臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上更(一)字第87號
上 訴 人
即 被 告 曾文生
選任辯護人 周村來律師
周元培律師
洪郁婷律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴
字第108 號中華民國100年6 月7日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署99年度偵字第34732 號），提起上訴，經判
決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於曾文生犯使公務員登載不實罪部分撤銷。 曾文生公務員假借職務上之方法，故意犯使公務員登載不實罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、曾文生於民國99年9 月間擔任高雄市政府（下稱市政府）市 長辦公室主任（現任高雄市政府經濟發展局專門委員），負 責協助市長處理市政等相關事務，其於99年9 月19日凡那比 颱風襲台當天，亦陪同高雄市長（下稱市長）陳菊進行當日 市長行程。詎曾文生明知市長陳菊於99年9 月19日下午2 時 30分許已回到市長官邸，於當日下午4 時多前，並未安排其 他公務視察行程，亦未離開官邸，竟為回應外界對市長陳菊 是否曾於99年9 月19日下午前往高雄縣（現已與高雄市合併 ）跑選舉行程之質疑，而於同年月20日下午4 、5 時許，基 於使公務員登載不實文書之犯意，假借其職務上之方法，提 供市長陳菊於99年9 月19日下午2 時23分許至4 時多之間在 市區視察之不實訊息，予擔任高雄市政府觀光局（下稱觀光 局）機要秘書李佳樺，致使不知情之李佳樺根據上開不實之 行程內容，囑託不知情之觀光局人員依職務登載「14：00─
17：00」在市區視察，並製作完成附表二所示「高雄市凡那 比颱風防救災行程」之公文書，足生損害於高雄市政府對外 發布新聞之正確性及公信力。嗣由觀光局人員於當日下午5 、6 時許，將上開公文書傳送給TVBS「新聞夜總會」節目， 而於同年9 月21日經時任高雄市議員之王齡嬌參加TVBS「新 聞夜總會」節目時，發現該節目所收受之附表一「高雄市凡 那比颱風防救災行程」內容與其知悉之市長行程內容不相符 合，而向高雄地方法院檢察署檢察官告發偵查，始悉上情。二、案經王齡嬌告發臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序事項—
一、審理範圍：
原審就被告曾文生、賴瑞隆關於被訴附表一行使公務員登載 不實內容之公文書罪嫌，判決無罪後，經檢察官提起上訴， 由本院前審以100 年度上訴字第1236號刑事判決駁回上訴確 定。嗣被告曾文生不服附表二使公務員登載不實有罪判決， 向最高法院提起上訴，經最高法院以101 年度台上字第4969 號刑事判決撤銷發回本院。是關於附表一之偽造文書部分， 業經無罪確定，本院僅就被告曾文生上訴部分審理，合先敘 明。
二、證據能力：
本判決所引用之傳聞證據，檢察官及被告、選任辯護人於本 院前審均同意作為證據（本院前審卷第63至66頁）；於本院 審理時復表示無意見（本院卷第105 頁背面），被告及辯護 人於本院調查證據時，知有傳聞證據不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據，並無違 法或不當取證之瑕疵，亦無證明力過低之情形，以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認有證據 能力。
貳、實體事項—
一、本件基礎事實之認定：
