臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1127號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王修令
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
被 告 劉建宜
選任辯護人 許再定律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院101 年度訴字第361 號中華民國101 年7 月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第6021號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王修令附表一編號2 、5 販賣第一級毒品及定應執行刑部分，暨劉建宜部分，均撤銷。
王修令販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年；扣案販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元及未扣案0000000000號行動電話壹支，均沒收之，0000000000號行動電話部分，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案附表二編號4 、編號6 至編號9 所示之物，均沒收之。又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年；扣案共同販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟伍佰元帶沒收；扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹支，均沒收；扣案附表二編號4、編號6 至編號9 所示之物，均沒收。
劉建宜共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案共同販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收；扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹支，均沒收；扣案附表二編號4、編號6 至編號9 所示之物，均沒收。
王修令其餘部分（附表一編號1 、3 、4 、6 販賣第一級毒品部分），均上訴駁回。
王修令撤銷改判部分所處之刑（附表一編號2 、5 販賣第一級毒品部分）與上訴駁回部分所處之刑（附表一編號1 、3 、4 、6販賣第一級毒品部分），應執行有期徒刑玖年。扣案如附表二編號2 及編號5 所示之物，沒收銷燬之；扣案販賣第一級毒品所得共計新臺幣壹萬伍仟肆佰元，沒收之；扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹支，沒收之；扣案如附表二編號4 、編號6 至編號9 所示之物，沒收之；未扣案0000000000號行動電話壹支，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、王修令（綽號王哥、王樂）明知海洛因為毒品危害防制條例 列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟分別基於意圖營利 販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號1 、2 、3 、
4 、6 所示時間，以附表一編號1 、2 、3 、4 、6 所示方 式，販賣如附表一編號1 、2 、3 、4 、6 所示之海洛因予 附表一編號1 、2 、3 、4 、6 所示之謝發創、朱祐旦、陸 宜華、陳泰良等人，並取得如附表一編號1 、2 、3 、4 、 6 所示之價金。
二、劉建宜係王修令之同住女友，兩人同住在高雄市○○區○○ ○路000 號4 樓，劉建宜明知王修令意圖營利而販賣第一級 毒品海洛因，且知悉王修令在上址同住處分裝販賣之海洛因 ，於分裝後並於每小包海洛因上標註記號，復將分裝後之海 洛因置放在上址處所待售。嗣於附表一編號5 所示時間，先 由王修令與朱祐旦談妥交易第二級毒品海洛因之價格新台幣 （下同）3500元並由王修令向朱祐旦收取3500元現款後，由 王修令以附表一編號5 所示之電話聯絡劉建宜，囑其將2 人 住處所藏放之海洛因取交朱祐旦，劉建宜竟基於幫助王修令 販賣第一級毒品海洛因之犯意，依王修令之指示自其2 人住 處取出王修令平日所藏放之海洛因1 小包（夾鏈袋上有販賣 數字標記），而於附表一編號5 所示時間，自行騎車前往「 湯姆熊遊藝場」前停車場附近，將該海洛因1 小包交付當時 已在現場等候之朱祐旦，遂使王修令得以順利販賣海洛因予 朱祐旦。
三、嗣監控王修令販毒之員警，趁王修令為附表編號6 犯行時， 當場查獲，並自王修令身上扣得王修令所有如附表二編號1 至編號4 及附表三編號2 劉建宜所有之手機1 支。復於同日 12時50分許，持搜索票至高雄市○○區○○○路000 號4 樓 劉建宜、王修令租屋處執行搜索，扣得王修令所有如附表二 編號5 至編號9 及劉建宜所有與王修令共同販毒時使用，如 附表二編號10所示之手機1 支，始悉上情。
