臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1229號
上 訴 人
即 被 告 蔡居安
選任辯護人 李慶榮律師
孫守濂律師
許泓琮律師
上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣高雄地方法院10
1 年度審訴字第2007號中華民國101 年8 月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第24024 號、10
1 年度偵字第793 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡居安為商業負責人，共同以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、蔡居安係約翰開發貿易有限公司（址設嘉義市○區○○路00 0 號2 樓，登記負責人為趙素，該公司已於民國100 年3 月 16日廢止，下稱約翰公司）、億德商行（址設雲林縣東勢鄉 ○○○路00號1 樓，登記負責人為許正忠，另行發佈通緝； 該商行已歇業）、祥元企業社（址設嘉義市○區○○○街00 號1 樓，登記負責人：黃清雄，已歇業）及惠林企業社（址 設臺中市○區○○○路000 號2 樓之2 ，登記負責人為陳錦 郎，已歇業）等公司及商號之實際負責人，係商業會計法定 義之商業負責人。鄭郁雯（另經臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官為緩起訴處分）係明揚整合行銷有限公司（址設高雄市 前鎮區○○○路0 號21樓之2 ，下稱明揚公司）之實際負責 人。明揚公司（對外以「新亞聯合法律事務所」之名）以債 務整合業務為其營業項目之一，服務積欠銀行卡債之債務人 ，服務內容為代理債務人向債權銀行協商分期還款，規劃個 人還款計畫，協助債務人向銀行爭取降低利息或延長繳款期 限。
二、蔡居安、鄭郁雯2 人明知明揚公司之客戶本即為資力狀況較 差，甚至無力支付債務整合服務費之消費者，若仍以刷卡支 付服務費，將肇致發卡銀行無法回收帳款之呆帳損失，並明 知發卡銀行基於風險管控之考量，不允許屬財務資融公司之 明揚公司申請刷卡機，更明知應以實際消費品項之簽帳單向 發卡銀行請款，竟為求順利取得客戶服務費，罔顧客戶資力 堪慮之情狀，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺接續犯意 及明知不實事項填製會計憑證之接續犯意，由蔡居安以約翰 公司、億德商行、惠林企業社、祥元企業社等名義向金融機
構申辦刷卡機，又與易購科技股份有限公司（下稱易購公司 ）簽約，由易購公司提供網路刷卡交易平台成為次特約商店 後，蔡居安再將刷卡機及網路刷卡交易平台提供予明揚公司 使用，利用明揚公司之客戶不諳明揚公司乃遭金融機構禁止 以刷信用卡收取服務費之機會，分別於如附表所示之時間， 由如附表所示之人為不實名目之刷卡，以收取債務人代辦債 務整合之服務費用。待如附表所示之金融機構撥款至約翰公 司等公司指定之金融機構帳戶後，先由蔡居安預扣刷卡金額 之1 成後，再委由不詳人士將款項交付鄭郁雯。嗣於100 年 5 月5 日，經警持搜索票至嘉義市○區○○街00號1 樓查獲 ，並扣得柳文軒之台灣銀行存摺、隨身碟1 只，始悉上情。三、案經財政部臺灣省中區國稅局告發法務部調查局移送臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審理中，已表示 對於全案卷證傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本 案之證據，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、 被告及辯護人既已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟 酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是 該等證據，均得採為證據。
二、訊據上訴人即被告蔡居安（下稱被告）對於上開犯罪事實均 坦承不諱，核與證人許正忠、黃清雄、趙素、羅美芬、鄭郁 雯、年禮義、梁麒崴、卓芳瑛、潘宗裕、顏伶靜、吳泰運、 王志源、張瑞欽於警詢、偵訊中所證訴之情節相符，復有億 德商行網路刷卡資料（見調查卷第70頁）、誠一商行網路刷 卡資料（見調查卷第71頁）、祥元企業社網路刷卡資料（見 調查卷第72頁）、惠林企業社網路刷卡資料（見調查卷第73 頁）、營業稅稅籍資料查詢作業- 約翰開發貿易有限公司（ 見調查卷第74頁）、營業稅稅籍資料查詢作業- 億德商行（ 見調查卷第75頁、偵二卷第18至20頁）、營業稅稅籍資料查