㈠市長陳菊於99年9 月19日當日下午行程，據市長陳菊供稱： 凡那比颱風侵襲高雄市當日，我大約下午2 點多回到宿舍， 下午4 點多左右，離開官邸等情（偵三卷第13至17頁）；證 人即市長陳菊隨扈林鈺燕證稱：當日由我值勤擔任市長隨扈 ，我跟市長大約下午2 點半前到達官邸，直到下午4 點多接 到市長電話後，再回市長官邸等語（偵一卷第166 頁）；證 人即市長駐衛警謝耀宗證稱：當日由我值班到下午4 點，市 長是下午2 、3 點之間回到官邸等語（偵一卷第63頁）；證 人即市長官邸駐衛警黃秉閎證稱：我於9 月19日下午2 點30 分左右在官邸備勤時，有看到市長座車回來，當日下午4 點 多後市長又離開官邸等語（偵一卷第307 頁）。 ㈡又證人即市長陳菊之司機謝宗閔證稱：我是擔任市長司機， 9 月19日當天從早到晚都是我負責載送市長，當日下午約2 點多載送市長回到市長官邸後，我有先回家換衣服，於當日 下午4 點多接到通知說市長要出門後，我於當日下午5 點前 回到市長官邸，並載送市長至義華路看淹水之災情等語（偵 一卷第23 2頁）；復有市長陳菊手機通聯紀錄、基地台位置 （偵一卷第173 至191 頁）、高雄市政府暨所屬各局處緊急 聯絡電話表（偵一卷第9 頁）、市長職務宿舍官邸大門監視
錄影光碟、翻拍照片（偵一卷第86至88頁、第90頁、第241 至252 頁）附卷可稽。據上足見市長陳菊於99年9 月19日下 午2 時30分許，回到官邸後，直至當日下午4 時多，始離開 市長官邸之事實，應堪認定。
㈢被告於偵訊時自承：我自98年11月起擔任高雄市政府市長辦 公室主任，主要協助市長處理市政，99年9 月19日早上9 點 到官邸找市長後，就陪同市長為該日之行程等語（偵一卷第 221 至222 頁），核與證人賴瑞隆於原審時證稱：99年9 月 19日由市長辦公室主任曾文生，陪同市長陳菊進行該日公務 行程等語相符（原審二卷第145 頁、第146 頁背面）。而「 辦公室主任」之職務內容為協助市長室相關事務乙節，亦有 高雄市政府100 年2 月15日高市○○○○○○○○○○○○○○○○○ 號函附卷可參（原審二卷第39頁）。是被告於99 年9月間， 仍擔任高雄市政府市長辦公室主任，負責協助市長陳菊處理 市政等相關事務，並於99年9 月19日凡那比颱風襲台當天， 陪同市長陳菊進行當日市長行程等情，亦可確定。二、附表二為公務員職務上所掌公文書之認定：（一）被告辯稱：「高雄市凡那比颱風防救災行程」之文書製作 ，係高雄市政府觀光局被動提供予媒體，非屬公務員職務 上所應製作之文書云云。
㈠按高雄市政府觀光局組織規程第3 條第5 款規定：「本局 設下列科、室、中心，分別掌理有關事項：第五科：政令 政績與特定事項之宣導、輿論公意之蒐集、市政新聞之統 一發布、記者招待會之舉辦、中外新聞界人士之聯繫及服 務事項」。另依高雄市災害應變中心作業要點第7 條第10 項規定：「本中心進駐機關之任務如下：新聞處：1.災害 預警、準備、應變及復原重建等新聞發布事項。2.協調傳 播媒體蒐集、報導災情及緊急應變相關資訊事項。3.新聞 從業人員接待事項。4.協助接待國外就難團體事項。5.其 他災害防救事項」。又依高雄市政府新聞發布暨聯繫作業 要點第1 條、第5 條第1 項分別規定「高雄市政府為加強 所屬各機關學校新聞發布與聯繫，有效運用各種資料及傳 播媒介，增進意見溝通，以達施政宣導目的，特定訂本要 點。」「由新聞處發布者：1.市政會議及其他重要措施。 2.中央首長、外賓訪問本市活動。3.市長、副市長及秘書 之重要談話及活動。4.其他政策性專案或涉及兩個以上業 務單位需由新聞處統一發布者」。
㈡本件高雄市政府新聞處於99年6 月下旬併入高雄市政府觀 光局（現已自觀光局移出而為高雄市政府新聞局），而當 時新聞行政及行銷之業務均併入觀光局（偵一卷第214 頁
