臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1240號
上 訴 人
即 被 告 潘嘉興
扶助辯護人 蔡明哲 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院101 年度訴字第295 號中華民國101 年7 月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第7995號
、第9899號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
潘嘉興未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿半自動改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。 事 實
一、潘嘉興明知具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條 例第4 條第1 項第1 款所列管之槍砲，非經中央主管機關許 可，不得持有、寄藏，竟基於持有具殺傷力改造手槍之犯意 ，於不詳時間、地點，自真實姓名年籍均不詳之人處，取得 具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（含彈匣1 個 ，槍枝管制編號：0000000000號），並將之藏放於其屏東縣 ○○鄉○○路○○○ 巷○○號住處內而非法持有之。嗣於100 年 7 月5 日17時30分許，在其上開住處，為警持臺灣屏東地方 法院核發之100 年度聲搜字第599 號搜索票而查獲，並扣得 上開改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：00000000 00號），始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、卷附內政部警政署刑事警察局偵八隊二組100 年7 月5 日搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人： 潘嘉興，執行處所：屏東縣內埔鄉○○村○○路○○○ 巷○○號 ），此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬 於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性 及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159 條之4第1 款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力 。
二、卷附內政部警政署刑事警察局100 年7 月29日刑鑑字第0000 000000號鑑定書，按司法警察機關調查中之案件，為因應實
務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定 之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者 槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察 長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機 關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於 調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託 之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關 、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦 理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳 聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、 司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團 體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上 並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122 號判決意旨參照）。本案承辦之警局依檢察機關所為概括選 任鑑定機關之意旨於偵查之前階段，將查扣槍枝管制編號： 0000000000號槍枝1 支送請內政部警政署刑事警察局進行鑑 定，該局因此所出具100 年7 月29日刑鑑字第0000000000號 鑑定書，依前開說明，自有證據能力。
三、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。查被告潘嘉興及其辯護人於原審及本院準備程序及 審理中均已表示對於全案卷證證據之證據能力均無意見（見 原審卷第40頁、第52頁背面、本院卷第39頁、第57頁背面） ，而本院復審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況均非非法 取得，且亦無不得或不宜作為證據之情形，且以之作為本案 證據，均與本案待證事實具有關聯性，則依依刑事訴訟法第 159 條之5 之規定，堪認該等證據均有證據能力。乙、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告潘嘉興於警詢、偵查、原 審及本院審理中均坦承不諱，並有蒐證照片11張、原審法院