詢作業- 誠一商行（見調查卷第76頁）、營業稅稅籍資料查 詢作業- 祥元企業社（見調查卷第77頁）、營業稅稅籍資料 查詢作業- 惠林企業社（見調查卷第78頁）、億德商行涉嫌 取得及開立不實發票明細表（見財稅卷第11頁）、專案申請 調檔統一發票查核名冊（見財稅卷第12至30頁）、營業人銷 售額與稅額申報書（見財稅卷59至60頁）、億德商行進項明 細（見財稅卷第61頁）、進銷項憑證明細資料表（見財稅卷 第62頁）、億德商行出貨單（見財稅卷第63、81至84頁）、 約翰開發貿易有限公司與億德商行間銷項明細（見財稅卷第 166 至167 頁）、高雄銀行提供網路特約商店億德商行之信 用卡交易細項清單（見財稅卷第183 至216 頁）、易購科技 有限公司提供網路刷卡機之交易商店億德商行之97年9 月～ 98年3 月撥款明細（見財稅卷第229 至231 頁）、財政部臺 灣省中區國稅局信用卡交易細項清單- 億德商行之信用卡交 易及請款紀錄（見財稅卷第333 至345 、348 、351 至352 、355 至358 、361 至366 、368 至369 、373 至378 、38 9 至395 、398 至400 、404 至410 、412 至414 、416 、 418 頁）、惠林企業社之營業人銷售額與稅額申報書（見偵 一卷第36、37）、進銷項憑證明細資料表（偵一卷第38至40 頁）、財政部臺灣省中區國稅局信用卡交易細項清單- 惠林 企業社之信用卡交易及請款紀錄（見偵一卷第42至53頁）、 財政部臺灣省中區國稅局信用卡交易細項清單- 祥元企業社 之信用卡交易及請款紀錄（見偵一卷第60至80頁）、財政部 中區國稅局營利事業所得稅決算申報書- 億德商行（見偵二 卷第13頁）、億德商行之營業人銷售額與稅額申報書（見偵 二卷第14、15）、進銷項憑證明細資料表（見偵二卷第16至 17頁）、消費證明單（見調查卷第44頁）、梁麒崴之前置協 商委任服務服務特別事項書（見調查卷第45頁）、前置協商 委任服務特別事項（見調查卷第45頁）、王志源之建議還款 計畫書（見調查卷第57頁）、前置性債務協商委託契約書（ 見調查卷第58頁）、張瑞欽之前置性債務協商委託契約書（ 見調查卷第61頁）、陳皇名之前置性債務協商委託契約書（ 見調查卷第62頁）、易購科技有限公司次特約商店合約書- 億德商行（見財稅卷第220 至228 頁【偵一卷第20至29、23 4 至239 頁亦同】）、顏伶靜之前置性債務協商委託契約書 （偵一卷第172 頁）、易購科技有限公司次特約商店合約書 - 明揚整合行銷有限公司（見偵一卷第217 至222 頁）、易 購科技有限公司次特約商店合約書- 誠一商行（見偵一卷第 226 至231 頁）、易購科技有限公司次特約商店合約書- 祥 元企業社（見偵一卷第244 至249 頁）、易購科技有限公司
次特約商店合約書- 約翰開發貿易有限公司（見偵一卷第26 1 至266 頁）、易購科技有限公司次特約商店合約書- 惠林 企業社（見偵一卷第270 至275 頁）在卷可憑。綜上所述， 被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符， 自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行 洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者， 屬接續犯。又刑法於94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日 施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一 罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由 實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併 罰之範圍。…是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於 單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時 間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論 以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰 ，方符立法本旨（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議意 旨、99年台上字第6596號判決意旨參照）。