四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、卷附警方現場蒐證照片101 年2 月21日「鳳山區中山路湯姆 熊」內翻拍照片共8 幀（警一卷第6 頁、第56頁）、警方蒐 證照片19幀（警一卷第7-11頁）、蒐證照片6 幀【王修令與 謝發創交易情形】（警一卷第46之1-47頁），均係由攝影設 備拍攝所得。因照相、攝影係屬機械性記錄特徵，也就是認 識對象的是照相、攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠 卷或儲存裝置，然後還原於照相紙上或將之列印，故照相、 攝影不含有人的供述要素。再現實情形與作為傳達結果的照 相、攝影，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保
障的，在照相、攝影中，並不存在人對現實情形的知覺、記 憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶 隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據。易 言之，上開卷附蒐證照片部分，乃到場處理之警員，依機械 之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則適用 ，均具有證據能力。
二、本件卷附監聽通訊監察譯文：【監察對象0000000000通話對 象：劉建宜】（警一卷第18-22 頁）、【監察對象：000000 0000通話對象：劉黃蓮葉（劉建宜在使用）】（警一卷第23 -24 頁、偵卷第131-139 頁）、通訊監察譯文【朱祐旦部分 】（警一卷第52-53 頁）、通訊監察譯文（2011年10月26日 至2011年12月15日）1 份（警一卷第88-180頁），均屬偵查 犯罪機關依法定程序實施監聽所得，此有台灣高雄地方法院 100 年聲監續字第003563號、101 年聲監字第000123號通訊 監察書（警卷159 頁、偵卷131 頁），復經本院提示被告王 修令內容，並經其無異議答辯在案（本院卷94頁及反面）， 故其上開譯文應有證據能力。
三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟 法第208 條第1 項亦定有明文。依此，法院或檢察官對於審 判或偵查中之案件，認須實施鑑定而選任鑑定人或囑託鑑定 機關（團體）為之者，該等鑑定報告自具有證據能力。又對 於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為 因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如 ：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必 須檢驗其體內有無毒品代謝反應等），認為當然有鑑定之必 要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第000000000 號函 送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴 訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於 92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第三則 法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑 事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之 司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定， 該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任 或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事 訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部 92年9 月1 日法檢字第0000000000號函可供參照）。本件卷
附法務部調查局101 年3 月19日調科壹字第00000000000 號 濫用藥物實驗室鑑定書1 件（偵卷第159 頁）既屬係檢察官 囑託法務部調查局及醫院所為之鑑定，自屬刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指例外情形，應具有證據能力。
