臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1025號
上 訴 人
即 被 告 吳泓陞
選任辯護人 黃見志律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1 年度訴字第200 號中華民國101 年7 月4 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵續字第152 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳泓陞幫助製造第二級毒品，處有期徒刑参年貳月。吳泓陞被訴於民國95年10月間、96年2 月間，製造第二級毒品部分，均無罪。
事 實
一、吳泓陞明知安非他命、甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命 均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒 品，不得持有、製造，竟基於幫助江瑞宸（江瑞宸涉犯製造 第二級毒品部分，經本院以100 年度上更㈡字第76號判處有 期徒刑9 年6 月，江瑞宸不服提起上訴，由最高法院以101 年台上字5628號判決上訴駁回確定）製造安非他命、甲基安 非他命、N-N-二甲基安非他命之犯意，於民國96年10月、11 月間，江瑞宸委由吳泓陞尋覓山區隱密之製毒地點及負責替 江瑞宸載運、保管製毒工具及原料麻黃素之工作（江瑞宸則 自行負責購買製造安非他命、甲基安非他命、N-N-二甲基安 非他命所需之化學藥劑、設備、器具、原料等物）；嗣於民 國96年11月17日前1 星期之某日，吳泓陞覓得高雄縣杉林鄉 ○○村○○○○○○○市○○區○○里○○○巷○○○○○○號下 方山坡地，為人煙罕至之處，遂告知江瑞宸，而江瑞宸乃囑 其載運製造安非他命、甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命 所需之化學藥劑、設備、器具、原料、5 公斤麻黃素等物至 該地，江瑞宸遂在高雄縣杉林鄉○○村○○巷○○○○○○號下方 山坡地，由吳泓陞負責把風，江瑞宸負責製造安非他命、甲 基安非他命、N-N-二甲基安非他命之第一階段「鹵化」製程 。其等之後再將甲基安非他命等半成品，移至江瑞宸所經營 位在高雄市○○區○○街○○○ 巷○○○○號「廣聯木材行」內， 由江瑞宸再負責繼續製造第二、三階段之「氫化」、「純化 」製程，吳泓陞則在一旁觀看，江瑞宸以此方式製造安非他 命、甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命，吳泓陞並因此得 款新台幣（下同）1 萬元，及上萬元（數目不詳）之油錢補 貼。嗣江瑞宸製造完成安非他命、甲基安非他命、N-N-二甲
基安非他命後，再由吳泓陞負責保管江瑞宸所有之附表三編 號一至十所示之製毒器具、原料。後經該山坡地之管理人潘 清池於該地除草時，發現附表一所示之物發出臭味，乃於96 年11月17日報警，警方據報於96年11月21日上午11時許，在 高雄市杉林區集來里通仙巷123-13號下方山坡地查獲附表一 所示之物；另於97年5 月14日下午5 時5 分許，在上開「廣 聯木材行」內扣得附表二所示之物；另循線於98年10月1 日 下午2 時許，在吳泓陞位在高雄縣杉林鄉○○村○○○○○ ○○市○○區○○里○○○路○○巷○○○○號住處內扣得附表 三所示之物品。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條第1 項、第159 條之1 分別定有明文。又按被告以外之 人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等 4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本 件如後所引被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述， 本件被告、辯護人及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執 （見本院卷第77頁背面），且本院審酌上開證據於作成時無 任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆 諸前開說明，應認均有證據能力。
