行之必要程 序，則其雖非各該次資格審查會議、開標之主持人，自仍應 依上開規定，使投標廠商得以透過公平、公開之比價方式投 標，以獲致公共工程應有之品質。惟被告林金河卻於主觀上 認知及客觀外在跡象顯示，均足以確定蔡奇育係漢特公司之 人員，仍未依上開規定告知各該次資格審查會議、開標之主 持人，致無投標資格之漢特公司得以借用碧山公司名義及證 件標得本件「旗山溪河道疏浚應急工程」委託監造勞務採購 案，核其所為，自屬違背法令之行為。
㈥被告林金河圖利漢特公司金額為10萬3,981 元─
⑴按政府機關採購採用比價方式辦理，旨在藉由比價方式彰顯 程序之公平，以期得以合理、低廉之價格辦理，俾達節省公
帑之目的。又經商營利雖本屬事理之常，然一般廠商承包工 程或出售商品所獲之合理利潤，應屬合法之所得，固不待言 。惟被告林金河違背法令，使原無法得標資格之漢特公司， 得以借用碧山公司名義及證件標得本件「旗山溪河道疏浚應 急工程」委託監造勞務採購案，自非公平之競標比價，則漢 特公司原本無法取得卻取得之利益，自屬不法利益，而所取 得之不法利益，固應扣除成本，然不應再扣除合理利潤。 ⑵依財政部所訂95年度營利事業各業同業利潤標準表所載「K 專業、科學及技術服務業」、「建築及工程技術服務業」、 「7000-12 土木工程顧問」業之淨利率為22% ，有該標準表 在卷可憑（見本院卷245-255 頁）；且漢特公司以借牌形式 議價之方式，係以原採購價格（49萬7,517 元）之9.5 折得 標（47萬2,641 元），其得標價格極接近原採購價格，所取 得之利潤當高於同業利潤率，此為虛偽競標之必然結果，是 以最有利之方式計算，被告林金河圖利漢特公司之金額應為 得標價格之22% ，即10萬3,981 元（計算式：472,641 元 22% ＝103,981 元）。
㈦綜上所述，被告林金河上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採信 ，本件事證已明，被告林金河對於主管事務圖利他人圖利犯 行，洵堪認定。
三、論罪部分：
㈠新舊法比較：
⑴被告林金河行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經 總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於95年 7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會 議決議，新刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變 更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適 用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另 於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一 性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。 ①刑法第10條第2 項關於公務員之定義，業於94年1 月7 日修 正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第10條第2 項 規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正 後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權 限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與 委託機關權限有關之公共事務者」。而貪污治罪條例於95年
5 月30日亦配合修正，修正前貪污治罪條例第2 條規定：「 依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷 ；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同 。」，修正後同條例第2 條規定：「公務員犯本條例之罪者 ，依本條例處斷。」於同年7 月1 日同步施行，以配合前述 刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定 義。因修正後之規定，係限縮「公務員」之認定範圍，因此 ，修正後之新法，理論上對被告蔡博文較為有利。惟因比較 新、舊法律之結果，被告林金河不論依照新、舊法律均該當 「公務員」。
②刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，因刑法分則編 各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間 之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以 銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定 ：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」；經比較新 舊法之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額 ，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定有 利於被告林金河。