四、高雄市政府警察局刑事警察大隊101 年2 月21日搜索扣押筆 錄及扣押物品目錄表（警一卷第62-66 頁、第72-75 頁、警 一卷第76-82 頁、第83-87 頁）、100 年12月14日高雄市政 府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 件（警二卷第8 頁背面-10 頁），其本質上屬公務員本於職 權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正， 應屬第159 條之4 第1 款由公務員職務上所製作之紀錄或證 明文書，應具有證據能力。
五、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係 屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查 本件證人謝發創（偵卷第48-49 頁）、朱祐旦（偵卷第46-4 8 頁、偵卷第93-96 頁）、陸宜華（偵卷第11-12 頁）、陳 泰良（偵卷第53-54 頁）於檢察官偵查中所為之證述，性質 上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具 結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能 力。
六、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判 程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐
富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本 案除了上述蒐證照片、毒品之鑑定書等外，公訴人、辯護人 及被告對於本院以下引用之證據資料，其中屬於傳聞證據部 分，均同意認有證據能力（本院卷91頁），本院並審酌該證 據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應 有證據能力。
貳、實體部分
甲、撤銷改判部分：
一、被告王修令販賣第一級毒品予朱祐旦部分【附表一編號2 部 分】：
訊據被告王修令對附表一編號2 （即100 年11月25日14時15 分許），雙方以電話聯絡交易之海洛因數量、價格及交易地 點後，由被告王修令前往高雄市鳳山區陸軍步兵學校對面之 某海產店交付第一級毒品海洛因1 小包予朱祐旦之事實，已 於偵、原審及本院審理均坦承不諱（警一卷第2至5頁、偵卷 第99-100頁、原審卷第15頁、第159 頁、本院卷100 頁反面 ），核與證人朱祐旦證述：其向被告王修令購買之犯如附表 一編號2 時間、地點等語（偵卷第152-153 頁、原審卷第15 8-190 頁）均屬相符。惟被告王修令對朱祐旦於上開時地（ 即附表一編號2 ）購買海洛因之金額部分，則於偵訊及本院 審理均供稱：當天（即附表一編號2 ）是販賣朱祐旦之海洛 因係新台幣（下同）3000元，而非1 萬1000元，「三樓」指 3000元之海洛因，當天在步校旁邊有拿0.35公克海洛因給他 ，他拿3000元給我，朱祐旦稱該次是以1 萬1000元跟我買半 錢的海洛因，是他記錯了，「一樓」是1000元，「二樓」是 2000元等語（偵卷第59頁），而證人朱祐旦於警、偵訊則證 稱：100 年11月25日下午2 點15分左右到下午3 點與王修令 的通聯電話中，所謂「三樓」是指半錢，「一樓」是指0.45 公克，「二樓」是0.9 公克，「三樓」是指0.9 乘2 就是1. 8 公克，我當天是要跟他買1.8 公克海洛因共1 萬1000元， 交易地點在鳳山步校門口對面的海產店，路名是鳳頂路，由 王修令本人拿給我，有交易完成云云（偵卷第47頁、94頁） ，依此觀之，證人朱祐旦其於該次所購買海洛因之金額與被 告王修令所述，並不相符。再證人朱祐旦於本院審理雖又證 稱：（你在100 年11月25日14時15分與王修令的通聯譯文裡 面，有提到「三樓」是指何意？）應該是指毒品重量的意思 ，「三樓」是指二分之一錢的海洛因毒品重量云云（本院卷 第71-75 頁），惟卻又證稱：（問：半錢是指多少錢？）實 際金額現在不是很清楚，大概是1 萬元左右。（問：你跟王
修令購買毒品的價錢每次大約多少錢？）不一定云云（本院 卷第72-73 頁），足見證人朱祐旦對【附表一編號2 】在高 雄市鳳山區陸軍步兵學校對面之某海產店被告王修令所購買 之海洛因確定之金額究係若干，現已不復明確記憶。故本件 被告王修令販賣海洛因予朱祐旦【附表一編號2 】部分，為 究係1 萬1000元或3500元？論述如下： ⑴按證據之證明力，雖委由法官評價，然心證之形成，由來於 經嚴格證明之證據資料的推理作用，通常有賴數個互補性之 證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之 心證，尤其是具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買 賣雙方，買方為獲邀減刑寬典，或不免有作利己損人不實供 述之虞，此種在本質上存有虛偽危險性較大之被告或共犯（ 指共同正犯、教唆犯、幫助犯）以外之對向性正犯所為之供 述，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外 ，本乎刑事訴訟法第156 條第2 項之相同法理，自仍應認有 補強證據之必要性，非別求其他證據，以增強其供述之憑信 性，殊不足據為認定被告犯罪事實之唯一依據。從而事實審 法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之補強 ，已足令人確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據 為對被告不利之認定（最高法院99年度臺上字第2221號判決 要旨參照）。故依上開判決要旨說明，證人對被告較不利之 指證，解釋上亦應仍有其他補強之證據，以增強其供述之憑 信性，殊不足僅以單一指認，即據為認定較不利被告之犯罪 事實。
