臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1265號
上 訴 人
即 被 告 呂家榮
選任辯護人 徐萍萍扶助律師
上 訴 人
即 被 告 邱文正
選任辯護人 吳豐賓扶助律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院101 年度訴字第68號中華民國101 年9 月5 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度少連偵字第234 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○犯如附表一、二所示之罪暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表一編號1 至2 所示之罪，共貳罪，各處如附表一編號1 至2 主文欄所示之刑，應執行有期徒刑柒年陸月。扣案如附表三編號1 所示之物，沒收之；未扣案之如附表三編號2 、3所示之物，與丁○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與丁○○連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元，與丁○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○之財產連帶抵償之。乙○○犯如附表一編號3 所示之罪，處如附表一編號3 主文欄所示之刑。
乙○○被訴如附表二所示參罪，均無罪。
事 實
一、甲○○、乙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可，不得販賣 、持有，仍分別為下列犯行：
㈠甲○○與丁○○共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，民國99年8 月13日14時38分45秒前之某 時，某姓名年籍均不詳之成年男子，欲向甲○○購買新臺幣 5,000 元之甲基安非他命，並相約在高雄市楠梓區興楠路「 阿達里」遊藝場交易。嗣甲○○於同日14時38分45秒起，即 以所有0000000000號行動電話與丁○○所有0000000000號行 動電話聯繫見面，同日15時21分46秒前某時，2 人高雄市楠 梓區某巨蛋超商旁巷子會面後，甲○○即將價值5,000 元之 甲基安非他命1 包交付丁○○，指示丁○○前往「阿達里」 遊藝場交易毒品。同日15時21分46秒許，丁○○在上開遊藝 場，將該包甲基安非他命交付該年籍均不詳之成年男子，並
收取5,000 元後，隨即離去將現金交付甲○○，而共同販賣 第二級毒品牟取利潤。
㈡甲○○另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，99年8 月14日18時6 分23秒起，甲○○以所有00000000 00號行動電話與謝明德所持用之0000000000號行動電話聯繫 交易毒品事宜，同日18時33分58秒後不久，2 人高雄市楠梓 區德信街附近某處（基地台位於高雄市楠梓區德信街，應非 在高雄市茄萣區交易，起訴書及原審判決書均誤載高雄市茄 萣區）會面後，甲○○即將甲基安非他命1 包，販賣予謝明 德，並收取現金2,000 元，而牟取利潤。嗣經警對甲○○實 施通訊監察，並於99年9 月20日15時15分許，持搜索票前往 高雄市○○區○○街000 巷0 號2 樓之3 處所（甲○○友人 林雅蓁住處），實施搜索，當場扣得甲○○所有供個人或共 同販賣第二級毒品所用之電子秤1 個，而查知上情。 ㈢乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於99年9 月20日15時20分前某時，在改制前高雄縣仁武鄉 「百威」網咖店內，遇見戊○○後，即以價格便宜為由，詢 問戊○○是否欲購買甲基安非他命。戊○○應允後，隨即將 2,000 元交付乙○○，並由少年郭○彣（案發時未滿18歲， 真實姓名詳對照表）騎乘機車搭載，與乙○○一同前往楠梓 火車站附近等候，嗣乙○○先行離去，同日15時30分前之某 時，乙○○返回上開車站附近後，即將內裝有甲基安非他命 1 包之香煙盒，交與少年郭○彣代收，而販賣第二級毒品予 戊○○牟利。又少年郭○彣收受後，原欲當場將該毒品交付 戊○○，但戊○○未拿取，待2 人共乘機車至高雄市楠梓區 鼎金路旁巷子後，戊○○始收受該毒品，並一同返回改制前 高雄縣仁武鄉少年郭○彣住處。同日15時30分許，警方持搜 索票至少年郭○彣前開住處，實施搜索，適戊○○在場，同 日16時15分許，經戊○○同意搜索後，當場扣得戊○○所有 內裝有甲基安非他命1 包（驗前淨重0.658 公克，驗餘淨重 0.653 公克）之香煙盒，而循線查知上情。二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告乙○○部分：
㈠被告以外之人於警詢中之陳述部分：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人