），是99年9 月間關於新聞界之聯繫及服務即屬觀光局（ 第五科）之業務範疇。而觀光局於災害發生時即負責市政 新聞發布事宜，且觀光局就市長之活動及談話負有新聞發 布之職責，亦分別有上開高雄市政府觀光局組織規程、高 雄市災害應變中心作業要點、高雄市政府新聞發布暨聯繫 作業要點之明文規定可稽。故不論附表二「高雄市凡那比 颱風防救災行程」係高雄市政府主動或被動提供給媒體， 關於市長行程之發布，自屬高雄市觀光局職務上之項目無 訛。況證人即觀光局機要秘書李佳樺於原審證稱：關於特 定事項之新聞發布與國內外新聞界人士聯繫及服務，都是 觀光局的業務範圍，市府沒有其他單位負責與新聞界聯繫 ；一般市政行程指的是市長例行性工作，都是觀光局第五 科發給新聞記者，發布的是需要媒體採訪之公開行程等語 （原審二卷第103 頁），核與證人即觀光局第五科科長王 永隆於偵訊時所證：觀光局第五科之業務範圍包含新聞發 布與媒體服務，市長一般的市政行程亦為觀光局第五科之 業務等語（偵一卷第227 頁）相符。
㈢此外，復有高雄市政府全球資訊網新聞局行政執掌資料附 卷可佐（偵一卷第215 頁）。是觀光局既屬市政府內部專 責與新聞界聯繫之單位，則觀光局應媒體要求所提供之附 表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」，非但屬觀光局職 務上所製作之文書，亦與市長公務行程相關，此觀附表二 「高雄市凡那比颱風防救災行程」所列首長係市長，而非 市長候選人，且活動內容及地點，俱與行政公務有關，顯 非市長以候選人身分之相關選舉事項，甚為明確。被告辯 稱：「高雄市凡那比颱風防救災行程」係市政府應媒體要 求而被動提供，且係為應特定媒體質疑陳菊跑選舉行程而 發布，並非為公務而發布，故不屬公務員職務上所製作之 文書云云，實有誤解。
（二）被告又辯以：「高雄市凡那比颱風防救災行程」之內容不 符合公文程式條例，並非所謂之公文書云云。
㈠按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書， 無論其製作之程式如何，是否循機關內部行政程序判行發 文，以公務員本身之名義行之，或以國家機關之名義行之 ，均所不問（最高法院93年度台上字第2078號判決參照） ；次按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文 書，即以公務員為其製作之主體，且係本其職務製作而言 。至其製作之權限，係依法令或慣例，文書內容之為公法 上關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式，抑為 意定程式，皆不影響其為公文書（最高法院99年度台上字
第4698號判決參照）。
㈡附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」既為高雄市政府 就99年9 月19日市長陳菊當日行程之發布，自屬市政府公 務員職務上所製作之文書，則其內容是否有機關發文字號 、日期、官防及製作名義人，均無解於其為公文書之認定 。又此公務員職務上所製作之文書，不以其上印文係蓋用 機關或公務員之公印為必要（最高法院98年台上字第4959 號判決參照），亦不因其形式或內容，而影響其為公務員 職務上所製作之公文書之性質。
㈢附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」並非機關內部職 務上，為了管制業務或編列檔案之內部文件，而是依上述 規定通知媒體，或嗣後以此公文書公告週知，俱如前述， 非僅具有對內效力。足徵被告及辯護人所稱：「高雄市凡 那比颱風防救災行程」非依據公文程式條例而製作，且該 文書僅具有對內效力，並非刑法上所稱之公文書云云，均 無可採。
（三）綜上所述，依高雄市政府觀光局組織規程第3 條第5 款、 高雄市災害應變中心作業要點第7 條第10項及高雄市政府 新聞發布暨作業要點第1 條、第5 條第1 項規定，市長行 程之發布於99年9 月間，應屬市政府觀光局職掌之業務範 圍，且依照上開最高法院判決要旨，「公文書」指公務員 職務上所製作之文書，並不以符合公文程式條例為必要。 故不知情之市政府觀光局公務員職務上所登載製作之附表 二「高雄市凡那比颱風防救災行程」，係屬刑法上所稱之 公文書，堪以認定。
三、被告有使公務員登載不實之行為：