二、另其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同 之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使 當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用 禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告即上訴人吳泓陞（下稱被告）就幫助江瑞宸尋找偏 僻之製毒處所，及幫江瑞宸載運附表一所示之物品至高雄市 杉林區集來里通仙巷123-13號下方山坡地，於江瑞宸在高雄 市杉林區集來里通仙巷123-13號下方山坡地製造第二級毒品
甲基安非他命等物時，在外為其把風之事實坦承不諱【被告 自承：「我有幫江瑞宸找偏僻的地方讓江瑞宸方便製毒，也 有幫忙搬製毒的器具」（見本院卷第86頁）、「江瑞宸叫我 到荔枝園外面幫他們看有沒有人過來，也就是把風，當時我 心裡就已經知道他在製毒」等語（見偵二卷第160 頁）】。 辯護人則以：被告對整個犯罪事實都是承認的，但被告所為 之行為係屬製毒未遂，且是幫助犯，並非共同正犯等語（見 本院卷第86頁背面），為被告辯護。而被告吳泓陞為江瑞宸 載運附表一所示之物品至高雄市杉林區集來里通仙巷123-13 號下方、不知情之潘清池所承租之山坡地放置；嗣員警據潘 清池之報案，於96年11月21日上午11時許，在前揭山坡地查 獲附表一所示之物；另於97年5 月14日下午5 時5 分許，在 江瑞宸上揭「廣聯木材行」內，扣得附表二所示之物；又循 線於98年10月1 日下午2 時許，在被告位於高雄市○○區○ ○里○○路○○巷○○○○號住處，扣得附表三所示之物；再江 瑞宸因本件製造毒品案，業經判決有罪確定等節，業據證人 潘清池於警詢及證人陳進益警員於偵訊時證述明確，復有高 雄縣政府警察局旗山分局96年11月21日及內政部警政署刑事 警察局98年10月1 日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份 、扣案物照片52張、旗山分局偵查隊小隊長陳進益於100 年 6 月12日出具之職務報告、本院100 年度上更㈡字第76號、 最高法院101 年台上字5628號刑事判決附卷可稽，且為被告 所不爭執，此部分事實，堪予認定。是本案所應審究者厥為 ：㈠被告究竟係與江瑞宸共同製造第二級毒品，抑或是幫助 江瑞宸製造第二級毒品？㈡本件所製造之第二級毒品是否既 遂？茲逐一說明本院得心證之理由如下：
（一）被告知悉江瑞宸製造第二級毒品，並幫助江瑞宸製造第二 級毒品犯行：
⒈被告先於98年10月2 日警詢自承：「（問：你於96年10-1 1 月間，是否前往高雄杉林鄉集來村通仙巷上去之大老藤 地段一帶？為何前往？從事何事？）江瑞宸有叫我找一個 偏僻的地點，當時我隱約知道他是要做為製造安非他命的 工廠，我有幫他找到一處空地，之後有1 天，我與江瑞宸 駕駛WV-7035 號自小貨車載一些塑膠桶及化學藥劑上去」 ；又於98年11月26日警詢時自承：「他自己就在荔枝園中 做安非他命第一階段鹵化製程，麻黃素鹵化變成液體，再 用真空馬達抽乾做成固體，我就載他帶著鹵化後的固體， 一起回到高雄市三民區廣聯木材行中，他再進行下階段的 氫化製程，也就是加入氯化鈀、醋酸鈉及氫氧化納一起放 進壓力鍋中通入氫氣製成鹵水，接下來江瑞宸再做第三階
段純化階段，即將鹵水放到不鏽鋼鍋內熬煮，加入食鹽後 就產生安非他命結晶…，我載5 公斤麻黃素到該處…我就 把剩下的氫氧化鈉、醋酸鈉等帶回我家存放，至於山上大 老藤地段空地的藥品、機具我就沒有管它了，其他一些壓 力鍋、發電機等物，我就開車幫江瑞宸載回至廣聯木材行 」；復於偵訊時自承：「（問：提示96年11月21日高雄縣 杉林鄉通仙巷荔枝園內之搜索扣押筆錄等？）這些東西全 部都是我幫江瑞宸載上去的」等情（見偵二卷第12、17至 18、160 頁）。衡以，被告前揭陳述內容，係關於其如何 幫助及目睹江瑞宸製造安非他命等毒品所親身經歷之事， 倘非出自其內心真意所為之自由陳述，員警當無法知悉此 等具體之犯罪情節。