臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1252號
上 訴 人
即 被 告 洪嘉鴻
選任辯護人 王志中律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1 年度訴字第529 號中華民國101 年8 月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第6072、7879、10
715 、11985 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於洪嘉鴻部分撤銷。
洪嘉鴻犯如附表一編號1 至5 所示之罪，各處如附表一編號1 至5 主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾肆年。扣案如附表二編號1 、2 , 附表四編號1 、2 所示之第一級毒品海洛因共計壹佰陸拾包（合計驗餘淨重玖拾壹點參玖公克、空包裝總重陸拾捌點捌陸公克，含包裝袋壹佰陸拾只），均沒收銷燬之；扣案如附表二編號3 、4 、5 、7 、8 ，附表四編號3 、6 所示之物及扣案如附表四編號5 所示之LG牌行動電話壹支（含門號０九二二四七一五四九號SIM 卡壹枚）、扣案如附表三編號4 所示之門號０九三五一０四三六五號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）均沒收之。未扣案之門號０九七六０八四三六七號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額；未扣案之門號０九二二四五六一一二號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）與范結瑞、許文豪連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，由其與范結瑞、許文豪連帶追徵其價額；未扣案之門號０九三六四八二七三三號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）與范結瑞連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，由其與范結瑞連帶追徵其價額。扣案如附表二編號9 所示之販賣第一級毒品所得共計新臺幣貳萬貳仟元均沒收。
事 實
一、洪嘉鴻、范結瑞（業經原審判決有期徒刑9 年，未據上訴而 判決確定）、陳志華（業經原審判決有期徒刑7 年6 月，嗣 經撤回上訴確定）、許文豪（業經原審判決有期徒刑7 年6 月，嗣經撤回上訴確定）均明知海洛因係毒品危害防制條例 所規定之第一級毒品，未經許可，不得販賣或持有，竟意圖 營利，或單獨一人基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，或二 人、三人共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，分別 於附表一編號1 至5 所示之交易時間、地點，依附表一編號 1 至5 所示之方式，以附表一編號1 至5 所示之金錢為對價 ，販賣如附表一編號1 至5 所示之第一級毒品海洛因予附表 一編號1 至5 所示之販賣對象。
二、嗣為警於101 年2 月23日17時30分許，經通訊監察得知一女 子欲購買毒品，由陳志華以洪嘉鴻所交付之行動電話接聽電 話後，指示由范結瑞前往高雄市鳳山區捷運大東站交易毒品 ，旋前往上開處埋伏，發現范結瑞前往相約處交付毒品予林 怡伶完畢後，隨即對林怡伶進行盤查，林怡伶即主動交付同 日稍早在高雄市鳳山區捷運大東站內由范結瑞交付之第一級 毒品海洛因1 小包（驗前淨重0.106 公克、檢驗後淨重0.09 7 公克）; 嗣經警於附表二至五所示時、地，分別依法拘提 洪嘉鴻、范結瑞、陳志華、許文豪，並分別扣得如附表二至 四所示之物。嗣洪嘉鴻於檢察官偵查中、原審及本院審理時 ，對於上揭販賣第一級毒品犯行均自白不諱。
三、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基 於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈 有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序 得以順暢進行，前開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據 以認定被告洪嘉鴻犯罪事實之被告以外之人之言詞或書面陳 述，縱不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定傳 聞證據例外情形，因檢察官、被告及辯護人均同意作為證據 使用（本院卷第58頁），且本院審酌該等言詞陳述及書面陳 述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開說明，均 得為證據。
貳、實體方面
一、前開事實，業據被告洪嘉鴻於警詢、偵查、原審及本院審理 中均坦承不諱（警卷一第3 至6 頁、第29至30頁、第66至69 頁、第72頁；偵卷一第31至34頁、第38至41頁、第100 頁、 第195 至196 頁、第200 至201 頁、第21 5至216 頁；聲羈 卷第6 至8 頁、第10至11頁，延押卷第12頁、第15頁；原審 卷第35頁、第89頁反面至91頁、第195 頁反面、本院卷第55 頁、第74頁反面），並有下列事證可佐：