及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 同法第159 條之2 亦有明文。是被告以外之人於司法警察（ 官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定 ，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴 訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例 外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並 不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不 得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判 中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就 前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性 差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符， 亦屬之。
①證人許○閩、戊○○部分：
因證人許○閩、戊○○於警詢中，關於向被告乙○○購買甲 基安非他命之陳述部分，核與審判中之陳述大致相符，是依 前開說明，證人許○閩、戊○○於警詢中關於此部分之陳述 ，應無證據能力（其他陳述部分，被告乙○○及其辯護人並 不爭執證據能力），當以其於審判中之陳述作為證據。 ②被告郭○彣部分：
因證人郭○彣於警詢中，關於向被告乙○○購買甲基安非他 命之陳述部分，核與審判中之陳述不符。且其先前之警詢陳 述，係遭警執行搜索當日所為，對於案情之記憶自然較為深 刻，案情敘述亦較少出於對於被告乙○○涉案之顧慮，足認 上開證人於警詢時受外力、人情等干擾程度較低。再者，復 無其他證據足認有何非出於自由意志陳述；或違反法定程序 之情形。是參酌上開證人於警詢陳述當時之原因、過程、內 容、功能等外在環境加以觀察，足認上開證人警詢陳述係出 於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，且為 證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之 2 規定，認有證據能力。
㈡被告以外之人於檢察官前之陳述部分：
按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之檢察官訊問筆錄，係鑒 於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑 定人之權，證人、鑑定人且需具結（此為日本法制所無）， 其可信性極高，在立法政策上特予承認其具有證據能力，於 顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據，至於此種證據
須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始 得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本 條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據 能力規定，應分別以觀（最高法院101 年度台上字第5377號 判決參照）。證人郭○彣、許○閩、戊○○於檢察官中之陳 述，既經具結，且無顯有不可信之情況，依前開判決意旨， 應認有證據能力。
二、被告乙○○、甲○○共通部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查其餘本案判決所引用 具傳聞性質之各項證據資料（被告乙○○部分，不含前開證 據能力爭執部分），因被告2 人及其辯護人均同意有證據能 力（詳本院卷第125 頁第5 行以下、第139 頁倒數第2 行以 下），且檢察官亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯 性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人 有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形； 書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌 各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據， 而有證據能力。
貳、有罪判決部分：
一、被告甲○○部分：