⑵本件觀之100 年11月25日14時40秒，被告王修令與朱祐旦之 通話記錄如下：
【Ａ（王修令行動電話0000000000號）；Ｂ（朱祐旦行動電 話0000000000號）】
Ａ:喂。
Ｂ:有空嗎？
Ａ:沒空，怎樣？
Ｂ:3樓。
Ａ:等一下再打給你。
Ｂ:ㄡ。
由上開當日監聽譯文朱祐旦向雖王修令表示「3 樓」，但並 未明確說明其當日欲購買之海洛因金額若干。是被告王修令 與朱祐旦既對其2 人於當日所交易之海洛因金額若干各執一 詞，然依「罪疑惟輕」及「證據有疑惟利被告」之原則，當 認定被告王修令當日所販賣海洛因金額為3000元，較為有利 。況證人朱祐旦既供承現已不復記憶該次當日下午究係以若
干之款項向被告王修令購買海洛因，業如前述，故自難僅憑 其於警、偵訊及本院所供述購買之金額（即1 萬1000元）作 為認定被告於當次販賣海洛因金額之依據。
二、被告王修令、劉建宜共同販賣第一級毒予朱祐旦部分【附表 一編號5 部分】：
（一）訊據被告王修令對於附表一編號5 所示時間，囑被告劉建 宜攜帶其住處已分裝好之海洛因1 小包（上已有販賣之數 字標記），前往高雄市○○區○○區○○路000 號「湯姆 熊遊藝場」外之停車場附近交付朱祐旦，而完成第一級毒 品交易之事實，已於本院審理供承不諱（原審卷14頁、45 -46 頁、本院卷74頁），並於本院審理時以證人身分證稱 ：（問：你在販賣毒品時，她《劉建宜》有無幫忙你運送 毒品？）有一次就是101 年2 月間的那次，因為朱祐旦要 向我購買海洛因，因我身上沒有毒品，才打電話給劉建宜 ，通知劉建宜帶毒品到「湯姆熊遊藝場」交付給朱祐旦等 語（本院卷74頁），並證稱：劉建宜知道我在販賣毒品海 洛因，劉建宜她交付毒品給購毒者（即朱祐旦）只有「湯 姆熊遊藝場」那次等語（本院卷74頁），核與被告劉建宜 於偵訊所供：我知道王修令有在賣毒品，曾經交給有個姓 朱的，好像是朱祐旦，（問：既然知道王修令賣毒，為何 還要交給別人？）是他《王修令》叫我幫他拿等語（偵卷 第64頁）。又證人朱祐旦於偵訊證述：101 年2 月在鳳山 湯姆熊（即「湯姆熊遊藝場」），那次向王修令拿的毒品 （海洛因）是劉建宜騎車拿海洛因來的，時間約101 年2 月21日到警局做筆錄前一、二禮拜內，…，劉建宜交給我 煙盒裝著的海洛因，同日劉建宜來之前，我已交給王修令 3500元，…（劉建宜交給你時，有無跟你對話？）她說王 修令叫我交給你的等語（偵卷第153 頁）相符。又被告王 修令、劉建宜2 人同住在高雄市○○區○○○路000 號4 樓之事實，業據被告劉建宜供承在卷（偵卷64頁）。又被 告王修令平日在其上開處住分裝海洛因時，會將海洛因分 裝為1000元、1500元、2000元、3500元的量時，被告劉建 宜均會在旁觀看之事實，業據被告王修令已於原審供承在 卷（原審卷48頁），又於本院審理時以證人身分證稱：（ 問：在「湯姆熊遊藝場」這次你有打電話給劉建宜叫她帶 裝有海洛因的煙盒過來？）我是有叫她帶海洛因過來。（ 你的海洛因放那裡，劉建宜她知道嗎？）我是在她的住處 分裝，分裝完後我會在海洛因的袋子上標明價錢作記號。 （問：你叫她帶海洛因，她就知道要拿多少錢的海洛因過 來？）對，因為朱祐旦買海洛因的價格都有固定，袋子上
面有標示價錢作記號等語（本院卷第74頁反面），並於原 審證稱：（問：劉建宜如何知道那是3500元的量？）因為 那個都是包裝好的等語（原審卷48頁），是被告劉建宜平 日既已知悉被告王修令在販賣海洛因，而被告王修令於附 表一編號5 所示時間，囑其在住處拿取上已有數字標記夾 鏈袋之海洛因，前往「湯姆熊遊藝場」停車場附近交付朱 祐旦，足見被告劉建宜對被告王修令平日對販賣海洛因之 方式，已甚熟悉。況被告劉建宜又事先已悉被告王修令在 其2 人住處海洛因所藏放地點，且亦知悉如何取交購毒者 朱祐旦所購買海洛因之數量，故應認被告劉建宜有基於幫 助王修令販賣海洛因之意思，而於附表一編號5 所示時間 ，在「湯姆熊遊藝場」為被告王修令交付第一級毒品海洛 因予朱祐旦之事實，已甚顯明。