被告就其中98年11月26日警詢陳述， 雖於本院準備程序時主張：上開98年11月26日之警詢陳述 ，是警察說出甲基安非他命的製造過程，我才跟著說是云 云（見本院卷第43頁）。然經本院勘驗該期日警詢錄音光 碟之結果，被告回答：「（問：鹵化後是乾的，不是黑水 ？）不是。它收起來用瓷器漏斗，再用真空馬達抽，抽出 來就變成乾的。乾的就用塑膠袋包起來密封好，因為它很 臭」、「（問：氫化是加硫酸鋇？）沒啦，加入一些化學 藥劑，再加水及壓力鍋」、「（問：氫化過程要多久？） 差不多50分鐘」、「（問：氫化加入什麼？硫酸鋇？）沒 有，我知道的是加入醋酸，氯化鈀，還有氫氧化鈉」、「 （問：鹵水後就直接加入鹽酸？）沒有，不是加鹽酸。是 加入鹽。然後加熱」、「（問：約20分鐘就結晶了，是不 是？）嗯」等語，而該警詢筆錄係採一問一答方式製作， 警員問話語氣平和，未施用強暴、脅迫、利誘或其他不正 手段，警方問到哪些製程是否用到哪些原料時，被告除會 糾正警方所述的製程、原料有錯誤外，被告就扣押物的用 途、使用在那個製程，均係自行陳述，有本院勘驗筆錄可 證（見本院卷第55-57 頁），倘若其完全不知江瑞宸製毒 犯行，復無任何化工專業背景（其自稱受雇江瑞宸作焊接 白鐵、修理空壓機工作而已－見偵二卷第9 頁），焉能正 確記憶並陳述本案種類多樣之各項化學原料各使用於製毒 過程中之哪一步驟？況且，被告於江瑞宸涉嫌製造第二級 毒品之案件中，以證人身分作證時，對於其先前警詢所述 是否屬實乙節，表示：「實在，江瑞宸有製造第二級毒品 之犯行」等語（見本院100 年度上更㈡字第76號筆錄，原 審訴字卷第9 頁反面），是以被告前揭警詢自白，應係出 於任意性，且有以下證據可資佐證（詳見下述），堪信其 確有幫助江瑞宸製造安非他命等毒品之事實。
⒉警方於96年11月21日上午11時許，在高雄市杉林區集來里 通仙巷123-13號下方山坡旁荔枝園內，查扣附表一所示之 物，其中附表一編號五之四方形橘色塑膠桶1 個、附表一 編號六之四方形白色塑膠置物箱1 箱、附表一編號九之白 鐵筒2 個，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定後，其中 四方形橘色塑膠桶、四方形白色塑膠置物箱內殘餘物，均 檢出微量二級毒品『N-N-二甲基安非他命』（N-N-Dimeth ylamphetamine ）及『氯甲基假麻黃鹼』（Chloropseudo methylephedrine ，氯甲基假麻黃鹼為合成N-N-二甲基安 非他命之中間產物）成分；而白鐵筒內，亦檢出『氯甲基 假麻黃鹼』成分，此有內政部警政署97年11月03日刑鑑字 第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局100 年 12月29日刑偵八㈤字第0000000000號函文所附之偵查報告 各1 份、前揭扣案物照片8 張附卷可稽（見偵二卷第81頁 ，照片見偵二卷第40頁至第42頁、第45頁）。而觀之前揭 扣案物照片可知，係於四方形橘色塑膠桶、四方形白色塑 膠置物箱下方及白鐵筒內之殘餘物，檢出『N-N-二甲基安 非他命』或『氯甲基假麻黃鹼』成分，顯見前揭扣案容器 曾經裝盛『N-N-二甲基安非他命』或『氯甲基假麻黃鹼』 ，可資佐證被告上開「運送製毒器具原料供江瑞宸製造毒 品，江瑞宸在荔枝園中做安非他命第一階段鹵化製程，麻 黃素鹵化變成液體，再用真空馬達抽乾做成固體」之自白 ，核與事實相符。
⒊再者，將附表一所示之物送請內政部警政署鑑定是否符合 毒品製造工廠，經鑑定後，認為：「相關證物檢出麻黃鹼 可作為鹵化反應起始物，亦發現鹵化試劑“亞硫醯二氯” ，另查獲漏斗、水瓢、玻璃棒、塑膠桶…等器具」，尚符 合N-N-二甲基安非他命製毒工廠鹵化階段乙節，有內政部 警政署98年12月2 日警署刑偵字第0000000000號函暨附件 在卷可憑（見偵二卷第91頁），復對照前揭扣案容器之外 觀，足認附表一編號一至六、八至十二所示之物應為製造 『N-N-二甲基安非他命』所用無誤。