（一）附表一編號1 ：
被告於警詢、偵查及原審準備程序及審理中供述，核與證
人林圳承於警詢及偵查中證述相符（警卷三第5 至6 頁、 第17頁；偵卷三第6 頁、第60頁），並有被告與證人林圳 承間於100 年12月5 日通聯譯文及通訊監察書各1 份及證 人林圳承指認被告之照片2 張存卷可參（警卷三第22至33 頁；偵卷一第223 至22 5頁，偵卷三第63頁；原審卷第55 至56頁、第61頁）；又證人林圳承確有施用第一級毒品海 洛因之習慣，其於100 年12月13日為警查獲時，於其身上 亦扣得所持用與被告聯繫購毒之門號「0000000000」號行 動電話等情，有證人林圳承之臺灣高等法院被告前案紀錄 表、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官101 年度毒偵字第93 8 號、100 年度偵字第36 038號起訴書及原審101 年度審 訴字第483 號刑事判決、法務部調查局濫用藥物實驗室10 1 年1 月20日調科壹字第00000000000 號鑑定書（林圳承 之扣案毒品）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室- 高雄101 年3 月20日濫用藥物檢驗報告（林圳承之尿 液）各1 份及高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表（受執行人：林圳承）各2 份及扣押物品 照片、扣案毒品檢驗照片等在卷可稽（警卷三第59至68、 第70至77頁、第95頁；偵卷三第73頁、第81頁；原審卷第 122 至131 頁），此部分事實，堪信為真實。（二）附表一編號2 ：
被告於警詢、偵查及原審準備程序及審理中供述，核與證 人林圳承於警詢及偵查中證述相符（警卷三第5 至6 頁、 第17頁；偵卷一第27至28頁，偵卷三第6 頁、第60頁）， 並有被告與證人林圳承間於100 年12月12日通聯譯文及通 訊監察書各1 份及證人林圳承指認被告洪嘉鴻之照片2 張 存卷可參（警卷三第22至33頁；偵卷一第223 至225 頁， 偵卷三第63頁；原審卷第55至58頁）；又證人林圳承確有 施用第一級毒品海洛因之習慣，其於100 年12月13日為警 查獲時，於其身上亦扣得第一級毒品海洛因及所持用與被 告聯繫購毒之門號「0000000000」號行動電話等情，有證 人林圳承之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官10 1年度毒偵字第938 號、100 年度偵 字第36038 號起訴書及本院101 年度審訴字第483 號刑事 判決、法務部調查局濫用藥物實驗室101 年1 月20日調科 壹字第00000000000 號鑑定書（林圳承之扣案毒品）、台 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄101 年3 月20日濫用藥物檢驗報告（林圳承之尿液）各1 份及高雄 市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（ 受執行人：林圳承）各2 份及扣押物品照片、扣案毒品檢
驗照片等在卷可稽（警卷三第59至68、第70至77頁、第95 頁；偵卷三第73頁、第81頁；原審卷第122 至131 頁）， 此部分事實，堪信為真實。
（三）附表一編號3 ：
被告於警詢、偵查及原審準備程序及審理中供述，核與同 案被告范結瑞於警詢、偵查及原審準備程序中供述（警卷 一第70頁、延押偵聲卷第15頁、偵一卷第201-202 頁及原 審卷第91頁）及證人戴瑞鈴於警詢及偵查中證述相符（警 卷一第110 至112 頁；偵卷一第91至92頁），並有被告與 證人戴瑞鈴間及被告與同案被告范結瑞於100 年12月16日 通聯譯文及通訊監察書各1 份、證人戴瑞鈴指認被告之照 片各1 張及同案被告范結瑞與證人戴瑞鈴於鳳山國父紀念 館交易毒品過程之蒐證照片2 張存卷可參（警卷一第84至 85頁、第117 頁、第123 至124 頁、第129 至130 頁，警 卷四第24至26頁；偵卷一第222 頁；原審卷第51頁、第96 至98頁）；又證人戴瑞鈴確有施用第一級毒品海洛因之習 慣一情，有證人戴瑞鈴之臺灣高等法院被告前案紀錄表、 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官101 年度毒偵字第518 號 起訴書及原審101 年度審訴字第857 號刑事判決各1 份在 卷可稽（原審卷第112 至118 頁），此部分事實，堪信為 真實。
（四）附表一編號4：