（二）又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為， 均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事 ，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最 高法院97年度台上字第1439號判決參照）。本件被告王修 令事先與朱祐旦議定交易海洛因數量及價格，而被告劉建 宜亦已知悉王修令當次係與朱祐旦從事交易海洛因，業如 前述，竟又為被告王修令由其2 人住處拿取3500元數量之 海洛因交付朱祐旦，雖屬基於幫助王修令販賣海洛因之犯 意，然其交付朱祐旦海洛因之行為，依前揭最高法院判決 要旨說明，自屬參與實行犯罪構成要件之部分行為，自應 負共同販賣第一級毒品罪責。被告劉建宜之辯護人則以： 被告劉建宜於王修令上開與朱祐旦交易之過程中，並未曾 與朱祐旦交談過，也未有獲得任何利益，故其所為應係犯 幫助被告王修令販賣第一級毒品罪云云（本院卷102 頁） ，則有誤會。
三、又買賣海洛因係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉， 況我國查緝販賣海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者均科以 重刑，而販賣海洛因既屬違法行為，交易行為當屬隱晦而非 公然為之，復無公定價格，又易於分裝時增減份量，每次買 賣之價量，係依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而 論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然 販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販 賣行為則同一。本件被告王修令已坦認附表【附表一編號2 、5 】之販賣海洛因行為，且已於原審供承：係因欠債所以 販毒等語（參原審卷第185 頁），故被告王修令有上開販賣
海洛因已有賺取買賣價差牟利之意圖，應堪認定。綜上所述 ，本件被告王修令、劉建宜2 人就【附表一編號2 、5 】販 賣海洛因之事證，已甚明確，2 人此部分犯行，均洵堪認定 。
四、論罪科刑部分：
（一）按毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定，海洛因係 屬列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告王 修令就【附表一編號2 、5 】所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告劉建宜就【 附表一編號5 】所為，亦係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪。又被告2 人就【附表一編號5 】所為，其中被告劉建宜於販賣海洛因之過程中，雖基於 幫助販賣王修令海洛因之犯意，然就王修令販賣予朱祐旦 之過程中，因劉建宜之交付海洛因予朱祐旦之行為，而完 成交易海洛因之部分行為，屬參與販賣海洛因之犯罪構成 要件行為，業如前述，故被告王修令劉建宜2 人就此部分 ，應論以共同正犯。被告王修令於【附表一編號2 、5 】 販賣海洛因，其所持有第一級毒品海洛因之低度行為，應 分別各為其2 次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告劉建宜於【附表編一號5 】所示販賣海洛因，其持有第 一級毒品之低度行為，亦應為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。被告王修令所犯如附表一編號2 、5 罪，犯意各 別，行為互殊，應分論併罰。被告王修令就【附表一編號 2 、5 】所示之犯行，已於偵查中及法院審理均自白犯行 （參警一卷第5 頁；偵卷第59頁、第99頁【附表一編號5 部分】；原審聲羈卷第7 頁；原審卷第48頁、第159 頁； 本院100 頁反面）；被告劉建宜就【附表一編號5 】所示 犯行，於偵查中及法院審理時，亦均自白犯行（參警一卷 第13頁、16頁反面；偵卷第151 頁、152 頁；原審卷第10 5 頁、第159 頁），應分別均依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定減輕其刑。次按刑法第59條所規定之酌量減 輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為 宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法 定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過 重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依 法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第 59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號裁判 意旨參照）。而毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一 級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、 犯罪情節之輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑，