上開事實一之㈠、㈡所示之犯罪事實，業據被告甲○○於本 院審理中坦白承認（詳本院卷第139 頁第10行至第12行、第 194 頁第4 行、第12行）。其中編號1 部分，核與證人丁○ ○於原審審理中證述之情節相符（詳原審訴字卷第169 頁第 5 行至倒數第10行、第169 頁背面第2 行至第7 行、倒數第 14行以下）。且被告甲○○於該販賣毒品期間，確實以所有 0000000000號行動電話與證人丁○○所有0000000000號行動
電話聯繫，並相約見面之事實，亦有通訊監察譯文及通訊監 察書在卷可參（詳偵三卷第104 頁；警二卷第769 頁至第77 1 頁）。另編號2 部分，則與證人謝明德於偵查中證述之情 節相符（詳偵三卷第346 頁第1 行至第6 行）。而被告甲○ ○於該販賣毒品期間，確以所有0000000000號行動電話與證 人謝明德持用之0000000000號行動電話聯繫，並相約交易毒 品等情，復有通訊監察譯文及上開通訊監察書在卷可參（詳 偵三卷第339 頁）。再者，觀之被告甲○○與證人謝明德之 通訊監察譯文，99年8 月14日18時33分58秒許，證人謝明德 向被告甲○○表示見到「多納茲」時，被告甲○○之行動電 話基地台係位於「高雄市○○區○○街000 巷0 號12樓」， 顯見雙方交易毒品之地點，應係在高雄市楠梓區德信街附近 ，證人謝明德證稱：在茄萣區「多那之」店前，交易毒品等 語，應係誤記。準此，因被告甲○○自白核與事實相符，是 此部分之事實，應堪認定。
二、被告乙○○部分：
上開事實一之㈢部分，訊據被告乙○○否認有何販賣第二級 毒品犯行，辯稱：未販賣毒品，當時係與少年郭○彣、戊○ ○一起去找賣家，賣家先將毒品交付予伊，伊交給少年郭○ 彣，郭○彣再交給戊○○，但錢不是其交付等語。經查： ㈠99年9 月20日15時30分許，警方持搜索票至改制前高雄縣仁 武鄉少年郭○彣住處，實施搜索時，適戊○○在場，同日16 時15分許，經曾健嫌同意搜索後，當場扣得戊○○所有內裝 有甲基安非他命1 包（驗前淨重0.658 公克，驗餘淨重0.65 3 公克）之香煙盒，而該甲基安非他命經送驗後，確呈甲基 安非他命陽性反應等情，業據證人戊○○於警詢中陳述明確 （詳警二卷第169 頁第7 行至第14行。被告乙○○及其辯護 人僅就證人戊○○於警詢中陳述：向被告乙○○購買毒品部 分，爭執證人戊○○警詢筆錄之證據能力），並有搜索票、 搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄、現場相片及高雄醫 學大學附設中和紀念醫院99年12月14日檢驗報告在卷可參（ 詳警二卷第172 頁、第178 頁至第181 頁、第184 頁；原審 「審訴」卷第117頁）。是上開事實，應堪認定。 ㈡又上開扣案甲基安非他命1 包，係證人戊○○以2,000 元之 價金，向被告乙○○購買之事實，業據證人戊○○於原審審 理中證陳：被扣到之甲基安非他命係向乙○○購買，當時乙 ○○至仁武百威網咖店找伊，說有便宜的，伊就拿2 千元給 他，並一起去楠梓火車站那邊，乙○○先離開，大約過半小 時，乙○○就拿1 個內裝甲基安非他命之煙盒過來，將該煙 盒交予郭○彣，郭○彣本來當場要將該甲基安非他命交予伊
，但伊沒有拿，一直到鼎金路巷子，才從郭○彣那邊將甲基 安非他命拿過來等語（詳原審訴字卷㈡78頁倒數第8 行至倒 數第4 行、第78頁背面第13行至第16行、第79頁第17行以下 、第79頁背面第3 行、第80頁第8 行以下）。其中關於證人 戊○○曾拿2,000 元予被告乙○○部分，核與證人郭○彣於 偵查中證述相符（詳偵三卷第158 頁第6 行）。 ㈢因被告乙○○就交付毒品之過程，已於本院準備程序中自陳 ：賣家先將毒品交付予伊，伊交給少年郭○彣，郭○彣再交 給戊○○等語（詳本院卷第123 頁倒數第11行以下），核與 證人戊○○前開證述相符。依一般交易經驗，通常買家支付 貨款予賣家後，如無特別情形，賣家應會直接將貨物交付予 支付金錢之人，則被告乙○○既向賣家收受甲基安非他命， 衡情亦應係由被告乙○○直接將價金交付賣家。否則如由證 人戊○○或少年郭○彣直接將價金交付賣家，在買賣雙方距 離相近之下，賣方只需將該毒品交付該支付價金之人，又何 需多此一舉，以迂迴之方式，先將毒品交付被告乙○○，再 由被告乙○○轉交予證人戊○○或少年郭○彣。再者，因扣 案甲基安非他命1 包，係於證人戊○○身上被警查扣，顯見 該毒品應係證人戊○○所有，則出資購買該毒品之人，亦應 係證人戊○○。基於上開事實，並參以被告乙○○向賣家取 得甲基安非他命後，再將之輾轉交付予證人戊○○，可知被 告乙○○應係先向證人戊○○收取現金2,000 元，再持該現 金向賣家購買甲基安非他命，故最終方由證人戊○○取得該 毒品。足徵證人戊○○、郭○彣證稱：戊○○交付2,000 元 予乙○○等語，應可採信。從而，依被告乙○○前開自白及 證人戊○○、郭○彣上開證詞，且酌以證人戊○○確實遭警 扣得甲基安非他命1 包，被告乙○○既與證人戊○○、郭○ 彣一同前往楠梓火車站附近，如被告乙○○並無販賣甲基安 非他命犯意，大可由證人戊○○直接出面向賣家購買甲基安 非他命，被告乙○○實無向證人戊○○收取價金後，自行前 往向他人購買毒品，再將毒品輾轉交付予證人戊○○，徒增 被訴販賣重罪之風險。被告乙○○顯係基於販賣之犯意，先 向證人戊○○收取價金，再以該價金作為資本，向他人購買 毒品後，再轉賣予證人戊○○甚明。被告乙○○辯稱：未販 賣毒品予戊○○等語，核與卷證不符，不可採信。三、又毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為， 為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告甲○○、乙 ○○絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理 ，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價 格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意