⒋證人潘清池於警詢時證稱：「我前往高雄市杉林區集來里 通仙巷123-13號山上下方的荔枝園，巡視荔枝及除草，約 於報案前1 星期，發現靠近山坡旁荔枝園內有擺設不明桶 子，前往查看時，該物品發出臭味且很刺鼻，隨即避開， 心想該東西是何人所放置，經過1 星期後，便於96年11月 17日16時，叫我太太潘陳腰向警方報案，再由我帶同警方 前往查看」等語（見偵二卷第25頁）。衡情，潘清池為該 處荔枝園之所有人，應無設詞誣陷被告之必要，其前揭證
述內容，堪予採認，而製造『N-N-二甲基安非他命』等第 二級毒品之鹵化階段會產生惡臭，江瑞宸豈會讓不相干之 人在場或把風，且被告在場為江瑞宸把風，當亦會聞到此 種刺鼻臭味，顯無不知江瑞宸係使用其所運輸之器具、原 料製造毒品之理。
⒌再本案確實在高雄市三民區立志街204 巷36之1 號江瑞宸 經營之「廣聯木材行」內，扣得附表二所示之製毒器具、 第二級毒品甲基安非他命等毒品之成品，即扣案附表二編 號三一所示含有1%第二級毒品甲基安非他命成分之綠色液 體夾雜白色晶體1 瓶、如附表二編號三二所示含有19﹪第 二級毒品安非他命成分之淡黃色液體（內有白色晶體）1 盒、如附表二編號三三所示含有第二級毒品N-N-二甲基安 非他命成分之淡黃色晶體1 包，有扣押物品清單、內政部 警政署97年6 月6 日刑鑑字第00000000000 號鑑定書份可 稽（見偵二卷第130-131 頁、偵一卷第107 頁至第108 頁 ），更足證被告上開自白（江瑞宸於事實欄所示之山坡地 製毒後，江瑞宸再到「廣聯木材行」內，進行氫化、純化 之製毒階段）核與事實相符。
⒍按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而 以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之 行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台 上字第5998號、88年度台上字第1270號判決參照）；是以 如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思 提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。經查： ⑴被告自承有與江瑞宸共同載運製造第二級毒品之原料及器 具至高雄市杉林區集來里通仙巷附近之荔枝園，且在江瑞 宸製造第二級毒品之鹵化階段時，幫忙看顧有無外人，待 江瑞宸製造鹵化後的第二級毒品半成品後，再與江瑞宸一 起載運鹵化後之第二級毒品半成品，回到高雄市三民區廣 聯木材行，由江瑞宸進行氫化、純化製程，有看見江瑞宸 以瓦斯爐在煮金黃色的液體，並攪拌那些液體，後來我也 在冰箱內，看見安非他命的成品，第3 次（即事實欄所載 之犯行）也是同樣情形等節（見偵二卷第10、17頁），業 如前述，顯見被告上開所為，均係製造第二級毒品構成要 件犯行以外之幫助行為。
⑵另被告對於附表三編號一之氫氧化鈉及附表三編號九之麻 黃素的用途，於偵查中供稱：「我有看到他在鐵工廠內的 隔間在攪拌，江瑞宸有跟我說要怎麼製造毒品安非他命， 要先準備一些化學藥品、麻黃素、攪拌機、感應筒、冰箱 、氫氣」、「我把剩下的氫氧化鈉、醋酸鈉等原料帶回我
家存放，就是在我家搜索查扣到的」（見偵二卷第138 、 17背頁），而警方於98年10月1 日下午2 時，在高雄市杉 林區月眉里清水路公明巷42之1 號被告住處，查扣附表三 所示之物，其中附表三編號一之氫氧化鈉、附表三編號二 之醋酸、附表三編號四之鋼瓶閥、附表三編號五之空壓機 、附表三編號六之大型馬達、附表三編號八之研磨機、附 表三編號九釣竿內之麻黃鹼粉末，為江瑞宸所有乙情，為 被告所不否認（見偵一卷第17頁反面至第18頁）。核與證 人江瑞宸於原審審理時結證：「我曾請吳泓陞幫忙載東西 ，到他高雄市杉林區月眉里清水路公明巷42之1 號住處過 ，警方於98年10月1 日在吳泓陞住處扣得之物品，有部分 是我的，部分是吳泓陞的」等語（見原審訴字卷第33頁） 相符，顯見附表三所示之扣案物部分為江瑞宸所有、但由 被告為其保管一節，為真正。然被告保管附表三所示之製 造第二級毒品原料、器具，尚非製造第二級毒品構成要件 犯行之一部。