（一）客觀行為—
被告固坦承李佳樺於99年9 月20日下午向伊確認市長陳菊 99年9 月19日行程時，即告知李佳樺「市長陳菊99年9 月 19日下午2 時多，是在市區」等情。惟辯稱：李佳樺於製 作該文書前，雖有請我確認市長行程，但我僅提供意見， 並無指示李佳樺為任何不實之登載，且李佳樺製作完成上 開救災行程後並未再給我確認，即將之交給媒體，並無何 使公務員登載不實犯行云云。
㈠證人李佳樺於原審證稱：市長行程由市長辦公室提供，除 了市長辦公室外，沒有其他市府單位可提供市長行程給觀 光局；一般市長行程是由市長辦公室E-mail給觀光局，觀 光局再E-mail發給媒體，有時會加上「市府」抬頭，為何 會加上市府名義，是因為市政行程包括市長及副市長行程 ，是代表市長及副市長的行程，所以才會用「市府」名義
。當時提供市長行程之單位也是市長室，而99年9 月19日 那幾天因為風災，都是辦公室主任曾文生告訴觀光局，市 長要去哪視察，或是去哪開工作會議，然後再由觀光局發 簡訊通知記者。故觀光局會知道市長99年9 月19日行程， 都是市長室所提供的等語（原審二卷第109 頁）。另證人 賴瑞隆於原審亦證稱：市政府中最知道市長行程者為市長 辦公室主任（即曾文生）；一般市長行程都是由市長辦公 室將市長公開行程提供給觀光局，再由觀光局併同副市長 行程，做彙整後，E-mail給媒體等語（原審二卷第145 至 146 頁）。可見高雄市政府製作市長行程之單位固為觀光 局，然市長行程皆是由市長辦公室提供給觀光局彙整後， 再向媒體發布。故本件風災當日，市長陳菊之行程是由市 長辦公室主任曾文生提供給觀光局之事實，應堪認定。再 者，市政府觀光局所製作之市長行程資料既由被告提供， 且一經其聲明即依所述登載，無從再為實質之審查。是被 告所辯其所提供資訊是公開而非私密行程，李佳樺自應加 以查證予以審查判斷云云，同無可採。
㈡證人王永隆於偵訊時證稱：一般市政行程是觀光局第五科 之業務，在行程前一天晚上會傳送給媒體參考，而99 年9 月20日當天TVBS「新聞夜總會」節目，有向高雄市政府觀 光局，要市長陳菊99年9 月19日之公開及非公開之行程， 但颱風期間市長的行程是很機動的，所以是透過電話簡訊 的方式通知媒體採訪，因此本件觀光局同仁在製作「高雄 市凡那比颱風防救災行程」前，有先E-mail並打電話請市 長辦公室（即曾文生）確認後，再修正製成「高雄市凡那 比颱風防救災行程」後，才將之傳真給TVBS「新聞夜總會 」節目等語（偵一卷第227 至228 頁）。另證人李佳樺於 原審證稱：因外界質疑市長99年9 月19日下午在高雄縣跑 選舉行程，我有打電話給市長辦公室主任曾文生回報，另 TVBS「新聞夜總會」也有打給曾文生，希望市政府製作書 面資料給他們，曾文生答應後，觀光局災害應變中心同仁 就根據發給媒體的簡訊彙整成初稿（即附表一之「高雄市 政活動行程表」）傳給曾文生確認，我也有打電話請曾文 生確認內容，再修正製作完成「高雄市凡那比颱風防救災 行程」等語（原審二卷第103 至105 頁）。足證觀光局雖 係因應媒體要求，而於99年9 月20日始製作市長陳菊於99 年9 月19日之行程，但觀光局製作市長行程前仍須請確知 市長行程之曾文生提供資料，並事後確認觀光局依其所述 內容，而登載製作附表二「高雄市凡那比颱風防救災行程 」市長行程表文書內容之正確性，已甚明確。
㈢證人王永隆於偵查中證稱：「高雄市凡那比颱風防救災行 程」中「14：00- 17：00市區視察」部分是市長辦公室加 的，觀光局再修正製成「高雄市凡那比颱風防救災行程」 ，並傳給TVBS「新聞夜總會」節目等語（偵一卷第311 頁 ）。證人李佳樺亦證稱：曾文生有提到市長2 點多市長在 市區視察，而「高雄市凡那比颱風防救災行程」插入「14 ：00 -17：00」部分，是針對「新聞夜總會」節目的人打 電話來跟我們要這份資料的目的，就是要確認市長當天下 午是否在高雄縣，所以才補充市長當天在高雄市視察等語 （原審二卷第108 至110 頁）；復於本院前審證述：「曾 文生有口頭跟我講了下午2 點多，市長大約經過那幾個市 區道路看風雨狀況，我就跟曾文生說這些就是在市區視察 ，他就回我說『對，市長就是在市區視察』；（「高雄市 凡那比颱風防救災行程」中14:00 至17 :00市區視察，你 根據什麼製作？）