100 年度聲搜字第599 號搜索票、內政部警政署刑事警察局 偵八隊二組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、屏東縣 政府警察局內埔分局警員鍾怡康偵辦嫌疑人侯文如、潘嘉興 、潘俊合涉嫌強盜偵查報告、屏東縣政府警察局槍枝初步檢 視報告表1 份暨所檢附之案槍枝照片5 張、扣案槍枝及彈匣 照片2 張、屏東縣政府警察局內埔分局警員鍾怡康偵辦嫌疑 人潘嘉興涉嫌槍砲案偵查報告1 份在卷可稽（見警聲搜卷第 88頁至第92頁、第114 頁至第118 頁、警卷㈠第1 頁、第64 頁至第66頁、第68頁、警卷㈡第1 頁），復有被告所持有改 造手槍（含彈匣）1 支扣案可資佐證；又扣案之改造手槍1 枝，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法 、試射法鑑定結果：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000 000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換 裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署 刑事警察局100 年7 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份暨所檢附之扣案槍枝照片6 張附卷可按（見偵字第7995號 卷第11頁、第12頁）。綜上所述，足認被告上開任意性之自 白核與事實相符，應堪採信。
二、至被告另辯稱上開扣案之改造手槍係與其於98年間遭查獲之 4 支改造手槍及子彈，均係於93年間，綽號「慶宗」之男子 所交付，作為抵押擔保之用等語。惟查：
㈠被告潘嘉興自93年間起，受真實姓名年籍不詳綽號「慶宗」 之成年男子所託，代為保管如附表編號1 至14所示之槍彈， 並寄藏於其位於屏東縣內埔鄉○○村○○路○○○ 巷○○號之住 處等事實，業據其於台灣桃園地方法院檢察署99年偵字第29 07號案件（下稱另案偵查）警詢及偵查中，暨其於臺灣桃園 地方法院99年度重訴字第16號案件審理中（下稱另案審理） 均坦承不諱，此觀之卷附臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院 ）99年度重訴字第16號刑事判決及臺灣高等法院100 年度上 訴字第824 號刑事判決所載可資為憑（見原審卷第15頁正面 至第27頁正面），且該案業經100 年9 月21日判刑確定，亦 有最高法院100 年台上字第5121號判決在卷足憑（見原審卷 第28頁、第29頁），可見被告於另案偵查及另案審理中均自 承係受綽號「慶宗」之成年男子所託，代為保管如附表編號 1 至14所示之槍枝及子彈，且被告於另案偵查及審理中除坦 認除受「慶宗」之託，代為保管如附表編號1 至14所示之槍 枝及子彈外，並未曾提及本件扣案之改造手槍，復未曾坦認 「慶宗」交付該等槍彈係供作抵押擔保之用，此參之另案上 開刑事判決所載即明，是以，被告於本案之偵查、原審及本
院審理中始供陳本件扣案改造手槍與另案扣案之如附表所示 之槍彈係同時受「慶宗」之人代為保管，以供抵押擔保之用 等節，其所述是否足採，即非無疑。
㈡被告於另案偵查中，係經警先於99年1 月20日上午11時許， 持桃園地院核發之搜索票，由另案共同被告田文龍帶同警方 在位於屏東縣內埔鄉新建活動中心公園內某處之電線桿旁之 草叢內，查獲如附表編號1 至9 所示之土造轉輪霰彈槍1 支 、改造手槍2 支、子彈15顆，嗣再於99年2 月5 日上午，據 被告潘嘉興之供述，而在位於桃園縣桃園市虎頭山環保公園 內之涼亭下，起獲如附表編號10至14所示之改造手槍1 支及 子彈10顆等情，此觀之另案上開刑事判決所載亦明；是以， 果若被告辯稱其係同時受「慶宗」之人代為保管如附表所示 之槍彈及本件扣案之改造手槍一情屬實，則為何被告於另案 偵查中經警查獲如附表編號1 至9 所示之槍彈後，僅供出如 附表編號10至14所示之槍彈，而未一併供出本件扣案之改造 手槍，蓋上開如附表編號10至14所示之槍彈既係被告自行供 出，則衡之常情，被告豈有未一併供出本件扣案之改造手槍 之可能，然被告反而於另案偵查及審理中均未曾提及本件扣 案改造手槍之情，核與常理有悖，顯見被告於本案偵查及審 理中，辯稱本件扣案改造手槍與如附表所示之槍彈係同時受 「慶宗」之人代為保管等語，顯係於遭查獲本件扣案改造手 槍後，為求免訴之寬典，而為臨訟杜撰之詞，顯無可採。 ㈢至證人田文龍雖於本院101 年12月4 日審理時結證稱：我認 識在庭被告潘嘉興，他與我同村莊，我們很少在聯絡，我之 前桃園案件，槍枝來源是潘嘉興的，潘嘉興大約98年時在他 屏東的家跟我說是向慶忠的人拿的，是我們在聊天的時候， 他指給我看的，有指給我看共5 支槍，有幾顆子彈，他沒有 跟我把玩或是測試這5 支槍枝，他只有指給我看而已，他是 說槍枝是向慶忠借的，槍枝是慶忠的。當時我不知道這5 支 槍性能如何，有沒有故障。我那天跟潘嘉興討論完後，這5 把槍就放在那裡，該5 支槍有包括桃園我所供出那些槍枝， 就是其中3 支。因之後我們一起帶去桃園，帶了4 把槍去桃 園。至於為何帶4 把槍我不知道，因為那是潘嘉興帶去的， 我不知道，剩下之1 支槍枝我不知下落。我們在桃園那件槍 枝案，是我向警方供出槍枝的，後來在99年2 月5 日潘嘉興 在桃園被警察查獲手槍，我不知道，因當時我被收押，我不 知道潘嘉興有無供出槍枝來源。我知道「慶忠」這個人，他 是我們在廟會認識的朋友，大約80幾年或是90年認識，我們 見面會點頭，沒有交情，當時他大約是20幾歲的人，他是住 我們隔壁村莊，只是叫他名字而已，我不知道他已經去世了