被告於警詢、偵查及原審準備程序及審理中供述，核與同 案被告許文豪於警詢、偵查及原審準備程序中供述（警卷 一第93頁、第95至96頁；偵卷二第17至19頁；原審卷第91 頁反面）、證人申國雄於警詢及偵查中證述相符（警卷一 第134 至136 頁；偵卷一第122 至124 頁），並有被告與 證人申國雄間及被告與同案被告許文豪於100 年12月16日 通聯譯文及通訊監察書各1 份、證人申國雄指認被告、同 案被告許文豪之照片各1 張及同案被告許文豪與證人申國 雄於鳳山國父紀念館交易毒品過程之蒐證照片6 張存卷可 參（警卷一第116 頁、第139 至140 頁、第141 至149 頁 ，警卷四第24至28頁；原審卷第54頁、第96至98頁）；又 證人申國雄確有施用第一級毒品海洛因之習慣一情，有證 人申國雄之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（ 本院卷第119 頁），此部分事實，堪信為真實。（五）附表一編號5 ：
１、被告洪嘉鴻於警詢、偵查及原審準備程序及審理中供述， 核與同案被告范結瑞、陳志華於警詢、偵查及原審準備程 序中供述（警卷一第37頁至38頁、第40頁、第72頁；偵卷
一第36至37頁、40-41 頁、第59頁、第208 頁；聲羈卷第 9 頁；延押卷第13頁；原審卷第37頁、第90頁反面至91頁 ）、證人林怡伶於警詢及偵查中證述相符（警卷一第101 至103 頁、第107 至108 頁；偵卷一第43至45頁），並有 被告與同案被告陳志華間於101 年2 月23日通聯譯文及通 訊監察書各1 份存卷可參（偵卷一第221 頁；原審卷第46 至50頁）；又證人林怡伶確有施用第一級毒品海洛因之習 慣，其於101 年2 月23日為警查獲時，於其身上亦扣得第 一級毒品海洛因等情，有證人林怡伶之臺灣高等法院被告 前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官101 年度偵 字第6772號、原審101 年度簡字第1999號刑事判決、高雄 市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗101 年3 月13日高市凱醫 驗字第18856 號鑑定書（林怡伶之扣案毒品）、台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄101 年3 月20日 濫用藥物檢驗報告（林怡伶之尿液）各1 份在卷可稽（偵 卷一第128 頁、第132 頁；原審卷第108 至111 頁）。 ２、而被告洪嘉鴻、同案被告范結瑞、陳志華為警依法拘提並 經渠等同意搜索後，於其身上或居處亦扣得如附表二至四 所示之物，其中如附表二編號1 、2 與附表三編號1 、2 及附表四編號1 、2 所示之物，經送鑑定結果，均係含有 第一級毒品海洛因之成分，皆屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款所稱之第一級毒品，此有高雄市政府警察局 刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人：洪 嘉鴻、范結瑞、陳志華）各1 份、扣案毒品檢驗照片各2 張、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書共3 紙附卷足佐 （警卷一第157 至163 頁、第165 至168 頁、第170 至17 4 頁、第176 至178 頁、第196 至198 頁；偵卷一第95至 97頁）。是以，此部分事實，亦堪信為真實。（六）第一級毒品海洛因戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政 府執法機關嚴厲查緝之目標，再參諸被告與林圳承、戴瑞 鈴、申國雄、林怡伶、間俱無至親關係等情，苟無利得， 被告豈有甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端從事海 洛因販賣之理，足認被告前開關於意圖營利而販賣海洛因 等自白，均合於事實，足資採信。
二、論罪：
（一）查海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款定有明文，是以核被告關於附表一編號1 至5 所 示之犯行，所為均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有海洛因之低度行為 ，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又提供毒
品作為買賣使用、聯絡買賣、交付毒品、收取買賣價金等 行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參 與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪 責（最高法院97年度臺上字第1439、3843號判決意旨參照 ），是以被告就附表一編號3 至5 各次販賣第一級毒品海 洛因之犯行，分別與同案被告范結瑞、陳志華、許文豪均 有犯意聯絡及行為分擔，俱應論以共同正犯。被告所犯前 開5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。（二）按所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述 之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除 供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責 任阻卻事由，猶不失為自白（最高法院97年度臺上字第28 70號判決意旨參照），被告對於上開5 次販賣第一級毒品 犯行，於偵查中、原審及本院中均坦認犯行，已如前述， 均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。 再被告販賣第一級毒品之次數為5 次，次數非鉅，販賣毒 品犯行之歷次得款共計22,000元等情，也顯見所販出之海 洛因數量尚微，則被告犯罪情節當非可與大中盤毒梟者等 同並論，故本件被告上開販賣第一級毒品犯行如逕予宣告 最低本刑無期徒刑，顯屬過重，失之過苛，情輕法重，且 無從依其販毒情節輕重施以不同程度之懲處，未免失其立 法之本旨，而尚有堪予憫恕之處，爰就被告上開5 次販賣 第一級毒品罪，均依刑法第59條規定，再酌予遞減其刑。三、扣押物與沒收之說明：