是依我與曾文生之對話」等語（本院前 審卷第172 頁）明確。被告雖以：李佳樺製作完成「高雄 市凡那比颱風防救災行程」後並未再給我確認，即將之交 給媒體云云，此雖經證人李佳樺於本院前審證述屬實。惟 觀光局人員登載之內容係依據被告所提供之內容記載，被 告自難執此而為有利之辯解。
㈣被告於99年10月29日偵訊時陳稱：「（檢察官問：就是2 點到5 點這個為何會寫成市區巡查？這一段是誰告知他們 的？）被告答：是我（略）；（檢察官問：是你告訴新聞 處的同仁沒有錯？）被告答：對，我要說明的是，那時候 我是要證否，因為我在回答的問題是，市長不可能出現在 高雄縣」等語（此部分筆錄與錄音不符部分，以錄音勘驗 為準，本院卷第93頁背面）。足徵附表二「高雄市凡那比 颱風防救災行程」中關於「14：00 -17：00市區視察」之 行程，原先並未在市長陳菊當日所排定之行程，而係製作 市長行程之觀光局公務員統整簡訊後向被告確認時，經被 告在電話中告知：「市長2 點多在市區視察」後，始由觀 光局完成製作登載之事實，應可確認。否則，觀光局人員 又豈會憑空製作「14：00 -17：00市區視察」之行程？證 人李佳樺於原審另以依照行程之連貫性，而就市區視察於 17：00結束云云，不無曲意迴護之情。其又於本院前審所 證：「（被告曾文生有無跟你講市長14:00 至17 :00 之 間在市區視察？）他沒有明確跟我說幾點到幾點，但他說 市長2 點多整個下午都在市區，都在高雄市，絕對沒有去 高雄縣跑選舉。」云云（本院前審卷第172 頁正面），此 項證述與被告上開陳述不合，應係誤記或附和被告之飾詞
，不足採信。
㈤綜上，市政府觀光局所製作之市長行程資料既由被告提供 ，且不再為實質之審查。市政府觀光局公務員於事後依市 長辦公室提供之99年9 月19日市長行程資料，及通知媒體 採訪之簡訊內容而彙整製成附表一「高雄市政活動行程表 」後，仍需再請被告確認其內容之正確性，並因被告指出 「市長14：00－17：00在市區視察」後即修改製作完成附 表二「高雄市凡那比颱風防救災行程」，並於其上加註附 表一「高雄市政活動行程表」所無之「市長14：00－17 ：00市區視察」市長行程。可徵被告非僅提供意見給市政 府觀光局參考，其身為唯一且確知市長行程之市政府單位 ，就市政府觀光局製作之市長行程內容所提供之上開資訊 ，業有使公務員登載不實之客觀行為，實堪認定。又高雄 市政府新聞局於100 年11月1 日函旨，略以：「本府並無 發布市長過去行程之慣例……本府觀光局（現為新聞局） 方便媒體作業之需求，於前一日非正式提供包含市長、副 市長，及本府各局處隔日可能公開之市政行程，俾利媒體 規畫採訪之參考。」等語（本院前審卷第95頁），惟被告 上開行為已足成立使公務員登載不實罪，此與高雄市政府 曾否有發布市長過去行程之慣例無關，被告不能執此而為 有利之認定。
（二）主觀犯意—
被告又辯稱：當時「高雄市凡那比颱風防救災行程」是應 媒體要求才提供的，而我所稱「市長2 時多在市區視察」 之本意，是在澄清市長於99年9 月19日下午人是在高雄市 ，並未在高雄縣跑選舉行程，並無使公務員登載不實之犯 意云云。
㈠被告於偵訊及原審時已自承：99年9 月19日當日因為我在 市長旁邊所以知道市長行程；而我於當日下午2 ：30許， 因市長也沒有指示我其他特別的工作，我就先離開官邸， 直至當日4 點多再回到官邸；而市長於當日下午2 ：30 回官邸後，至傍晚之義華路行程間，市長都待在官邸等語 （原審二卷第158 至159 頁、偵二卷第9 頁）。足證被告 對於市長陳菊於99年9 月19日下午2 時30分許，返回市長 官邸後，直至當日下午4 時多，該段期間，並未再離開市 長官邸乙情，已知之甚詳。被告事先既明知市長陳菊於99 年9 月19日下午2 時30分許至4 時多，期間並未有任何視 察行程，然於觀光局公務員以市長陳菊99年9 月19日當日 行程之統整資料（即附表一「高雄市政活動行程表」）請 其確認時，卻為回應媒體質疑，利用其職務為方法，而告
