臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上更㈠字第78號
上 訴 人
即 被 告 許泰彬
選任辯護人 劉家榮律師
上 訴 人
即 被 告 吳芳雯
選任辯護人 洪文佐律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院99年度訴字第1765號中華民國100 年3 月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第33366 號、第35
041 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於乙○○共同販賣第二級毒品及其定應執行刑部分，與甲○○部分均撤銷。
乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑壹年貳月，扣案行動電話壹支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收。甲○○幫助犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、乙○○、甲○○均明知MDMA（俗稱「搖頭丸」）為毒品危害 防制條例所列管之第二級毒品，並為藥事法所定義之禁藥， 依法不得轉讓，於民國99年6 月25日晚間11時41分後數分鐘 內，因渠成年友人陳冠宇（販賣第二級毒品另案判決確定） 為取得MDMA供販賣，撥打乙○○所有而配掛門號0000000000 號之行動電話（序號000000000000000 號），經乙○○之女 友甲○○代為接聽後，旋基於幫助轉讓第二級毒品及禁藥之 犯意轉告乙○○，乙○○乃基於轉讓第二級毒品及禁藥之犯 意，至位在高雄市前鎮區林森路、廣西路一帶之「39°PUB 」（舞廳），以每顆新臺幣（下同）400 元，共計4,000 元 之代價，向綽號「布丁」之不詳人士購得MDMA藥丸10顆，經 取出其中2 顆與甲○○分食後，於99年6 月26日凌晨0 時51 分至55分之間某時（起訴書記載為0 時55分許），在坐落高 雄市六合二路101 號2 樓之「賓爵彩妝店」，仍以取得原價 ，即每顆400 元，共計3,200 元之價格，將其餘8 顆MDMA轉 讓予陳冠宇，並均當場完成交付。嗣為警按依法對陳冠宇及 綽號「布丁」之人等實施通訊監察及跟監所得情資而循線查 悉，於99年10月27日持原審法院核發之搜索票，至乙○○位 在高雄市鼓山區美術東四路311 號14樓之租屋處執行搜索而
查獲，扣得乙○○所有並供前開聯絡轉讓MDMA使用之門號00 00000000號行動電話手機1 支（序號000000000000000 號） 等物。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 著有規定。本件檢察官提出證人陳冠宇於偵查中以證人身分 ，依法具結後向檢察官所為之證述（臺灣高雄地方法院檢察 署99年度偵字第33366 號案卷〔下稱偵卷㈠〕第53頁、第54 頁），依現有卷證既無事證可認其在偵查中所述證述有顯不 可信之情況，依前開說明，其證述自得為證據。二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決後開引用其他具有傳聞證據性質之證據資料，已經 檢察官、被告乙○○、甲○○，及渠二人之辯護人於審理期 日同意為證據使用（本院101 年度上更㈠字第78號案卷〔下 稱本院卷〕第48頁），是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該 證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低 等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證 據能力，得為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由及依據：
訊據上訴人即被告乙○○、甲○○（以下依序稱被告乙○○ 、被告甲○○）於本院審理時，對渠前揭時地分別經被告甲 ○○接聽來電，將陳冠宇欲取得MDMA之意旨轉告被告乙○○ ，旋由被告乙○○前往以上開價格購買MDMA藥丸10顆，經取 出2 顆與被告甲○○分食，所餘8 顆則以每顆400 元，共計 3,200 元之價格讓予陳冠宇並均完成交付等情，均自白不諱 ，核與證人陳冠宇於偵查中及原審審理時，就其撥打被告乙 ○○之行動電話，由被告甲○○接聽，旋經被告乙○○於上 址交付8 顆MDMA，並當場交現金予被告乙○○部分之情節大 致相合（偵卷㈠第53頁、原審99年度訴字第1765號案卷〔下
稱原審卷〕第91頁至第100 頁、本院卷第95頁、第96頁）， 高雄市政府警察局刑警大隊毒品案件被告乙○○通聯紀錄表 （偵卷㈠第7 頁）、高雄地方法院99聲搜字001648號搜索票 （偵卷㈠第8 頁）、高雄市政府警察局刑警大隊偵五隊（15 分隊）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵 卷㈠第9 頁、第10頁）、99年聲監字第1448號（行動電話門 號0000000000號、序號000000000000000 號手機）通訊監察 案件網路截取畫面（即本院101 年12月5 日審判程序調查證 據而提示之偵卷㈠第38頁「監聽記錄」）、臺灣高雄地方法 院99聲監續字第1973號通訊監察書（原審卷第71頁）、門號 0000000000號（即陳冠宇使用）行動電話與門號0000000000 號（即向陳冠宇洽購MDMA之人蔡宏偉所持）行動電話之通訊 監察譯文（偵卷㈠第31頁）在卷可稽。公訴意旨以被告乙○ ○於前揭時地交付8 顆MDMA予陳冠宇所收取之金額為4,000 元，即取得價格每顆400 元，販售價格每顆500 元為由，認 為被告乙○○與甲○○二人係共同意圖營利而販賣MDMA予陳 冠宇，然其關於被告乙○○因交付上開8 顆MDMA收取之現金 為4,000 元，即每顆500 元，而非3,200 元部分之事實，除 證人陳冠宇於前開偵查中及原審審理時之證述，並無其他積 極事證可資證明外，茲依證人陳冠宇於前開偵審程序中證述 之背景，其因本件向被告乙○○取得上開MDMA後，旋即將其 中6 顆，以每顆500 元，共計收取3,000 元之代價交付予蔡 宏偉，並因而經依販賣第二級毒品罪嫌提起公訴（另案本院 100 年6 月16日100 年度上訴字第438 號第二審有罪判決） 等情，既為證人陳冠宇於原審審理中（原審卷第92頁反面） 及蔡宏偉於警詢時（偵卷㈠第24頁、第25頁）證述在卷，申 言之，苟其向被告乙○○取得上開8 顆MDMA，係以每顆400 元之代價取得，旋即以每顆500 元出售（6 顆）予蔡宏偉， 並據其前開先後於99年11月9 日、100 年3 月8 日，即其另 案適因該事實被訴販賣第二級毒品罪嫌而繫屬於法院審理期 間為如是證述，誠無異就自己案件自白販賣第二級毒品犯行 ，就此部分證述顯與其自身應負之刑事責任有重大利害關係 ，所言已然欠缺可信賴之基礎，是此部分既無其他事證可資 佐證，自不得僅以證人陳冠宇就自身利害有重大關係之證詞 ，為認定被告乙○○、甲○○此部分犯罪構成要件事實之唯 一證據，應為有利於被告乙○○、甲○○之認定。是被告乙 ○○、甲○○自白前開轉讓及幫助轉讓MDMA之事實，即堪認 定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。二、論罪部分：
㈠被告乙○○部分