（一）按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷 燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。又 以營利為目的販賣毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為 所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最 後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪 均一併宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第1063號、 100 年度台上字第908 號判決意旨參照）。扣案如附表二 編號1 所示之海洛因131 包、如附表二編號2 所示之海洛 因17包、如附表四編號1 所示之海洛因9 包、如附表四編 號2 所示之海洛因3 包（共計160 包，合計驗餘淨重91.3 9 公克、空包裝總重68.86 公克，含包裝袋160 只），分 別為被告與同案被告陳志華於本案被查獲之第一級毒品， 業如前述，被告、同案被告陳志華於警詢、偵查、原審審 理中並均供稱扣案毒品均係被告所有（警卷一第2 頁、第
37頁、第41頁；聲羈卷第7 頁、第9 頁；原審卷第37頁、 第182 頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定，不問屬於犯人與否，於被告最後一次販賣第一級毒 品罪名項下（即附表一編號5 所載犯行），宣告沒收銷燬 之，並依共同正犯責任共同之原則，於被告與同案被告范 結瑞共同最後一次販賣第一級毒品罪名項下（即附表一編 號5 所載犯行），宣告沒收銷燬之；至包裝袋部分，因其 上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應 視同毒品，均一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因 已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。
（二）次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，且本條係屬相對義務沒收之規定，即以屬犯 人所有者，方得宣告沒收。又毒品危害防制條例第19條第 1 項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得 之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒 收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範 圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得，即無 從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台 上字第2331號判決意旨參照）。再者，毒品危害防制條例 第19條第1 項規定性質上係沒收之特別規定。其屬於本條 所定沒收之標的，如已經查扣而得以直接沒收者，判決主 文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追 徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係 針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院 99年度第5 次刑事庭會議決議內容及100 年度台上字第73 61號判決意旨參照）。復按共同正犯因相互間利用他人之 行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關 沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之 諭知。
⒈扣案如附表三編號4 所示之行動電話1 支（序號：000000 000000000 、含門號：0000000000之SIM 卡1 枚）、扣案 如附表四編號5 所示之LG牌行動電話1 支（序號：000000 00000000000 、00000000000000000 、含門號：00000000 00之SIM 卡1 枚）均係被告所有、交由同案被告范結瑞、 陳志華聯繫如附表一編號5 所示販賣第一級毒品事宜時所