知觀光局公務員市長陳菊「14：00—17：00市區視察」之 不實情節為手段，致使觀光局公務員，據以登載及製作不 實內容之市長行程公文書，非但減損公文書之公信力，亦 導致民眾對於市長公務上之行程亦有所誤解。此觀被告於 99年11月11日偵訊時陳稱：「（檢察官問：為何要記載成 2 點到5 點是市區視察？）被告答：事實我回答你的問題 ，因為表格呈現與口述是不一樣的，這一段中間，就是這 個空檔，原來的行程沒有說明，而這一個空檔，市長被質 疑去高雄縣跑選舉行程，那我只有一個目的，我就說不可 能，我就舉一個證明說不可能，市長在做市區巡察這樣的 意思表達」等語（此部分筆錄與錄音不符部分，以錄音勘 驗為準，本院卷第94頁背面），已敘明其動機與目的。顯 見被告利用其職務上之方法，使觀光局製作市長陳菊99年 9 月19日行程表之際，故意告知該不實之訊息，致觀光局 負責發布市長行程之公務員為不實文書之登載及製作，已 甚明確。
㈡又市長陳菊於99年9 月19日究係「在官邸」抑或「在市區 視察」，其所指稱之位置、地點雖均在高雄市內。然以觀 光局該次市長行程表之內容觀之，其主要在表彰市長當日 市政活動進程及所在，而被告所提供予觀光局之市長「14 ：00—17：00市區視察」之資訊，在時間及地點上均顯與 市長陳菊當時實際所在之時間及地點，已明顯不同，是該 以市府名義所出具市長當日之行程（即附表二「高雄市凡 那比颱風防救災行程」）應有降低市府對外公文書之公信 力；再佐以99年9 月19日當天新聞媒體針對市長陳菊是否 在高雄縣跑行程既已提出質疑，被告亦因此指示觀光局機 要秘書賴瑞隆CALL-IN 進節目中澄清乙情，業據被告供述 在卷，並有TVBS「2100週末開講」節目譯文在卷可參（原 審二卷第89至94頁）。足徵被告已明知市長陳菊當日下午 2 時30許至4 時多在官邸之事實，當可確認。倘被告並無 使公務員為不實登載之犯意，而係單純回應並駁斥外界誤 認市長陳菊於99年9 月19日係在高雄縣跑選舉行程，其儘 可將市長陳菊於當日下午2 時30分許至4 時餘在官邸之實 情，據實提供予觀光局。然被告既明知市長陳菊99年9 月 19日下午2 時30分許至4 時餘，人均在官邸休息，猶提供 不實之市長公務行程訊息，由觀光局人員在職務上登載製 作成文書，其後並經該局對外發布，使外界誤認市長非但 未在高雄縣跑選舉行程，亦未在官邸，而係在高雄市區視 察颱風災情之勤政愛民形象，足見其主觀上有使公務員為 不實登載之犯意，信而有徵。
四、綜上所述，被告所辯係屬事後卸責之詞，不足採信，其有假 借職務之方法，故意使公務員登載不實之犯行，洵堪認定。參、論罪科刑—
一、論罪理由：
（一）本件市政府觀光局公務員，依時任市長辦公室主任之被告 所提供之市長行程資訊，而於職務上登載完成附表二「高 雄市凡那比颱風防救災行程」之公文書，該附表二之公文 書雖非被告職務上所製作之文書，然其利用不知市長行程 之觀光局人員而提供市長公務行程之不實資訊，致市政府 觀光局公務員於職務上登載並製作完成該文書，足生損害 於高雄市政府對外發布新聞之正確性及公信力。被告此部 分所為，係犯刑法第214 條使公務員登載不實罪。又公務 員假借職務上之方法，以故意犯刑法瀆職罪章以外之罪名 ，應依刑法第134 條前段加重其刑。被告當時擔任市長辦 公室主任，職掌市長行程之資訊，自應提供市長正確之公 務行程內容，卻為回應媒體質疑，利用其職務為方法，而 提供上述不實之市長公務行程為手段，致使市政府觀光局 公務員，據以登載及製作不實內容之市長行程公文書，非 但減損公文書之公信力，亦導致民眾對於市長公務上之行 程亦有所誤解，核其所為，係公務員假借職務上之方法， 故意犯使公務員登載不實文書罪，而應依刑法第134 條前 段規定加重其刑。