等語（見本院卷第58頁至第60頁），然被告於本院準備程序 時卻供稱：慶忠與我一起去賭博，他賭輸了向我借錢，慶忠 欠我錢，把這些槍枝押在我這邊，後來我有去找過他，但他 人已經往生了。田文龍之前在98年時，曾在我屏東住家看過 我把玩5 支槍枝給他看，我只是炫耀給他看。田文龍知道有 慶忠這個人，但是他沒有看過他，慶忠是住在我隔壁村，田 文龍有聽過我說慶忠這人，慶忠大約40幾歲人，姓什麼我忘 記了，因為我們都是叫他外號，他的真實姓名我真的不知道 等語（見本院卷第40頁至第42頁），被告之供詞與證人田文 龍之證詞，有關田文龍是否認識綽號「慶忠」？有無見過「 慶忠」？被告持有槍枝之原因，其2 人所述不一，且本件扣 案之系爭槍枝是否為「慶忠」當初所交付之槍枝中其中1 支 ，證人田文龍對此並不知情，故證人田文龍上開證詞，並不 足作為有利被告之認定。
㈣被告所犯另案，該案係認定被告共同運輸可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍，與本院認定被告係非法持有可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍，二者之犯罪態樣不同；又前案因於98 年9 月間被查獲而犯罪行為於此時終止，但本案係於100 年 7 月5 日經搜索而查獲，被告之犯罪行為繼續至該時始結束 ，二者之犯罪時間亦不相同，因此本案尚非原確定判決既判 力效力所及，併此敘明。
㈤又被告之辯護人於本院審理時另稱：我最近去接見被告時， 他跟我說裡面有人跟他說，慶忠的名字叫鍾慶忠，他是63或 64年次的人，當時慶忠交付槍枝是因為他積欠被告債務，將 槍枝放在被告那邊為了抵債，是否請鈞院調取他的除戶資料 等語（見本院卷第63頁），然本院就除戶資料查詢結果，並 無「鍾慶忠」此人，有個人除戶資料查詢結果2 份在本院卷 足憑，可見綽號「慶忠」究竟其真實姓名為何，不得而知， 核此敘明。
㈥綜上所述，足見被告上開所辯，除與前開另案刑事判決所載 及相關卷證顯屬不符，復無其他證據足以佐證被告此部分所 辯為真，故本院認被告上開所供自不足以為被告有利之認定 ，因之，堪認被告於本院審理中辯稱伊係於同時間、地點， 自「慶宗」處取得本件扣案改造手槍及如附表所示之槍彈等 語，顯非事實，自不足採。本件事證明確，被告潘嘉興非法 持有具有殺傷力之改造手槍犯行，堪以認定。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，係將持有與寄藏為 分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支 配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代 藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬
持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有 予以論罪。又按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為 之繼續，即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持 有行為終了時為止，故犯罪成立後之繼續持有，乃犯罪行為 之繼續，而非犯罪狀態之繼續，於其終止持有之前，犯罪行 為仍在繼續實施之中（最高法院著有89年度臺非字第186 號 判決意旨參照）。查被告於原審及本院審理中均供稱：扣案 之改造手槍1 支，係「慶忠」寄放保管，作為積欠其債務抵 押擔保之用等語（見原審卷第59頁背面、本院卷第41頁）， 但並無其他佐證足以證明被告係受「慶忠」之託而代為保管 本件槍枝，僅有被告之供詞，而被告被查獲之事實僅足以證 明被告有非法持有上開槍枝。核被告潘嘉興所為，係犯槍砲 彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈 具有殺傷力之槍枝罪。
四、原判決以被告潘嘉興罪證明確，因予論罪科刑，固非無見； 惟查：本件除被告之供詞外，並無其他佐證足以證明被告係 受「慶忠」之託而代為保管本件槍枝，而被告被查獲之事實 僅足以證明被告有非法持有系爭槍枝，足見原判決認定被告 犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，尚有未恰。被 告上訴意旨，仍執前詞，以本案為前案既判力效力所及，應 為免訴判決為由，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既 有上開可議之處，自屬無可無持，應由本院將原判決予以撤 銷改判。