罪責甚重，此種情形，於幫助販賣毒品亦同。又被告王修 令其就此部分【即附表一編號2 、5 部分】販賣海洛因所 得共計金額不多，獲利有限，且就此部分販賣對象亦僅1 人（朱祐旦），惡性自難與大量運輸、販賣毒品之大盤毒 販，動輒獲利巨額相較，顯然尚屬輕微；另被告劉建宜因 與被告王修令為男女朋友關係，而僅依被告王修令之囑咐 而為【附表一編號5 】之犯行，且僅交付海洛因予朱祐旦 1 次，交付毒品數量甚微，亦難謂有何重大惡性，故被告 2 人雖有毒品危害防制條例第17條第2 項所規定之減輕其 刑事由，業如前述，然因販賣第一級毒品罪之法定最輕本 刑為無期徒刑，若因被告2 人有其他減輕其刑之事由，而 認無須援引刑法第59條規定酌減其刑，則將實質上造成無 論有無毒品危害防制條例第17條所規定之減輕其刑事由存 在，法院所得科刑範圍均屬相同之不合理情狀發生，而與 毒品危害防制條例第17條第2 項鼓勵行為人自白犯罪，使 相關訴訟程序儘早確定，以開啟行為人自新之路等立法目 的相違背。應認被告王修令所犯【附表一編號2 、5 部分 】，被告劉建宜所犯【附表一編號5 】之販賣第一級毒品 之犯行，並不因被告2 人均分別有上述減輕其刑事由存在 ，即可認無再依刑法第59條規定，酌減被告2 人其刑之必 要，爰審酌被告2 人上開犯行情狀，縱已依照上開毒品危 害防制條例第17條第2 項規定分別減輕其刑後，亦難謂無 情輕法重之憾，衡情不無可憫，均再各依刑法第59條之規 定，各遞減其刑。
（二）又被告王修令上訴理由雖以：高雄市政府警察局刑事警察 大隊101 年6 月28日函復略稱：「…確有於101 年5 月24 日派員至高雄第二監獄制製作王修令警詢調查筆錄，供述 確曾於100 年10-11 月間在高雄市鳳山區向『潘俊宏』販 買第二級毒品甲基安非他命2 次…本案現仍在積極執行通 訊監察作為，目前尚未查獲『潘俊宏』男子具體犯行…刑 事警察大隊針對『潘俊宏』使用之0000000000行動電話監 察期間為101 年6 月29日至101 年7 月27日，而原審101 年7 月16日行審判程序時，對『潘俊宏』之偵查作為尚未 結束」云云（本院卷7 頁反面）。然經本院函詢高雄市政 府警察局刑事警察大隊及臺灣高雄地方法院檢察署《關於 被告王修令是否供出毒品來源為『潘俊宏』後，再據以查 獲『潘俊宏』？》，經高雄市政府警察局刑事警察大隊函 覆以「被告王修令於第二監獄所供稱『潘俊宏』係其購第 二級毒品之來源，惟目前尚未查獲『潘俊宏』具體犯罪行 為」，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊101 年9 月21
日函可按（本院卷41頁）。另臺灣高雄地方法院檢察署亦 函覆以：被告『潘俊宏』所持用之0000000000行動電話， 於100 年11月16日起，經高雄市政府警察局執行通訊監察 （高雄地院100 年聲監字第002112號），而被告王修令係 於101 年2 月21日為警逮捕到案調查，其所供述乃執行通 訊監察所發現之事實，此有臺灣高雄地方法院檢察署10 1 年11月15日雄檢瑞水101 他4943字第103414號函在卷可按 （本院卷86頁），故尚難認被告王修令有毒品危害防制條 例第17條第1 項之減刑事由。被告王修令及辯護人上訴意 旨認被告王修令已供出購買第二級毒品上源為『潘俊宏』 ，應有減刑之適用云云，則有誤會。
（三）原審對被告王修令對上開所犯【附表一編號2 、5 部分】 及被告劉建宜所犯【附表一編號5 部分】，予以論罪科刑 ，固非無見；惟：（Ⅰ）被告王修令就其如附表一編號2 販賣朱祐旦僅為3500元，原審僅依朱祐旦證述認該次交易 金額為11000 元，已有未當。（Ⅱ）被告王修令、劉建宜 犯附表一編號5 販賣海洛因予朱祐旦部分，係成立共同販 賣海洛因犯行，原審認該部分被告劉建宜僅構成幫助被告 王修令販賣海洛因予朱祐旦，亦有未恰。（Ⅲ）【附表一 編號5 部分】之「扣案附表二編號3 、編號4 、編號6-9 所示之物」，依法均應予沒收，固無不合，惟原審對【附 表一編號5 】之沒收部分，則於附表一編號5 之主文欄誤 植為「扣案附表一編號3 、編號4 、編號6-9 所示之物， 均沒收之」，亦稍有未洽。
（四）被告王修令上訴意旨認：其此部分（如附表一編號2 、5 部分），其已供出其所購買第二級毒品上源，符合減刑要 件云云，雖無理由。惟檢察官上訴意旨認被告王修令、劉 建宜2 人所犯附表一編號5 部分，應構成共同販賣第一級 毒品罪，則為有理由。原審就被告王修令犯附表一編號2 、5 及被告劉建宜犯附表一編號5 部分，既均有上開瑕疵 ，自應由本院將原審關於王修令犯附表一編號2 、5 販賣 第一級毒品罪及定應執行刑部分，暨劉建宜部分，均撤銷 改判。
（五）審酌被告王修令曾有多次毒品前科（參臺灣高等法院被告 前案紀錄表），本次又從事販毒交易，且其與劉建宜均明 知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但 對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟 地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，甚至 經濟拮据購毒者為取得毒品，而可能因挺而走險，危害社 會治安，仍販賣毒品而使之蔓延，危害他人匪淺，暨考量