準此，本案被告 蔡安居自97年6 月25日起至98年6 月29日止，接續於如附表 所示之時間，由如附表所示之人為不實之刷卡行為，從中獲 取一成之利益，而觀以此7 次行為，均於密切接近之時、地 實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，無明顯 中斷的情形，是其各次犯行就本件犯罪事實整體觀之，在時 間上確有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開， 在刑法評價上，各行為之獨立性極為薄弱，揆諸上述說明， 足認被告係出於同一之犯罪決意而為之，因此，被告以債務 整合名義由如附表所示之刷卡人所為各次刷卡之行為，以視 為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，以避免其於刑法修正刪除連續犯規定後之犯行，因論 數罪而併罰，而有刑罰過度評價，致有罪責不相當之情形。 是以本件以依接續犯論以包括之一罪，較為適當，先予敘明 。另犯罪行為態樣本質上原具有反覆、延續實行之特徵，行 為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之 複次行為，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集 性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收
集、販賣、製造、散佈等行為概念者是，最高法院95年度台 上字第1079號判決意旨參照。查本件被告以債務整合之名義 ，由債務人以不實名義刷卡，被告則從中獲取一成利益之犯 罪行為，該行為態樣本質上非具有反覆、延續實行之特徵， 非一具有重覆特質之犯罪，而係被告利用同一機會而為，其 主觀上當有自始至終密接為商業負責人填製不實會計憑證、 詐欺取財之單一犯意，亦即其各個舉動僅為犯罪行為之一部 ，而藉由接續實施以完成整個犯罪，是被告之犯行尚難謂以 「集合犯」論之，應以「接續犯」論之，業如上述。故公訴 意旨認本件起訴應以集合犯論一罪，容有未恰，併予敘明。 至被告上訴本院審理中辯稱：本案犯罪時間為97年6 月25日 至98年2 月2 日止，惟上開期間，即被告自97年8 月至同10 月間，另曾接續犯商業會計法第71條第1 款之罪，為台灣雲 林地方法院以101 年度港簡字第115 號刑事簡易處刑確定在 案，是與本案為同一接續行為，故為實質上一罪，原審應為 免訴之判決云云；惟查，另案即台灣雲林地方法院101 年度 港簡字第115 號刑事簡易處刑案件，係被告以不當方法取得 不實之統一發票以逃漏稅捐；及簽發不實之統一發票為犯罪 行為，此與本件基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意及製作 不實之消費簽帳單為犯罪行為，完全迴異，自無接續而侵害 同一法益之可言，即無由成立接續犯，一併敘明。 ㈡按信用卡係提供一般使用者消費信用之金融工具，其功能在 於提供一般具有履行清償繳款能力者以簽帳方式先行向特約 商店消費或購物，再由信用卡發卡銀行對特約商店支付客戶 消費金額，事後由客戶在一定時間內向發卡銀行繳納刷卡之 金額，其優點除能使客戶免於攜帶現金，具方便性及安全性 ，並能使客戶享有先消費、後付款之週轉空間，無須向他人 告貸週轉，以增進商業經濟繁榮發展，並提高國民生活品質 。因此，正當使用信用卡者，除持卡人本身須具有在約定期 限內清償消費金額之能力及意願、消費額度應在授信範圍內 等等之外，亦應遵守與發卡銀行間之約定，將信用卡用於買 賣消費，且特約商店亦不得接受非合法登記營業範圍之簽帳 交易，及非實際消費性之簽帳融資墊付現款，倘持卡人故意 違背此正當使用信用卡方式，勾結串通特約商店，利用信用 卡所提供授信簽帳消費或購物之功能，佯以刷卡方式先由特 約商店取得刷卡金額中一定比例之金錢，使發卡銀行誤信持 卡人與特約商店間確實有買賣消費行為，因而將刷卡金額撥 給特約商店，則信用卡持用人取得財物顯無法律上原因，主 觀上核與「意圖為自己不法之所有」要件該當，客觀上亦有 施用詐術以達獲取財物之行為；又或持卡人係與其他第三人