③修正前刑法第37條第2 項規定：「宣告6 月以上有期徒刑， 依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年 以上10年以下。」，刑法第37條第2 項修正後，則改為「宣 告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要 者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」將宣告褫奪公權之 條件提高。惟本件被告林金河所犯之貪污罪，最輕法定本刑 即為有期徒刑5 年，不論依新法或舊法，均符合宣告褫奪公 權之標準，且貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪， 宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」故刑法修正 後之第37條規定，對被告蔡博文並未更有利。 ④綜合比較刑法修正前後之規定可知，以修正前刑法較有利於 被告林金河。
⑵關於貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款修正部分 被告林金河行為時之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖 利罪，原規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令， 直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 」，於98年4 月22日修正公布（自同日施行），則將「明知 違背法令」，修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令 、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數 不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，依 其立法理由略以：為避免原條文有關「違背法令」之範圍不
明確，爰將「明知違背法令」之概括規定，修正如上，以杜 爭議等語，足徵本款規定乃係就文字為更具體規定（最高法 院98年度臺上字第2019號判決意旨參照），其他構成要件並 未變更，法律效果亦屬相同，自非屬法律變更，而無庸為新 舊法之比較。
㈡論罪
核被告林金河所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款 對於主管事務圖利他人罪。
㈢原判決此部分（即被告林金河被訴「旗山溪河道疏浚應急工 程」委託監造勞務採購案圖利罪無罪部分）撤銷之理由 ⑴原審認無積極證據證明被告林金河具有不法圖利之主觀上犯 罪意思，而為被告林金河此部分無罪之諭知。惟被告林金河 於主觀上認知及客觀外在證據顯示，均足以確定蔡奇育係漢 特公司之人員，仍未依上開規定告知各該次資格審查會議、 開標之主持人，致漢特公司得以借用碧山公司名義及證件標 得本件「旗山溪河道疏浚應急工程」委託監造勞務採購案， 因而圖利漢特公司10萬3,981 元之理由，業經本院綜合本件 卷證資料，論述如前；是原審就被告林金河此部分圖利犯行 為無罪諭知，自有未合。
⑵檢察官執此上訴，為有理由，自應由本院就原判決關於被告 林金河此部分圖利罪部分撤銷改判。
㈣科刑
⑴爰審酌被告林金河身為公務員，竟罔顧法令規定而圖利漢特 公司，破壞國民對於公務員執行職務公正性之信賴，犯後否 認犯行，未能坦然面對錯誤，且前於96年間有公共危險前科 （不構成累犯），素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可憑（見本院卷202 頁），素行尚佳；惟本件圖利金 額非鉅，相關設計監造標案亦未發現其他不法事證，暨斟酌 其犯罪之動機、目的、手段及等一切情狀，量處有期徒刑5 年2 月，並依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權3 年。
⑵至於被告林金河犯罪時間雖於96年4 月24日前，惟因其所犯 本件圖利罪，經本院宣告之徒刑為有期徒刑5 年2 月，已逾 有期徒刑1 年6 月，自不合中華民國九十六年罪犯減刑條例 第3 條第1 項第1 款所定之減刑條件，不得予以減刑。又按 犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予 追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部 或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，該 條例第10條第1 項、第3 項（原為第2 項，嗣變動為第3項 ，但內容未變更）定有明文；本件被告林金河係圖利漢特公
司，本身並無所得，自毋庸為沒收、追繳或以財產抵償之諭 知，均併此敘明。
参、無罪部分：