使用，業經被告及同案被告范結瑞、陳志華供明在卷（警 卷一第37至38頁、第40至41頁；偵卷一第36至37頁、第39 頁、第59頁；聲羈卷第9 頁、第11頁；原審卷第39頁反面 、第90頁反面至91頁），復有同案被告范結瑞與陳志華間 於101 年2 月23日通聯譯文及通訊監察書各1 份存卷可參 （偵卷一第221 頁；原審卷第46至50頁），應依毒品危害 防制條例第19條第1 項，於被告所犯如附表一編號5 所示 之販賣第一級毒品罪項下，宣告沒收。
⒉未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚 ），係被告所有供其聯繫如附表一編號1 所示販賣第一級 毒品事宜時所使用之物，業據被告於原審審理時自承在卷 （原審卷第182 頁），且有被告與證人林圳承間相關通訊 監察譯文在卷為憑，已如上述，該支手機（含SIM 卡1 枚 ）雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，於被告所犯如附表一編號1 所示 之販賣第一級毒品罪項下，宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額。
⒊未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚 ），係被告購自販售人頭卡之人，雖不知申辦人為何人， 顯係被告所有並交付供同案被告范結瑞使用作為其指示范 結瑞進行毒品交易聯繫如附表一編號3 所示販賣第一級毒 品事宜時所使用之物，業據被告於本院審理時自承在卷（ 本院卷第83頁），及同案被告范結瑞供承屬實（警一卷第 70頁），更有被告持用0000000000與范結瑞持用上開門號 通訊監察通聯譯文（警一卷第84頁）在卷為憑，已如上述 ，該支手機（含SIM 卡1 枚）雖未扣案，惟無證據證明業 已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於被告 所犯如附表一編號3 所示之販賣第一級毒品罪項下宣告與 同案被告范結瑞連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與 同案被告范結瑞連帶追徵其價額。原審就此部分漏未敘及 ，尚有疏漏。
⒋未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚 ），係被告所有供其聯繫如附表一編號2 、3 、4 所示販 賣第一級毒品事宜時所使用之物，業據被告於原審審理時 自承在卷（原審卷第182 頁），且有被告與同案被告范結 瑞、證人林圳承、證人戴瑞鈴、同案被告許文豪間相關通 訊監察譯文在卷為憑，已如前述，該支手機（含SIM 卡1 枚）雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定於被告所犯如附表一編號2 、3 、4 所示之販賣第一級毒品罪項下宣告沒收（附表一編號
2 、3 、4 部分）或與同案被告范結瑞連帶沒收（附表一 編號3 部分）、或與同案被告許文豪連帶沒收（附表一編 號4 部分），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（附 表一編號2 、3 、4 部分）或與被告范結瑞連帶追徵其價 額（附表一編號3 部分）、或與同案被告許文豪連帶追徵 其價額（附表一編號4 部分）。
⒌扣案如附表二編號3 、4 、5 、7 、8 所示之粉末123 包 、封口機1 台、電子秤2 台、帳冊1 本、夾鏈袋1 包均係 被告所有、供其為附表一各次販賣毒品犯行所用之物，業 經被告於原審審理中供述明確（原審卷第182 頁），均應 依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告各別販 賣第一級毒品罪項下，宣告沒收。
⒍扣案如附表四編號3 、6 所示之粉末11包、帳冊1 張，均 係被告所有、提供予同案被告陳志華供其為附表一編號5 所示販賣毒品犯行所用之物，業經被告於原審審理中供述 明確（原審第182 頁反面），同案被告陳志華於警詢、偵 查、原審審理中亦為相同陳述（警卷一第37至38頁；聲羈 卷第9 頁；原審卷第90頁反面），應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，於附表一編號5 所示之販賣第一級 毒品罪項下，宣告沒收。
（三）販毒所得部分：
１、按依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之。該條所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒 收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」 之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒 收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度臺上字第 626 號判決參照）。又依同條例第19條第1 項規定內容以 觀，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵 償之問題。