（二）公訴意旨認被告係犯刑法第216 條、第213 條行使公務員 登載不實內容之公文書罪。惟按刑法第214 條使公務員職 務上登載不實文書罪，係公務員不知情或受欺罔，而在職 務上所掌公文書為不實登載，其犯罪主體則為凡使公務員 為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內 。故如無職掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之 他公務員之不知其事項之為不實而使之登載，該使為登載 之人雖亦具公務員之身分，僅能論以刑法第214 條之使公 務員不實登載罪，無論以同法第213 條之公務員登載不實 罪之間接正犯之餘地。除非無職掌製作公文書權限之公務 員與有此權限之公務員之間，對於有此權限者所登載之事 項，「皆明知為不實」，而有登載於公文書上之犯意聯絡 與行為分擔，徵諸刑法第31條身分共犯之規定，皆應論以 刑法第213 條公務員登載不實事項罪之共同正犯。本件有 製作權限之市府觀光局公務員，並非明知為不實而為之， 尚無共犯之適用，是此部分論罪條文，即有未合，惟起訴 之基本事實既屬同一，爰依法變更起訴法條。又無證據證 明上開登載不實之文書，係被告使觀光局人員傳送給TVBS
「新聞夜總會」節目，自難遽認被告有此部分被訴行使之 行為，惟公訴意旨認此部分與上開使公務員登載不實之行 為有高低度之吸收關係，故此部分不另為無罪之諭知，均 併此敘明。
二、撤銷及科刑理由：
（一）原審就此部分認被告係犯使公務員登載不實罪，固非無見 ；惟查：㈠刑法偽造文書與行使偽造文書本係不同之二罪 ，所謂行使偽造文書，乃依文書之用法，將偽造完成之文 書充作真正文書而加以使用之意，必須行為人就所偽造文 書之內容向他方有所主張，始足當之。本件不能證明被告 有使觀光局公務員行使上開登載不實之文書，原判決亦未 認定被告有此部分被訴之行為，但對此訴訟上之請求，是 否成立犯罪？則未予論斷，容有已受請求之事項未予判決 之違法；㈡被告為公務員假借職務上之方法，故意犯刑法 瀆職罪章以外之上開罪名，應依刑法第134 條前段加重其 刑，原判決未據以加重其刑，亦有未合。㈢原判決於未適 用刑法第134 條加重時，即量處被告有期徒刑2 月，惟未 勘酌被告犯罪之動機及所涉情節，所科徒刑尚嫌過重。被 告上訴意旨，否認犯罪，而指摘原判決此部分不當，雖不 足取，但原判決此部分既有上開可議之處，自無可維持， 應將原判決關於被告曾文生有罪部分，撤銷改判。（二）審酌被告曾文生當時擔任市長辦公室主任，職掌市長行程 之資訊，理應正確提供市長公務行程之內容，以確保高雄 市政府發布市長公務行程之正確性，然卻為回應媒體質疑 ，而提供不實之市長公務行程，致使高雄市政府觀光局人 員據以登載及製作內容不實之市長行程公文書，不但已減 損公文書之公信力，並使民眾對於市長公務上之行程有所 誤解，所為實不可取，惟審酌其表示將不會再犯相同錯誤 ，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處拘役50日，並諭知 易科罰金之折算標準。又被告未曾因故意犯罪而受有期徒 刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前科紀錄表可稽， 其因護主心切，致犯本案，經此偵審之教訓後，當知警愓 而無再犯之虞，本院認為所宣告之刑，以暫不執行為宜， 併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第214 條、第134 條前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 12 月 14 日
書記官 史安琪
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。