圖及事實，應可合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公 然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因 而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利 得除價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價 差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬 同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種 非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無 營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告甲○○、乙○ ○如未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品 ，並耗時費力聯繫交易之理，足徵其主觀上確有賺取價差以 為營利之不法意圖。
四、論罪科刑：
㈠核被告甲○○（即事實一之㈠、㈡部分）、乙○○（即事實 一之㈢部分）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪。被告甲○○就事實一之㈠部分，與丁 ○○有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告甲○○ 、乙○○販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應 均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○所犯上 開2 罪，犯意各別，應分論併罰。
㈡另受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之 執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累 犯，此觀刑法第47條之規定自明。又被告犯應併合處罰之數 罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以 裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以 所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之 有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官 所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期 徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。查被告甲○ ○前因詐欺案件（前科表誤為恐嚇取財），固經臺灣台南地 方法院以97年度簡字第2015號判決判處有期徒刑2 月，於97 年8 月25日確定，並於98年3 月23日執行完畢出監。惟被告 甲○○於前開判決確定前，先因槍砲彈藥刀械管制條例案件 （犯罪日期為97年6 月26日），經本院以98年度上訴字第17 80號判決判處有期徒刑3 年2 月確定，尚未執行完畢；再因 妨害自由案件（犯罪日期為97年6 月29日），經本院以98年 度上訴字第236 號判決判處有期徒刑8 月確定，於98年10月 9 日執行完畢出監；復因妨害自由、毀損案件（犯罪日期為