如該等財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為 已足，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要（最高法 院95年度台上字第5106號判決要旨參照）。被告如附表一 編號1 至5 各次販賣毒品所得（分別為附表一編號1 所得 為20,000元、附表一編號3 所得為1,000 、附表一編號4 所得為1,000 元，附表一編號2 、5 所示犯行則無犯罪所 得），均屬其犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪所得 之財物，而應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於 被告所犯各罪項下宣告沒收，倘全部或一部不能沒收時， 猶應以其財產抵償之。又由被告於警詢及本院審理中均供
稱：扣案之現金25,000元，是伊販賣毒品所得，但不記得 是那一次，因為是累計販毒所得（警一卷第29頁、本院卷 第83頁），故應認被告於本案扣案之現金中，有22,000元 為為本件被告所犯販賣第一級毒品海洛因（附表編號1 、 3 、4 ）所得之財物。而被告於本案販賣第一級毒品海洛 因所得，因與被告自己所有之金錢混同而經扣押在案，則 應視該扣押部分因混同而無法分辨，仍應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，宣告沒收。惟此部分現金仍屬被 告財產範圍，本件販毒所得22,000元自得由檢察官於執行 時抵償沒收，附予敘明。
（四）不予沒收部分：
１、扣案如附表二編號6 、9 （其中3000元）至17所示之物， 被告供稱均係其所有，其中編號10至13均係供其施用第一 級、第二級毒品所用之物，惟均查無證據足以證明與附表 一編號1 至5 所示之販賣第一級毒品犯行有何關聯，爰俱 不於本案為沒收銷燬或沒收之諭知。
２、扣案如附表三編號1 至3 、5 至7 所示之物，同案被告范 結瑞供稱均係其所有，其中編號1 至3 、6 至7 均係供其 施用第一級、第二級毒品所用之物（原審卷第183 頁）， 如附表三編號8 所示之現金86,100元，同案被告范結瑞供 稱其中12,000元係被告所有、其餘20,100元係其所有（原 審卷第91頁），被告亦於本院供承屬實，惟供稱：12,000 元是伊交付范結瑞去給付房租之用（本院卷第83頁）等語 ，此外亦查無證據足以證明與附表一編號1 至5 所示之販 賣第一級毒品犯行有何關聯，爰俱不於本案為沒收銷燬或 沒收之諭知。
３、扣案如附表四編號5 所示LG牌行動電話中之門號00000000 00號（含SIM 卡1 枚）及附表四編號7 所示之Sony Erics son 牌行動電話1 支，同案被告陳志華供稱均係被告所有 (警卷一第37頁；偵卷一第207 頁；聲羈卷第9 頁；原審 卷第90頁背面），如附表四編號4 所示之現金86,100元， 同案被告陳志華供稱其中15,000元係被告所有、其餘71,1 00元係其所有（原審卷第90頁背面），被告洪嘉鴻對此亦 無爭執（原審卷第182 頁反面），惟於本院供稱：該15,0 00元是伊交予陳志華要去支付車款之用（本院卷第83頁） 等語，然亦均查無證據足以證明與附表一編號1 至5 所示 之販賣第一級毒品犯行有何關聯，爰俱不於本案為沒收之 諭知。
四、原判決關於被告洪嘉鴻部分，所據以認被告所犯販賣第一級 毒品海洛因共5 罪部分罪刑固非無見。惟查：被告未扣案之
門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），係被告 所有並供予同案被告范結瑞使用作為其指示范結瑞進行毒品 交易聯繫如附表一編號3 所示販賣第一級毒品事宜時所使用 之物，如上所陳，惟既無證據證明業已滅失，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定宣告與同案被告范結瑞連帶沒收 ，如全部或一部不能沒收時，與同案被告范結瑞連帶追徵其 價額。原審未予審酌，尚有未合。再如附表二編9 被告所有 扣案之現金25,000元，被告既於警詢及本院審理中均供稱係 伊販賣毒品所得，應認被告於本案扣案之現金25,000元中， 有22,000元為本件被告所犯販賣第一級毒品海洛因（附表編 號1 、3 、4 ）所得之財物。而被告於本案販賣第一級毒品 海洛因所得，因與被告自己所有之金錢混同而經扣押在案， 則應視該扣押部分因混同而無法分辨，仍應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，宣告沒收，原審未據以宣告沒收亦 有未洽；再本件被告所為各次販賣行為，於附表一編號2 、 5 之販售價金既均未經買受人林圳承、林怡令交付，被告就 此部分販賣第一級毒品自未取得任何財物所得，原審就此部 分定刑及定應執行刑時未就此情節與其他各次已取得所得部 分予以區分各為量情裁奪，顯有失量刑及定刑權衡之比例、 平等原則，自有未恰；被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑 不當，此部分上訴為有理由，暨原判決有上述可議之處，自 應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告明知 施用第一級毒品海洛因有害於人體，竟仍販賣予他人施用， 且販賣毒品之犯行，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民 身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬 不該。