⑶被告自承：「（問：事前知道江瑞宸到通仙巷是要製毒？ ）我心裡知道江瑞宸在製毒，我不敢問，他叫我載原料跟 器具都會拿現金1 萬給我」、「江瑞宸給我幾萬元貼補我 油錢」（見偵三卷第30頁、偵二卷第18頁）等語，被告擔 任短暫之把風、運輸器具等幫助工作，即可獲得此1 萬元 及幾萬元油錢補貼之高額報酬，益足證其明知江瑞宸製造 第二級毒品，仍對之提供上開幫助犯行。另被告雖又改稱 ：「第3 次（即本案）這批貨他不要了，所以沒有給我任 何錢」云云（見偵二卷第17頁背面），但與本案業已製造 出附表二編號三一至三三所示之第二級毒品之事實不符， 江瑞宸顯未如被告所稱丟棄「這批貨」，堪認被告既已提 供勞務，當已取得報酬，是其此部分之陳述，並非可信； 應以其有取得萬元及幾萬元油錢補貼之報酬為可採。 而被告上開幫忙運輸製毒原料、器具，為製毒者把風，觀看製 毒過程、保管製毒原料、器具以獲取報酬等行為，均非製造第 二級毒品之構成要件行為，而僅係對江瑞宸製造第二級毒品犯 行施以助力，既無證據證明被告係以自己犯罪之意思而參與， 自應僅應論以幫助製造第二級毒品之幫助犯。
（二）本件所製造之第二級毒品應屬既遂：
被告雖另辯稱：「96年11月，即本次，江瑞宸跟我講這批貨 不要了」云云（見偵二卷第17頁背面），辯護人據此主張本 案應係未遂。惟查：
⒈按毒品危害防制條例規範之各級毒品並未限定其形態為固 體、液體或氣體等形態，行政院依該條例公布之第二級毒
品甲基安非他命品項亦未明定限於可供人施用之結晶狀甲 基安非他命始屬之。又甲基安非他命之製造方法相當多， 不同之原料有不同之作法，如謂均須俟完成純化結晶步驟 始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反 應狀態不合，且達到純化結晶因製毒技術優劣不同，品質 程度不一，無標準可以遵從，而施用毒品方式不同，何謂 達到可施用程度，亦難一致而定。實務上查獲施用毒品者 所施用之毒品純度甚低、雜質含量高，結晶狀態不良，仍 可供施用者，亦頗為常見，若已完成純化、結晶階段始可 謂製造毒品既遂，對於既遂判斷標準顯難一致。抑且不足 以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品 危害防制條例之立法本旨（最高法院94年度台上字第6196 號判決參照）。本案警方於97年5 月14日下午5 時5 分許 ，在高雄市三民區立志街204 巷36之1 號江瑞宸經營之「 廣聯木材行」內，扣得附表二江瑞宸所有之物乙節，業據 證人即江瑞宸外甥葉仲哲於警詢時證述明確（見偵一卷第 101 頁反面至第102 頁反面）。又其中扣案附表二編號三 一所示鹵水為含有1%第二級毒品甲基安非他命成分之綠色 液體夾雜白色晶體1 瓶（驗前淨重1128.07 公克、驗後淨 重1085.67 公克，空保特瓶重127.5 公克）、如附表二編 號三二所示含有19﹪第二級毒品安非他命成分之淡黃色液 體（內有白色晶體）1 盒（驗前淨重529.56公克、驗後淨 重519.06公克，空塑膠盒重204.64公克）、如附表二編號 三三所示含有第二級毒品N-N-二甲基安非他命成分之淡黃 色晶體1 包（驗前淨重2.13公克、驗後淨重1.77公克，空 塑膠袋重0.73公克），有內政部警政署97年6 月6 日刑鑑 字第00000000000 號鑑定書份可稽（見偵一卷第107 頁至 第108 頁）。顯見江瑞宸仍保有上開毒品，則被告辯稱江 瑞宸已將製得之毒品丟棄云云，顯非實在。
⒉再者，附表二編號一之其中幫浦1 台、附表二編號七之研 磨機1 台、附表二編號17之其中黃色、紫色漏斗各1 個， 均殘留有第二級毒品甲基安非他命成分；另附表二編號八 所示之壓力鍋1 個，亦檢出殘留第二級毒品安非他命陽性 反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告足參（ 見原審訴字卷第13頁反面之本院100 年度上更㈡字第76號 判決）；另如同前述，警方於96年11月21日上午11時許， 在高雄市杉林區集來里通仙巷123-13號下方山坡旁荔枝園 內，所查扣附表一編號五之四方形橘色塑膠桶1 個、附表 一編號六之四方形白色塑膠置物箱1 箱，亦均檢出微量二 級毒品『N-N-二甲基安非他命』，顯見江瑞宸所使用之上