一、被告蔡博文部分（即撤銷改判無罪部分）： ㈠公訴意旨略以：被告蔡博文係高雄縣大樹鄉公所（現改制為 高雄市大樹區公所，以下仍依舊制）建設課技士，為依法令 執行法定職務之公務員。緣94年12月間，漢特公司負責人即 同案被告洪福源為求順利標得高雄縣大樹鄉公所承辦之「高 屏溪攔河堰蓄水範圍右岸94年颱風過後緊急疏濬工程暨土石 標售」工程設計監造標，遂透過蔡燕林向被告蔡博文表示承 辦意願；詎被告蔡博文竟基於違背職務收受賄賂之犯意，向 洪福源表示必須支付約工程款之12% 作為對價，始得順利得 標本案，洪福源乃於94年12月27日前某日，在高雄縣大樹鄉 公所對面KTV 內交付約13萬元予被告蔡博文，被告蔡博文隨 即告知本件緊急疏濬工程施工地點及範圍，並請漢特公司事 先派員進行簡易測量、製作招標所需之「測量、設計及監造 工作委託計畫書」，惟因漢特公司並不具備本件緊急疏濬工 程之委託監造廠商須有土木技師執照之條件，洪福源遂明白 向被告蔡博文表示其將向碧山公司負責人即同案被告倪永富 借用碧山公司牌照投標，而被告蔡博文亦明知依政府採購法 第87條第5 項規定投標廠商不得借用他人名義或證件投標， 卻仍同意洪福源借用碧山公司證件投標本件設計監造工程並 隨即於94年12月27日函請漢特公司及碧山公司於隔日（即94 年12月28日）前往大樹鄉公所辦理比價開標作業。94年12月 28日開標當天，洪福源派遣漢特公司經理即同案被告蔡奇育 代表碧山公司、不知情之副理吳相臣代表漢特公司前往進行 虛偽比價作業，開標結果因漢特公司欠缺土木技師執照而資 格不符，而由碧山公司以90萬5,704 元得標，上開款項分別 於95年3 月15日、5 月22日、6 月12日、8 月23日由高雄縣 大樹鄉公所以國庫支票軋入碧山公司永豐商業銀行鳳山分行 第00000000000000號帳戶，經倪永富扣除18% 借牌利益後， 再以支票、匯款或現金等方式，將剩餘工程款給付給蔡奇育 或洪福源，倪永富因此獲得16萬3,026 元借牌利益。因認被 告蔡博文涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款違背職務收 受賄賂罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認
定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告 之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。 ㈢公訴人認被告蔡博文涉犯違背職務收受賄賂罪嫌。係以證人 洪福源、蔡奇育、蔡燕林、林己源、邱秀峰、倪永富、吳相 臣、王豐南、陳俊山等人之證述，及高雄市政府警察局測謊 鑑定報告、第一商業銀行博愛分行98年11月9 日一博愛字第 00214 號函：漢特公司購買第一商業銀行博愛分行本行支票 9 萬570 元之本行支票請書代收入傳票及收入傳票，漢特公 司員工王豐南、宋瑞祥、林英謙、蔡奇育勞工保險被保險人 資料，高屏溪攔河堰蓄水範圍右岸94年颱風過後緊急疏濬工 程暨土石標售工程現場會勘紀錄、驗收紀錄、委託漢特員工 陳俊山領取設計監造費尾款23萬1,545 元之委託書、委託蔡 奇育領取設計監造費11萬5,772 元，碧山工程顧問有限公司 施工管理人員名單，碧山公司95年3 月22日碧字第96號函， 永豐商業銀行鳳山分行98年10月23日永豐銀鳳山分行〈98〉 字第21號函碧山工程顧問有限公司第00000000000000號帳戶 交易明細表，高雄縣大樹鄉公所94年12月27日樹鄉建字第 0000 000000 號函及94年12月28日高雄縣大樹鄉公所開標、 決標紀錄表等，為其主要論據。
㈣訊據被告蔡博文固坦認為高雄縣大樹鄉公所建設課技士，並 承辦「高屏溪攔河堰蓄水範圍右岸94年颱風過後緊急疏濬工 程暨土石標售」工程設計監造標（下稱高屏溪緊急疏濬工程 設計監造標）等情（見99他1770號卷㈡52頁背面），惟堅決 否認有收賄犯行，辯稱：「我沒有收賄，也沒有跟洪福源說 可以借用碧山公司的執照來參與投標，漢特公司與碧山公司 是鄉長及主任秘書決定的」等語。
㈤經查：
⑴本件「高屏溪緊急疏濬工程」設計監造標緣起及開標過程 ①經濟部水利署南區水資源局就「高屏溪緊急疏濬工程」於94 年12月13日發函委託高雄縣大樹鄉公所代辦工程發包執行， 並要求應以最速緊急行政程序辦理發包事宜，被告蔡博文乃 約於94年12月22日以「清淤積土石方約105 萬立方公尺，依 委託服務計畫書服務費概算約96萬6,000 元，因未達公告金 額且為求於明年4 月底前完成疏濬工作，極具時效性及急迫
性，擬依『中央機關未達公告金額採購招標辦法』第2 條第 1 項第2 款規定採限制性招標方式；是否邀請一家專業工程 顧問公司（高屏溪攔河堰管理中心推薦─漢特工程顧問公司 ）辦理議價作業，或邀請二家以上專業工程顧問公司辦理比 價作業」簽請鄉長曾英志核示，經主計室於94年12月22日14 時50分加註「a 建議取二家比價為宜，請核示。b 無論採何 方式，均請依採購法及相關規定程序辦理」意見，財政課於 94年12月22日14時55分加註「如主計擬」意見、秘書陳建旭 蓋章（未載明時間、未加註意見）、主任秘書王宏榮於94年 12月22日17時10分蓋章（未加註意見）、鄉長曾英志於94年 12月23日批註「a 如主計擬。b 洽漢特及碧山工程顧問公司 辦理比價」；又高雄縣大樹鄉公所於94年12月27日發函通知 漢特公司、碧山公司，註明「投標截止期限為94年12月28日 上午9 時30分，隨即於94年12月28日上午10時辦理開標作業 」（該函文之函稿主計室於94年12月27日9 時15分蓋章、財 政課於同日9 時25分蓋章、秘書陳建旭蓋章、主任秘書王宏 榮於同日10時20分蓋章、鄉長曾英志則於同日核批『發』， 以上均未加註意見），有經濟部水利署南區水資源局94年12 月13日水南高字第00000000000 號函、高雄縣大樹鄉公所建 設課簽呈、高雄縣大樹鄉公所94年12月27日樹鄉建字第0000
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