臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1339號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 謝元興
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院101 年度訴字第926 號中華民國101 年10月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度毒偵字第1707
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝元興施用第一級毒品，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年。
事 實
一、謝元興分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國101 年 6 月1 日中午，在屏東縣枋寮鄉○○村○○路○○○ 號住處內 ，先以將海洛因摻於香菸吸食之方式，施用海洛因1 次，嗣 將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食之方式，施用甲基安 非他命1 次。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件所引用之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告 ，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機構鑑定所出具之書面 鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第 1 項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外， 自得作為證據。
二、本件犯罪事實，業據被告於本院審理時供認不諱，且其於10 1 年6 月5 日為警所採取之尿液，經送往台灣檢驗科技股份 有限公司以GC/MS 方法檢驗，結果呈第一級毒品海洛因代謝 後之可待因、嗎啡陽性反應及第二級毒品甲基安非他命代謝 後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司於101 年6 月27日作成之濫用藥物檢驗報告在卷可稽，復有屏東縣 警察局內埔分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表在 卷可憑，足認被告上開自白確與事實相符，事證明確，犯行 堪以認定。
三、被告前因施用毒品案件，於88年間經送觀察勒戒，再於執行 完畢釋放5 年後之96年間，再經裁定送觀察勒戒，因認有繼 續施用傾向而令入強制戒治，於97年7 月15日執行完畢後再 犯本案，已非「初犯」或「5 年後再犯」之情形，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表存卷可查，自應依毒品危害防制條 例第23條第2 項逕行追訴。按海洛因、甲基安非他命分屬該
條例第2 條第2 項第1 、2 款所稱之第一、二級毒品，依法 不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第1 項施用第一級毒品罪、同條第2 項施用第二級毒品罪 。被告因施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分 別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開二罪，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告係因另案贓物經 警拘提時，主動坦認本件施用毒品犯行，有警員製作之查獲 毒品案件報告表在卷可佐。又無證據顯示其到案時之外觀有 何施用毒品之客觀跡象，足見被告於主動供出前，並無任何 事證可認警員對本案已有察覺，堪認被告符合自首要件，爰 依刑法第62條前段規定減輕其刑。
四、原審論罪科刑，固非無見。惟被告於本院審理時已供認：海 洛因是摻在香菸內施用，甲基安非他命是用玻璃球燒烤吸食 ，是先施用海洛因，再施用甲基安非他命等語（本院卷第52 頁），供述明確且無悖常情，自堪採信。是被告既分別施用 第一、二級毒品，其犯意各別，方法有異，自應予分論併罰 。原審認被告係同時施用第一、二級毒品，而依想像競合犯 規定從一重處斷，事實認定有誤。檢察官據此上訴指摘原判 決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。至檢察 官另以警方執行搜索時，查獲現場有毒品及施用工具，自然 高度懷疑被告有施用毒品惡習，應不合自首要件云云。惟證 人即查獲員警孫敏昌證稱：進入現場有包括被告4 人，因見 桌上有吸食器，乃詢問被告有無施用毒品，被告即予承認， 毒品是最後在房內扣到等語（本院卷第29頁）。被告向警方 自承有施用毒品當時，警員雖見桌上有吸食器，但該處並非 被告處所，且在場有4 人同處，所為上開詢問僅係推測而已 ，尚與已發覺之情形有別，此部分上訴為無理由。五、審酌被告職業工，家境小康，教育程度為國中畢業，此有警 詢筆錄足稽，其前有違反毒品危害防制條例、傷害、毀損、 侵入住宅、贓物等前科，有上開被告前案紀錄表可憑，足見 素行不佳，又其已因施用毒品案件歷經觀察勒戒、強制戒治 並判刑後，本應徹底戒除毒癮，卻不知悔悟，仍繼續施用毒 品，顯見其並無戒除毒害之決心，姑念其於本院審理時終知 坦承犯行，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患 性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接等 一切情狀，量處如主文所示之刑，再酌以所犯兩罪，時間接 近，犯罪模式類似，堪認對法益侵害之加重效應不大等情綜 合判斷，定應執行刑為有期徒刑一年。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，
刑法第11條前段、第51條第5 款、第62條前段，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴
施用第一級毒品如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 12 月 14 日
書記官 史安琪
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。