渠等犯罪手段、販賣毒品之期間、次數、所得之利益、被 告劉建宜係受被告王修令指示交付所販賣第一級毒品，於 犯罪所居之地位與分工相較於被告王修令而言，係屬次要 ，且參酌渠等之犯罪動機、智識程度、生活狀況及考量， 且被告王修令次所得財物，及其2 人均於偵、審中自白犯 行等其他一切情狀，被告王修令就犯附表一編號2 部分， 本院認定被告王修令此次販賣予朱祐旦海洛因之金額，雖 較原審認定販賣之金額為少，然參酌其各次之量刑狀況、 智識程度、生活狀況，仍量處與原審相同之有期徒刑8 年 ；另被告王修令、劉建宜2 人就犯附表一編號5 部分，依 其2 人涉案情節之輕重，分別量處有期徒刑8 年及7 年8 月，以示懲儆。
五、沒收部分：
⒈犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第 14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文； 而毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，性質上係沒收之 補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者 ，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其 財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時， 始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「 追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以 外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價 額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就 原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其 繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後 追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機 關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形， 自毋庸諭知「以其財產抵償」。如不能沒收之標的物為金錢 時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償」即可 ，不發生追徵其價額之問題（最高法院99年度台上字第4463 號判決可參）。本件被告王修令遭查扣如附表二編號1之 現 金共計1 萬5400元，該現金係被告王修令所有，且均為販賣 海洛因所得之物，業經被告王修令供承在卷，其中王修令犯 如附表一編號2 、5 販賣海洛因所得現款，分別為3000元及 3500元，既為被告王修令販賣犯附表一編號2 、5 所得之財 物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於所犯如 【附表一編號2 、5 】項下，各諭知宣告沒收，其中犯【附 表一編號5 】販賣海洛因所得3500元部分，並於劉建宜項下
沒收之。
⒉扣案附表二編號3 所示之行動電話1 支（門號0000000000號 ）及附表二編號10所示之行動電話1 支（門號000000000 號 ），均係被告王修令與劉建宜共同販賣毒品海洛因所用之聯 絡工具【即附表一編號5 】，其中附表二編號3 所示之行動 電話1 支為被告王修令所有（原審卷158 頁），另附表二編 號10所示之行動電話則為被告劉建宜所有（偵卷151 頁）， 均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該罪名 項下宣告沒收；另未扣案之行動電話1 支（門號0000000000 ），亦為被告王修令供販賣毒品海洛因所用之物【即附表一 編號2 】，屬被告王修令所有，亦依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，於所犯該罪名項下沒收，如全部或一部不能 沒收，以其財產抵償之。
⒊扣案附表二編號4 及編號6 至編號9 所示之物，其中編號6 、編號8 所示電子磅秤、鏟管，係被告王修令用以秤量、分 裝海洛因所用之物；編號4 、編號7 所示帳簿、通訊錄，係 被告王修令用以歷次記載販賣毒品對象電話、販賣毒品金額 ，業據被告王修令於原審供承明確（原審卷第176 頁），且 均係被告王修令所有，供其販賣毒品所用之物【即附表一編 號2 、5 】，爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定