97年6 月29日），經原審法院以98年度簡上字第1207號判決 判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定，尚未 執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。 因被告甲○○於前開詐欺案件判決確定前，犯上開各罪，符 合定執行刑之要件，是依前開說明，上開各罪是否執行完畢 ，係以所定之執行刑是否全部執行完畢為斷。由於上開各罪 未來可定執行刑，且其中部分犯罪，尚未執行完畢，是上開 詐欺、妨害自由案件，前已執行之有期徒刑部分，如嗣後定 執行刑，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。原審認該詐欺 、妨害自由案件，業已於98年3 月22日、98年10月8 日執行 完畢，本件應構成累犯，容有誤會。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言。其立法理由載稱：「又為使製造、 販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告 自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品 者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰 增訂第2 項規定。」，是上開規定所稱偵查中之自白，係指 被告於案件偵查終結前，已為自白而言，若被告於本案偵查 終結後始為自白，自非屬之。被告甲○○就販賣甲基安非他 命予謝明德部分（即事實一之㈡），於100 年度少連偵續字 第3 、4 號違反毒品危害防制條例案件中，雖於100 年12月 14日偵訊中到庭證稱：謝明德說要買2,000 元的安非他命， 伊當天交給謝明德安非他命1 包等語（詳原審訴字卷㈠第18 3 頁倒數第3 行以下）。然被告甲○○當時係以證人身分陳 述，並非以被告身分自白，是否屬偵查中自白，已有可疑。 況被告甲○○為上開證述時，本件業經檢察官於100 年8 月 29日提起公訴，於100 年9 月23日繫屬原審法院（詳原審訴 字卷㈠第1 頁、第5 頁背面），已在本案偵查終結後，自難 認屬本案偵查中之自白。再者，被告甲○○於本案偵查中， 當檢察官訊問：有無販賣毒品；有無找「正義」（綽號飄飄 ）幫你送毒品給別人；謝明德是否認識，為何他說跟你買毒 品等語時，被告甲○○則分別回稱：沒有；沒有（認識飄飄 ）；我不認識他（指謝明德）等語（詳偵二卷第129 頁第7 行以下、第11行以下、第130 頁第1 行至第2 行。觀之該次 筆錄，檢察官雖係以證人及被告身分，訊問被告甲○○，但 上開問題，應係以被告身分訊問）。顯見當時檢察官已明確 就事實一之㈠、㈡等事實，訊問被告甲○○，然被告甲○○ 不僅否認上開事實，且就所有販賣之事實，一概否認，並無 未具體訊問事實之情形，且縱使訊問，依當時被告甲○○否
認所有販賣事實之情形，亦應否認。從而，本件事實一之㈠ 、㈡部分，被告甲○○均未於偵查中自白，均無毒品危害防 制條例第17條第2 項規定之適用。被告甲○○及其辯護人以 警、偵訊未具體訊問事實為由，認本件有上開規定之適用， 容有誤會。
㈣又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查本件被告甲○○ 、乙○○所犯上開販賣第二級毒品罪，依其犯罪情狀，均無 使一般人認失之過苛，有情輕法重或情堪憫恕之情，尚難認 有何客觀上足以引起一般人同情之情節，均無適用刑法第59 條酌減其刑規定之適用，併此敘明。
五、撤銷改判部分：
原審就附表一部分，論處被告甲○○、乙○○罪刑，固非無 見。惟查：㈠本件被告甲○○並不構成累犯，業如前述，原 審判決就附表一編號1 、2 所示犯行，論處被告甲○○累犯 ，容有違誤。㈡原判決認0000000000號行動電話（即附表三 編號2 所示之物）係被告甲○○所有，但因滅失而不宣告沒 收之。惟依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，該行動電 話縱已滅失，亦應宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額。原判決未為上開諭知，亦有違誤。㈢附表一所 示之犯行，被告甲○○、乙○○販賣第二級毒品前持有第二 級毒品之低度行為，應均為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪，原判決漏未論述，同有違誤。㈣附表四編號3 所示之包 裝袋應有5 個，原判決僅記載1 個，其餘4 個漏未說明不予 沒收之理由，容有未恰。被告甲○○以本件應有毒品危害防 制條例第17條第2 項、刑法第59條等規定之適用，原審量刑 過重為由；被告乙○○以否認犯罪為由，均提起上訴，指摘 原判決此部分為不當，均無理由，惟原判決既有前開可議之 處，自應由本院將原判決此部分及所定之執行刑，均撤銷改 判。爰審酌被告甲○○、乙○○為貪圖一己私利，無視於毒 品對於國民健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令， 販賣第二級毒品甲基安非他命，致使一般施用毒品者，沉迷 於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身體健康，間接危害社會 治安，並造成毒品之泛濫，暨分別考量被告甲○○犯後坦承 犯行，犯後態度尚可，及該2 人之犯罪手段、販賣毒品之次