謀議，利用信用卡上開功能，以刷卡方式向特約商店取得商 品後，再將該商品交予第三人，並向該第三人取得金錢或其 他財物，使發卡銀行誤信持卡人之刷卡行為係符合信用卡之 使用約定，因而將刷卡金額撥給特約商店，除主觀上均具有 不法所有之詐欺犯意，客觀上亦有共同施用詐術以達獲取財 物之行為，均應受詐欺取財罪責之評價。且詐欺犯係即成犯 ，縱然信用卡持用人事後因經濟情況之好轉而如數給付上開 簽帳金額，或每月給付最低應繳額度以保持信用卡仍能繼續 使用，乃持卡人有無償還詐得款項之民事問題，仍無礙於其 先前詐欺取財罪之成立。
㈢次按商業會計法第71條第1 款之商業負責人，以明知為不實 之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與 刑法第215 條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業 務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競 合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則 ，自應優先適用商業會計法第71條第1 款論處（參照最高法 院91年台上字第5397號判決要旨）。又依一般交易經驗，以 信用卡刷卡消費，特約商店必須製作簽帳單一式三聯，由刷 卡人於其上簽名認證後，特約商店除將其中一聯交由刷卡人 收執，一聯持向財團法人聯合信用卡處理中心或發卡銀行請 款外，另一聯則由特約商店留存作為內部憑證，再憑以製作 記帳憑證並登入帳簿，是簽帳單係足以證明會計事項發生之 會計憑證，苟無刷卡消費之事實，卻製作此等憑證以為會計 事項之證明，即難謂無違反商業會計法第71條第1 款之情事 ，此有最高法院90年度台上字第820 號、95年度台上字第73 29號判決可資參照。本件被告為約翰公司、億德商行、祥元 企業社、惠林企業社之實際負責人，屬商業會計法第4 條所 稱之商業負責人，以明知如附表所示之債務人並無實際消費 交易之事實，而填製內容不實之簽帳單作為其會計憑證，據 以向上開金融機構詐騙取得如附表所示之款項。是核被告所 為，係犯商業會計法第71條第1 款之商業負責人填製不實會 計憑證及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又被告先後多 次商業負責人填製不實會計憑證、詐欺取財等行為，均係於 密切接近之時地陸續實施，各行為之獨立性極為薄弱，顯係 分別出於同一犯罪之決意，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，應分別視為數個舉動之接續實行，均 屬接續犯之實質上一罪，而認屬包括之一行為予以評價，較 為合理適當，以免其行為過度評價，致生罪責不相當之情形 ，已如前述（即將多次的商業負責人填製不實會計憑證、詐 欺取財等行為各自論為接續犯而各為一罪）。準此，被告所
犯之上開接續商業負責人填製不實會計憑證、接續詐欺取財 2 罪間，係基於單一盜刷信用卡消費之犯罪決意，為達成該 犯行所為之各個舉動，其以一行為觸犯上開2 罪名，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之商業負責人填製不 實會計憑證罪處斷。另被告就上開犯行與鄭郁雯（另經臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）間，具有犯意聯 絡與行為分擔，應論以共同正犯。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：本件原審判決主 文諭知被告之罪名為「蔡居安為共同商業負責人，明知為不 實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊」；然事實及理由欄 僅就被告製作不實之消費簽帳單即填製不實之會計憑證為論 述，並無任何有關被告有「記入帳冊」之犯罪行為之認定， 是原審所諭知之主文（罪名），顯然與事實、理由不合，自 屬未恰。被告上訴意旨，指摘原判決量刑不當，雖無理由； 惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判 。爰審酌被告犯後已坦承犯行，態度尚可，惟考量被告身為 約翰公司、億德商行、祥元企業社、惠林企業社之實際負責 人，本應依循正軌賺取財物，竟不思循正規經營，明知如附 表所示之信用卡持用人梁麒崴等7 人均係財務狀況不佳或無 資力之人，竟與鄭郁雯共同謀議合作，以「假消費、真刷卡 」之方式，填製不實之會計憑證，損及公司會計憑證管理之 正確性，使金融機構陷於錯誤而依約給付持卡人刷卡金額予 各該特約商店，將經濟狀況已陷入窘境之信用卡持卡人以上 開方式造成之呆帳損失風險輾轉由不知情之金融機構承受， 並助長變相利用信用卡詐財之歪風，嚴重破壞信用卡使用制 度及金融交易秩序；惟念被告之實質獲利僅5 萬餘元（即刷 卡金額之一成），所生損害，尚非重大，及其犯罪之動機、 目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項 所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。