開器具，分別殘留有第二級毒品安非他命、甲基安非他命 、N-N-二甲基安非他命成分；佐以臺灣高等法院檢察署96 年3 月6 日毒品獎金審議小組有關認定毒品製造工廠標準 之決議，前揭器具為製造第二級毒品之用具無疑；且已符 合製造第二級毒品之鹵化、氫化及純化階段（見偵一卷第 108 頁），益證上述含有安非他命、甲基安非他命、N-N- 二甲基安非他命成分之毒品，為江瑞宸所製成無訛。 ⒊而本案所扣得之上開結晶及液體既含有安非他命、甲基安 非他命、N-N-二甲基安非他命之成分，而毒品之所以令人 反覆施用無法自拔，乃因其具有成癮性，施用者毒癮發作 時痛苦難當，只求能暫解此一痛苦，事實上亦難要求每次 購得之毒品均必須具備極高之品質，是以揆諸前揭最高法 院判決意旨，堪認本案確已達製造第二級毒品安非他命、 甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命既遂之程度無疑。辯 護人為被告辯護稱：本件尚未達既遂之程度云云，核與事 實不符，而非可採。
綜上所述，本件被告幫助江瑞宸製造第二級毒品既遂之犯行， 事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4 條業已修正，並於98 年5 月20日公布，公布後6 個月施行，亦即於98年11月20 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2 條第1 項定有明文。又依最高法院95年第8 次刑事庭會議決議所示關於新舊法比較之原則，除法定刑 罰本身外，亦應就與罪刑有關其他法定加減原因等一切情 形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告行為時之毒品 危害防制條例第4 條第2項 原規定：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7,000,000 元以下罰金」；經修正為：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑，得併科新臺幣10,0 00,000元以下罰金」；然修正後毒品危害防制條例第17條 增列第2 項：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑」，是比較修正前、後毒品危害防制條 例第4 條第2 項之法定本刑，固以修正前之規定，對被告 較為有利，然若行為人有修正後該條例第17條第2 項之減 輕情事，則於整體適用為新舊法之比較後，顯以修正後毒 品危害防制條例之規定，對行為人較為有利，故就被告所 為事實欄所載犯行部分，依刑法第2 條第1 項但書之規定 ，自應整體適用修正後（即現行）毒品危害防制條例之規
定論處。
（二）按安非他命、甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命均屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品。 被告吳泓陞上揭所為，係提供江瑞宸製造第二級毒品之助 力，而使江瑞宸易於遂行上開製造第二級毒品犯行，其雖 未參與製造第二級毒品之行為，然係以幫助之意思，參與 製造第二級毒品構成要件以外之行為，為幫助犯。是核其 所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第4 條 第2 項之幫助製造第二級毒品罪。公訴人認被告係製造第 二級毒品罪之共同正犯，容有誤會；又公訴意旨既認被告 涉有上開罪名之共同正犯罪嫌，本院改依幫助犯論擬，則 其所適用關於共犯之法條，已由刑法第28條變更為同法第 30條，自應依刑事訴訟法第300 條之規定為起訴法條之變 更（最高法院95年度台上字第354 號、100 年度台上字第 7198號判決意旨參照）。又被告既為幫助犯，即應依刑法 第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。