數、數量、所得之利益等一切情狀，分別量處如主文第2 項 至第3 項所示之刑，並就被告甲○○定其應執行之刑【被告 甲○○前犯3 罪，經原審定應執行有期徒刑8 年，嗣被告甲 ○○上訴後，撤回其中1 罪（即販賣毒品予少年林○農部分 ，該部分經原審判處有期徒刑3 年8 月），另2 罪（即附表 一編號1 至2 部分）則經本院撤銷改判，是本院在有期徒刑 8 年之範圍內，定執行刑】，以資懲儆。
六、沒收部分：
㈠被告甲○○部分：
①扣案之如附表三編號一所示之電子磅秤1 台，係被告甲○○ 所有供販賣毒品所用之物；未扣案之如附表三編號2 、3 所 示之行動電話（均含SIM 卡），則分係被告甲○○、丁○○ 所有供聯絡販賣毒品所用之物等情，均業據被告甲○○、證 人丁○○陳明在卷（詳原審訴字卷㈠第235 頁第15 行 至第 18行；原審訴字卷㈡第312 頁背面第18行以下；本院卷第19 4 頁背面倒數第8 行以下）並有通訊監察譯文可參。是上開 物品，應均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒 收之。其中附表三編號2 、3 所示之物，就附表一編號1 所 示之犯行，與丁○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，與丁○○連帶追徵其價額（雖屬特定物，仍應諭知連帶沒 收、追徵其價額，最高法院100 年度台上字第5118號判決意 旨參照）。其中附表三編號2 所示之物，就附表一編號2 所 示之犯行，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ②如附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品所得財物，均未扣 案，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告 沒收之。其中附表一編號1 之販賣第二級毒品所得5,000 元 與丁○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與丁 ○○之財產連帶抵償之。其中附表一編號2 之販賣第二級毒 品所得2,000 元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。
③扣案如附表四編號6 所示之甲基安非他命2 包，係被告甲○ ○施用所剩餘；如附表四編號7 至23所示之物，均核與本案 無關，爰不予宣告沒收或沒收銷燬之。
㈡被告乙○○部分：
如附表一編號3 所示之販賣第二級毒品所得財物，雖未扣案 ，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒 收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至證人 戊○○被查扣之甲基安非他命1 小包（驗前淨重0.658 公克 ，驗餘淨重0.653 公克），雖係被告乙○○所販賣交付，但 已為被告戊○○買受而持有，自應於證人戊○○持有第二級
毒品罪（未據起訴）下，宣告沒收銷燬之，不得於本案宣告 沒收銷燬之。另扣案如附表四編號1 至5 所示之物，或為其 施用毒品之物，或無證據顯示與本案販賣毒品相關，爰均不 予宣告沒收之。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，分別於如附表二所示之時、地，均以500 元之代價，各販賣第二級毒品甲基安非他命予少年郭○彣、 許○閩，前後計3 次等情。因認被告乙○○此部分另均涉犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語 。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；另犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事 實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分 別定有明文。又施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬 共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本 質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴 訟法第156 條第2 項規定之相同法理，自仍應認為有以補強 證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證 據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其 所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間 通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事 實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨 明其所交易標的物之毒品種類、數量及價金，始足與焉，否 