⒈按MDMA為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所 規定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓。又第二級毒品MD MA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分，均屬安非他命 類藥品，業經行政院衛生署75年7 月11日以衛署藥字第0000 00號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及 其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1 項第 1 款所規定之禁藥（即藥事法第22條第1 款所稱之『經中央 衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品』）；嗣雖又經同署公告列為化學合成類 麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度臺 上字第2259號判決參照）；而明知為禁藥而轉讓者，藥事法 第83條亦定有處罰明文，是行為人明知為禁藥即MDMA而轉讓 予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第 2 級毒品外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此 係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法條競合情 形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷， 而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第2 級毒品罪之法定 本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以 下罰金，藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，故除轉讓 之第二級毒品達淨重10公克以上，即合於轉讓毒品加重其刑 之數量標準第2 條第1 項第2 款規定之加重要件，或轉讓與 未成年人，而應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條 規定加重其刑至二分之一之情形者外，藥事法第83條第1 項 轉讓禁藥罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品而未達一定數量之法定本刑為重，依「重 法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項規 定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第 397 號判決參照）。
⒉本件被告乙○○轉讓予陳冠宇之第二級毒品MDMA僅8 顆，無 積極證據可認其淨重已達10公克以上，即依轉讓毒品加重其 刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定，應適用前開毒品危 害防制條例第8 條第6 項加重處罰之標準，自應適用藥事法 第83條第1 項之規定處斷。又其轉讓第二級毒品MDMA之行為 ，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第 2 項規定之法規競合關係，應優先適用較重之藥事法第83條 第1 項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律 整體適用不得割裂原則，自不得另依修正後毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定減輕其刑，附此敘明。 ㈡被告甲○○部分：
按刑法上之幫助犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助 力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，最高法院著 有30年上字第1781號判例可資參照。本件被告甲○○就同案 被告乙○○轉讓禁藥予陳冠宇之犯行，除事前因接聽電話並 轉告而提供助力外，既無參與轉讓禁藥之客觀構成要件行為 ，復無事證可認其主觀上有參與同案被告乙○○共同犯罪之 意思，係犯刑法第30條、藥事法第83條第1 項之幫助轉讓禁 藥罪。
三、原審以被告乙○○係按每顆500 元，即每顆獲利100 元之價 格，販賣8 顆第二級毒品MDMA予陳冠宇，並以被告甲○○就 乙○○之犯行有共同犯意聯絡及行為分擔，認為二人係共同 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其 認事用法既有前開不當，被告乙○○、甲○○據此表明不服 原審判決而提起上訴，即有理由，應由本院將此部分連同被 告乙○○定應執行刑之原審判決撤銷並自為判決（另被告乙 ○○販賣第三級毒品部分，經本院更審前判決後，已經最高 法院駁回被告上訴而確定）。
四、科刑部分：
㈠主刑－
爰審酌被告乙○○為77年4 月6 日出生、受有高職肄業教育 程度、無業之人，有警詢年籍等個人資料在卷可參，本件犯 罪時年22歲，如日方昇，前無依法可供參酌評價之前案紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按；被告甲○ ○為79年7 月30日出生、受有國中畢業教育程度、無業之人 ，亦有警詢年籍等個人資料附卷可憑，本件犯罪時已近20歲 ，正值芳華，前亦無可供法院依法參酌評價之前案紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，並考量二人因 受友人要求而轉讓及幫助轉讓禁藥之犯罪動機，犯罪涉及經 轉讓第二級毒品之種類為MDMA藥丸，便於服用，數量8 顆， 對於社會秩序、國人身體健康所生危害之範圍及程度，及渠 二人犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以 資儆懲。
㈡從刑－
扣案序號000000000000000 號、配掛門號0000000000號之行 動電話1 支，含其內安設之上開門號SIM 卡1 片，為被告乙 ○○所有，並供本件轉讓禁藥聯絡使用，業據被告乙○○、 甲○○供述在卷，按幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使 其易於實施之積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施 犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身， 而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原
則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒 收之宣告（最高法院88年度臺上字第6234號判決參照），爰 應依刑法第38條第1 項第2 款規定，僅於正犯乙○○所犯罪 名項下宣告沒收。
叁、被告乙○○與同案被告吳光輝共同販賣第三級毒品部分，均 已判決確定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第30條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
書記官 黃瓊芳
附錄本案論罪法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。