被告幫助江瑞宸 製造第二級毒品，進而為江瑞宸持有安非他命、甲基安非 他命、N-N-二甲基安非他命，及其原料第四級毒品麻黃鹼 ，其持有之低度行為，為幫助製造之高度行為所吸收，不 另論罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反 覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構 成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接 近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於 客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法 評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業 性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如 經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者 是。而毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品 罪，毒品製程分「鹵化」、「氫化」、「純化」等三階段 ，且本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在 密切接近之一定時間及地點反覆從事第二級毒品之製造， 於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪 可言（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。 是以被告吳泓陞就幫助江瑞宸就持續製造第二級毒品之各 階段行為，本質上具有反覆性與延時性，依前開最高法院 判決意旨，應僅論以一罪。而被告幫助江瑞宸以一個製造 毒品行為，製得安非他命、甲基安非他命、N-N-二甲基安 非他命之3 種第二級毒品，係一幫助行為觸犯三種相同罪 名之同種想像競合犯，應論以一幫助製造第二級毒品罪。 另檢察官起訴書僅認定本案係製造第二級毒品甲基安非他
命，就本案除製得甲基安非他命外，另同時製得安非他命 、N-N-二甲基安非他命等2 種第二級毒品部分，漏未起訴 ，然被告犯行既為想像競合犯之裁判上一罪，本院就此檢 察官漏未起訴部分，亦得予以審理，附此敘明。至於被告 雖稱：另有一不詳成年男子參與本案犯行云云（見偵二卷 第12頁），但其無法陳述該人之年籍、外貌特徵等資料以 供查證，復無法指述該人參與何項製毒犯行，且於原審及 本院審理時即未再為此陳述，參以證人江瑞宸並未陳述另 有第三人涉犯本案，是在無積極證據可資證明另有第三人 涉犯本案之情況下，爰認定本案被告僅對江瑞宸1 人提供 幫助犯行，附此敘明。
（三）又按修正後毒品危害條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係 指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審 中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為 必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所 、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻 卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（ 最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。查被告 於偵查中自承：當時我載東西到荔枝園時，心理大概知道 他在製毒，因為江瑞宸叫我到荔枝園外面幫他看有沒有人 來，也就是把風，當時我心裡就已經知道他在製毒，我知 道氫氧化鈉與麻黃素是江瑞宸在製毒用等語（見偵一卷第 261 頁至第262 頁）；嗣於原審審理時供稱：記憶中有3 次幫江瑞宸載運東西到荔枝園，心理大概八、九成知道江 瑞宸在荔枝園製造毒品，3 次也都有幫忙搬東西，回去廣 聯木材行等情（見原審訴字卷第44頁反面至第45頁）；並 於本院審理中自承：「我有幫江瑞宸找偏僻的地方讓江瑞 宸方便製毒，也有幫忙搬製毒的器具」（見本院卷第86頁 ）等語。參照前述最高法院99年度台上字第4962號之判決 意旨，應認被告就其所犯幫助製造第二級毒品罪，已於偵 查及審判中自白，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，就其所犯之罪，減輕其刑，並與幫助犯減輕部分，遞減 之。