則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容 之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被 告之品格證據可供證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販 賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手 法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動 調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬 指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補 強證據（最高法院101年度台上字第2773號判決參照）。三、公訴意旨認被告乙○○涉犯如附表二所示之犯行，無非係以 少年郭○彣、許○閩之證述，資為論罪依據。訊據被告乙○ ○堅決否認有何上開犯行，辯稱：無販賣毒品之事實，該3 次錢係少年郭○彣、許○閩出的，電話都是少年郭○彣、許 ○閩聯絡，伊僅下樓向他人拿過1 次毒品等語。經查： ㈠被告乙○○各於附表二所示之時、地，以500 元之代價，分 別販賣甲基安非他命予少年郭○彣、許○閩，前後計3 次之
事實，固經證人郭○彣、許○閩於偵查或本院審理中證陳在 卷（詳偵三卷第144 頁倒數第6 行以下、第145 頁、第158 頁第11行以下；本院卷第187 頁第4 行以下）。惟嗣後證人 郭○彣於原審審理中翻異前詞，改證陳：與乙○○、許○閩 合資購買來施用等語（詳原審訴字卷㈡第24 1頁背面第10行 以下），已核與證人許○閩前開證述不符。且關於附表二編 號2 部分，證人郭○彣亦於警詢中陳稱：另1 次在其家中， 伊正要施用，遭乙○○強取等語（詳警二卷第428 頁倒數第 9 行至背面第4 行），前後所述並不一致。再者，本件係因 被告乙○○於99年9 月30日製作警詢筆錄時，先指證分別於 附表二所示之時、地，均以500 元之代價，各向郭○彣購買 甲基安非他命等語（詳警二卷第144 頁倒數第5 行以下）。 至此之後，證人郭○彣、許○閩始反指證於附表二所示之時 、地，向被告乙○○購買毒品，此觀之筆錄記載日期即可知 之。則在被告乙○○毫無依據之指證下，其陳述向證人郭○ 彣購買毒品之日期，已難遽信，更何況證人郭○彣、許○閩 以該日期作為依據，反指證被告乙○○販賣毒品。是被告乙 ○○是否於附表二所示之時、地，分別販賣甲基安非他命予 少年郭○彣、許○閩，已有可疑。
㈡又少年郭○彣、許○閩均於99年9 月20日被查獲，且均扣得 甲基安非他命吸食器等情，有扣押筆錄、扣押物品目錄可參 （詳警二卷第417 頁以下、第463 頁以下）。惟觀之少年郭 ○彣、許○閩被查獲後之警詢筆錄，少年郭○彣、許○閩陳 述最後1 次施用甲基安非他命之時間，分別為99年8 月初、 99年8 月底（詳警二卷第407 頁倒數第1 行、第452 頁第3 行以下。被告乙○○及其辯護人僅就證人郭○彣、許○閩於 警詢中陳述：向被告乙○○購買毒品部分，爭執證人郭○彣 、許○閩警詢筆錄之證據能力）。且證人郭○彣、許○閩於 99年9 月20日被查獲後，經採集其尿液送驗，結果均呈甲基 安非他命陰性反應等情，亦有高雄立凱旋醫院濫用藥物尿液 檢驗報告可參（詳原審訴字卷㈡第247 頁、第249 頁）。準 此，因證人郭○彣、許○閩陳述最後1 次施用甲基安非他命 之時間，係在99年8 月間，已核與如附表二所示向被告乙○ ○購買甲基安非他命施用之時間不符。況證人郭○彣、許○ 閩如確於如附表二所示之4 天內，密集向被告乙○○購買甲 基安非他命3 次施用，顯見其具有相當之成癮性，均須經常 購買甲基安非他命施用，則證人郭○彣、許○閩於99年9 月 20 日 被查獲後，尿液檢驗又豈會均呈甲基安非他命陰性反 應。
㈢從而，由於證人郭○彣、許○閩之陳述，已有前後不一致之
瑕疵外，且除上開陳述外，亦無其他補強證據足資證明該陳 述具有相當真實性，業如前述，是依前開判決意旨，自難僅 憑證人郭○彣、許○閩片面證述，即為被告乙○○不利之認 定。此外，復查無其他積證證據足資證明被告乙○○確有檢 察官所指之如附表二所示犯行，被告乙○○此部分犯行即屬 不能證明。
四、原審未為詳察，就附表二部分論處被告乙○○罪刑，尚有違 誤。被告乙○○以否認犯罪為由，就此部分提起上訴，指摘 原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將此部分撤銷改 判，並均為被告乙○○無罪判決之諭知。
肆、同案被告葛希賢、戊○○部分；被告甲○○、同案被告丁○ ○經原審判決無罪部分，均經原審判決確定。另被告甲○○ 、同案被告丁○○、丙○○部分，雖就原審判決有罪部分， 均提起上訴，惟嗣後同案被告丁○○、丙○○均於本院撤回 上訴而確定；被告甲○○則撤回部分上訴而確定（即販賣毒 品予少年林○農部分），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。