爰審酌扣案之具有殺傷力之改造手槍係屬高度危險 之物品，非經主管機關許可，當不得擅自持有或受託藏放， 而被告漠視法令而持有該等違禁物品，對社會治安、秩序潛 有相當程度之危害，其所為顯屬不該，惟念及其持有上開具 有殺傷力之改造手槍後，被告雖自承曾持以毆傷他人，然並 未發生其他具體損害或犯罪，並審以其於犯罪後已坦承上開 持有改造手槍之犯行，態度尚可，另衡以其犯罪動機、手段 、情節、目的，暨衡及其素行、教育程度為國中肄業、家庭 經濟狀況為勉持（見警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀 ，仍量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣4 萬元，並就 罰金部分，諭知如易服勞役以新台幣1 千元折算1 日折算標 準。又扣案之仿半自動改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管 制編號：00000000000 號），經送請內政部警政署刑事警察 局鑑定結果，認擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，確 具有殺傷力等情，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份在卷可按，是該等改造手槍應係屬槍砲彈藥刀械管制條例 所列管之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
書記官 廖素珍
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍 、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具 有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併 科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有 期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑 或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者， 處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金 。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者， 得減輕其刑。
附表：
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│編號│ 扣 案 物 品 名 稱 及 數 量 │
├──┼───────────────────────┤
│ 1 │具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍1 支（│
│ │含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號） │
├──┼───────────────────────┤
│ 2 │具殺傷力之之仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍1 支│
│ │（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號） │
├──┼───────────────────────┤
│ 3 │具殺傷力之土造轉輪霰彈槍1 支 │
├──┼───────────────────────┤
│ 4 │具殺傷力之口徑12GAUGE 非制式霰彈2 顆（均因已試│
│ │射而喪失子彈作用及性質） │
├──┼───────────────────────┤
│ 5 │具殺傷力之口徑12GAUGE 非制式霰彈3 顆 │
├──┼───────────────────────┤
│ 6 │具殺傷力之口徑9mm 制式子彈1 顆（因已試射而喪失│
│ │子彈作用及性質） │
├──┼───────────────────────┤
│ 7 │具殺傷力之口徑9mm 制式子彈3 顆（均因已試射而喪│
│ │失子彈作用及性質） │
├──┼───────────────────────┤
│ 8 │具殺傷力之口徑8.9 ±0.5mm 非制式子彈2 顆（均因│
│ │已試射而喪失子彈作用及性質） │
├──┼───────────────────────┤
│ 9 │具殺傷力之口徑8.9 ±0.5mm 非制式子彈4 顆 │
├──┼───────────────────────┤
│ 10 │具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍1 支（│
│ │含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號） │
├──┼───────────────────────┤
│ 11 │具殺傷力之口徑9mm 制式子彈2 顆（均因已試射而喪│
│ │失子彈作用及性質） │
├──┼───────────────────────┤
│ 12 │具殺傷力之口徑9mm 制式子4 顆 │
├──┼───────────────────────┤
│ 13 │具殺傷力之口徑8.8 ±0.5mm 非制式子彈1 顆（因已│
│ │試射而喪失子彈作用及性質） │
├──┼───────────────────────┤
│14 │具殺傷力之口徑8.8 ±0.5mm 非制式子彈3 顆 │
└──┴───────────────────────┘