至扣案之台灣銀 行存摺、隨身碟1 只，非被告所有，且與本件犯行無關，亦 非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364條 、第299 條第1 項前段，商業會計法第71條第1 款，刑法第11條前段、第28條、第339 條第1 項，第55條、第41條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 廖建瑜
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
書記官 唐奇燕
附錄本判決論罪科刑之法條：
商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。
附表：
┌──┬───┬─────┬─────┬───────┬──────┬──────┐
│編號│刷卡人│刷卡時間 │次特約商店│發卡銀行 │消費明細 │刷卡金額 │
│ │ │ │ │ │ │（新臺幣） │
├──┼───┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┤
│1 │梁麒崴│97年6月25 │約翰公司 │匯豐銀行 │菸酒禮盒 │共計12萬元 │
│ │ │日 │ │（卡號： │ │ │
│ │ │ │ │000000000000 │ │ │
│ │ │ │ │5465） │ │ │
│ │ │ │ ├───────┤ │ │
│ │ │ │ │國泰世華銀行 │ │ │
│ │ │ │ │（卡號： │ │ │
│ │ │ │ │00000000000000│ │ │
│ │ │ │ │88） │ │ │
├──┼───┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┤
│2 │卓芳瑛│98年1月7日│德億商行 │聯邦銀行 │不詳 │7萬9,990元 │
│ │ │ │ │（卡號： │ │ │
│ │ │ │ │00000000000000│ │ │
│ │ │ │ │） │ │ │
├──┼───┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┤
│3 │潘宗裕│98年1月10 │德億商行 │花旗銀行 │不詳 │6萬3,999元 │
│ │ │日 │ │（卡號： │ │ │
│ │ │ │ │00000000000000│ │ │
│ │ │ │ │07） │ │ │
├──┼───┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┤
│4 │顏伶靜│98年1月9日│德億商行 │永豐銀行 │不詳 │6萬5,980元 │
│ │ │ │ │（卡號： │ │ │
│ │ │ │ │0000000000000 │ │ │
│ │ │ │ │507） │ │ │
├──┼───┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┤
│5 │吳泰運│98年2月2日│德億商行 │合作金庫 │不詳 │9萬8,000元 │
│ │ │ │ │（卡號： │ │ │
│ │ │ │ │00000000000000│ │ │
│ │ │ │ │12） │ │ │
├──┼───┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┤
│6 │王志源│98年5月13 │惠林企業社│花旗銀行 │不詳 │7萬1,995元 │
│ │ │日 │ │（卡號： │ │ │
│ │ │ │ │00000000000000│ │ │
│ │ │ │ │00） │ │ │
├──┼───┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┤
│7 │陳皇名│98年6月29 │祥元企業社│不詳 │不詳 │2萬7,000元 │
│ │ │日 │ │ │ │ │
├──┴───┴─────┴─────┴───────┴──────┴──────┤
│ 共計：52萬6,964元 │
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