（四）原審據以論處被告共同製造第二級毒品罪刑，固非無見； 惟查：
㈠本案查無可證明被告有與江瑞宸基於製造第二級毒品之共 同犯意聯絡之積極證據，被告對江瑞宸所為提供助力，應 論以幫助犯，原審認被告所為應論以共同正犯，容有誤會
。
㈡本案檢察官係起訴「被告與江瑞宸共同基於製造甲基安非 他命之犯意聯絡，先後於民國95年10月間、96年2 月間、 96年11月間，先後完成3 次毒品甲基非他命製造，先後將 總重60 公 斤（第1 次30公斤、第2 次25公斤、第3 次5 公斤）麻黃素原料提煉製成毒品甲基安非他命」，顯認被 告係基於個別犯意而觸犯3 罪，而原判決事實欄認定被告 「『分別』於95 年10 月至11月間、96年2 月間、96年11 月間」，與江瑞宸共同製造第二級毒品，似係基於個別犯 意，但理由欄卻又認被告成立1 罪，其事實認定與理由論 述，不盡相同。
㈢被告幫助江瑞宸以一個製造毒品行為，製得安非他命、甲 基安非他命、N-N-二甲基安非他命之3 種第二級毒品，係 一幫助行為觸犯三種相同罪名之同種想像競合犯，應論以 一幫助製造第二級毒品罪，原判決就被告係想像競合犯部 分，漏未論述。
㈣本案查無積極證據證明被告於95年10月間、96年2 月間， 亦有製造第二級毒品犯行（理由詳後述），原判決誤認被 告此部分成罪，同有未洽。
被告上訴意旨主張其係幫助犯，指摘原判決不當，為有理由， 自應由本院將原判決撤銷改判。
（五）爰審酌被告知悉施用安非他命、甲基安非他命、N-N-二甲 基安非他命之害處，戒除毒癮之不易，且一旦染上毒癮， 將散盡家財，不只家人痛苦，若進而行竊、搶奪、強盜， 更危害社會安定，竟幫助江瑞宸製造第二級毒品之行為， 且江瑞宸製造毒品之數量達3 種，被告自承家庭經濟狀況 勉持（見偵一卷第17頁之受詢問人基本資料），為幫助製 造毒品牟利，危害社會治安，所為實不可取，應予重罰； 且被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第15522 號為緩起訴 處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，素 行不良。另衡以被告係幫助搬運製毒原料、器具至前揭荔 枝園及載運半成品回廣聯木材行，並協助江瑞宸藏匿製毒 器具、原料在高雄市杉林區月眉里清水路公明巷42之1 號 住處，其幫助行為與江瑞宸製造第二級毒品之行為，尚有 輕重之分，應予不同之量刑評價；再考量被告為高職畢業 、無業、家庭經濟為勉持等智識程度及經濟狀態，堪認其 謀生不易，鋌而走險。復衡諸毒品危害防制條例第4 條第 2 項製造第二級毒品者，為最輕本刑為7 年以上有期徒刑 之罪，因被告為幫助犯，復於偵、審中自白犯行等一切情
狀，予以綜合判斷，爰量處有期徒刑3 年2 月。（六）沒收或併銷燬部分：
⒈按所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施 之積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正 犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正 犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則， 對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收 之宣告（最高法院88年度台上字第6234號判決意旨參照） 。本院既認定被告所為係幫助犯，且附表一、二、三所示 正犯江瑞宸所有之毒品、製毒器具、原料，業已於江瑞宸 所犯之製造第二級毒品罪（本院100 年度上更㈡字第76號 確定判決）中諭知沒收或沒收銷燬，爰就此部分之物品不 再為沒收或沒收銷燬之諭知。
⒉不予宣告沒收部分：
扣案如附表一編號七之藍白條紋帆布1 件、附表一編號十 三之遠傳客戶繳費收執1 張、附表二編號六之顯微鏡2 台 、附表二編號二八之薄荷1包、附表二編號二九之咖啡粉 1 包、附表二編號三五之夾鏈袋2 袋、附表二編號三六之 監視器1組、附表二編號四一之行動電話SIM卡5只、附表 二編號四二至四七之行動電話各1支、附表二編號四八之