惟念被告於本院全然坦承犯行不諱，及被告販賣第一 級毒品之數量、所得非鉅，販賣情節亦非重大。再兼衡被告 於本案犯行係居於主導操控之角色，參與程度較同案被告范 結瑞、陳志華、許文豪為重，暨被告未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表 各1 份附卷足憑（本院卷第39-40 頁），販毒牟取不法利益 共計22,000元，獲利雖非微，然其販賣數量、模式、次數等 整體犯罪之非難評價，爰綜合上開各情判斷，販賣第一級毒 品罪部分各別量處如附表一主文欄所示之刑，併定其應執行 刑有期徒刑14年及其他從刑如主文第二項所示，以資儆懲。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 蔡國卿
法 官 陳銘珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 12 月 21 日
書記官 吳華榮
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第1 項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬────┬────┬──────────┬────┬─────────┐
│編號│行為人│交易對象│交易時間│ 交 易 過 程 │所得財物│ 主 文 │
│ │ │ │及地點 │ │（新臺幣│ │
│ │ │ │ │ │） │ │
├──┼───┼────┼────┼──────────┼────┼─────────┤
│ １ │洪嘉鴻│ 林圳承 │100 年12│林圳承於100 年12月5 │20,000元│洪嘉鴻販賣第一級毒│
│ │ │ │月5 日14│日11時16分許起至同日│ │品，處有期徒刑玖年│
│ │ │ │時30分許│14時許，多次以其所持│ │。扣案如附表二編號│
│ │ │ ├────┤用之門號「0000000000│ │3 、4 、5 、7 、8│
│ │ │ │高雄市大│」號行動電話，與洪嘉│ │所示之物，均沒收之│
│ │ │ │寮區鳳林│鴻所持用之門號「0976│ │；未扣案之門號０九│
│ │ │ │三路105 │084367」號行動電話聯│ │七六０八四三六七號│
│ │ │ │巷24弄51│絡，雙方約定見面事宜│ │行動電話壹支（含SI│
│ │ │ │號5樓內 │，林圳承於確定洪嘉鴻│ │M 卡壹枚）沒收，如│
│ │ │ │ │返家後，隨即於左列時│ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │間前往左列地點向洪嘉│ │時，追徵其價額；扣│
│ │ │ │ │鴻購毒，洪嘉鴻旋即以│ │案之販賣第一級毒品│
│ │ │ │ │交付約1 錢之海洛因1 │ │所得新臺幣貳萬元沒│
│ │ │ │ │包與林圳承，林圳承亦│ │收。 │
│ │ │ │ │交付現金20,0 00 元給│ │ │
│ │ │ │ │洪嘉鴻而完成交易（即│ │ │
│ │ │ │ │起訴書附表編號4)。 │ │ │
├──┼───┼────┼────┼──────────┼────┼─────────┤
│ ２ │洪嘉鴻│ 林圳承 │100 年12│林圳承於100 年12月12│0元 │洪嘉鴻販賣第一級毒│
│ │ │ │月12日20│日19時43分許，以其所│ │品，處有期徒刑捌年│
│ │ │ │時許 │持用之門號「00000000│ │陸月，附表二編號3 │
│ │ │ │ │49」號行動電話，與洪│ │、4 、5 、7 、8 所│
│ │ │ ├────┤嘉鴻所持用之門號「09│ │示之物，均沒收之；│
│ │ │ │高雄市大│00000000」號行動電話│ │未扣案之門號０九二│
│ │ │ │寮區鳳林│聯絡，以確認洪嘉鴻是│ │二四五六一一二號行│
│ │ │ │三路105 │否有海洛因可供其購買│ │動電話壹支（含SIM │
│ │ │ │巷24弄51│事宜，林圳承隨即於左│ │卡壹枚）沒收，如全│
│ │ │ │號5樓內 │列時間前往左列地點向│ │部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │洪嘉鴻購毒，洪嘉鴻旋│ │，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │即以交付約1錢之海洛 │ │ │
│ │ │ │ │因1 包與林圳承且先讓│ │ │
│ │ │ │ │林圳承積欠價款20,000│ │ │
│ │ │ │ │元而完成交易（即起訴│ │ │
│ │ │ │ │書附表編號5 ）。 │ │ │
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│ ３ │洪嘉鴻│ 戴瑞鈴 │100 年12│戴瑞鈴於101 年2 月16│1,000元 │洪嘉鴻共同販賣第一│