臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第987號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 伍耀宏
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度易
字第244 號中華民國101 年10月3 日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第1018號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告伍耀宏有多次竊盜前科，已有犯罪習慣 ，仍不知悔改，於民國101 年1 月21日晚間9 時20分許，攜 帶其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，且 具危險性之鐵製扳手（應為鐵製拔釘器，詳後述）1 支，行 經屏東縣林邊鄉○○路000 號前，見郭珮柔所有之車牌號碼 000-000 號重型機車停於該處，竟意圖為自己不法之所有， 基於持有兇器竊盜之犯意，以扳手撬開該機車之引擎，欲竊 取該機車之引擎等零件，適為鄭人友當場發現制止，而未得 逞。嗣警據報到場，當場查獲上情，並扣得扳手1 支，因認 被告伍耀宏涉犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款之攜帶 兇器竊盜未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為 裁判基礎，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號 、40年台上字第86號判例意旨參照；且認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意 旨可資參照。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告
無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例意旨可 供參照。
三、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：1 、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸 上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方 須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為 該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」 。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即 為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限 定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力 之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院 審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則 被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第 154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此， 判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形 成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資 料相符，或其論斷與經驗法則及論理法則無違，通常均以卷 內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起 訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為 限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不 再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。四、公訴意旨認被告伍耀宏涉犯上揭刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪嫌，無非係以證人鄭人友及 李金燕之證述、警員葉烜光製作之職務報告、扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品清單、現場照片、扣案物品照片、 刑案資料查註紀錄表等，為其主要論據，訊據被告固坦承攜 帶扣案之拔釘器於上揭時、地接近上揭機車，為鄭人友發覺 之事實，惟堅詞否認有何攜帶兇器竊盜犯行，辯稱：伊案發 當時精神狀況不是很好，心情不好，案發前伊之機車有被自 用小客車擦撞，伊就將機車停在鄭人友住處前，攜帶拔釘器 欲找那臺自用小客車，並且砸該自用小客車，伊砸完自用小 客車後就要離開現場，之後伊走到上開機車停放處時，就有 10幾個人走出來，伊就一直退到上開機車旁，後來就被10幾 個人壓制，如果伊真要偷車，不可能去砸車製造聲響引人注 意等語。
五、經查：
（一）被告曾於101 年1 月21日晚間9 時20分許，攜帶拔釘器1 支，至屏東縣林邊鄉○○路000 號騎樓內，蹲在該機車旁 ，以所攜帶拔釘器碰擊該機車一節，為被告自始供承在卷 ，核與證人鄭人友於警詢、偵查、原審；證人李金燕於警 詢、原審證述之情節相符（警卷第7 、8 頁、第9 至11頁 ，偵查卷第33、34頁，原審卷第170 頁至第174 頁），並 有拔釘器1 支扣案及屏東縣政府警察局東港分局林邊分駐 所警員葉烜光製作之職務報告書、屏東縣政府警察局東港 分局林邊分駐所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清 單、現場照片4 張、扣案物品照片1 張等在卷可資佐證（ 警卷第2 頁、第17至19頁、第24至26頁，偵卷第3 頁）， 此部分之事實，堪予認定。被告於原審、本院審理中供稱 ：案發時伊所攜帶之工具為拔釘器，非起訴書所稱之扳手 等語，查證人鄭人友於警詢及偵查中固均證稱被告持扳手 竊取本案機車等語（警卷第9 、10頁，偵卷第33、34頁） ，然其於原審審理時證稱：伊看到被告當時，被告係拿扣 案照片所示拔釘器等語（原審卷第172 頁），觀諸卷附扣 案照片所示，扣案物品為長約成人1 手臂長之L 型長型鐵 器，顯為一般工地用以拔除鐵釘之工具，而非用來轉緊或 旋鬆螺絲或螺帽之扳手，證人鄭人友前開警詢、偵查所證 當係一時失察誤會，故本案被告遭查獲時所持之工具為拔 釘器，非為扳手，堪可認定。
（二）刑法規範之竊盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有 而竊取他人之動產為要件，被告主觀上是否有意圖為自己 或他人不法所有之竊盜犯意？又刑法竊盜罪係以竊取他人 之物為其犯罪行為之實行，其著手之認定，應以行為人是 否已經進行財物之搜尋為要件，被告是否已著手於竊行？ 經查：
⑴、證人鄭人友於偵查中雖證稱：被告當時是用扳手（按應指 扣案之拔釘器）撬機車引擎部分等語（偵卷第34頁），然 於原審審理時則證稱：當天被告蹲在伊嬸嬸（按指李金燕 ）住處內機車旁往機車引擎敲打，伊是從後面過來，沒有 看清楚被告在敲什麼地方等語（原審卷第172 頁），證人 所述前後已有歧異，足見其對於被告當時究係以拔釘器撬 機車或敲打機車，並無法確定，又案發時鄭人友適由外面 買牛奶返家，此據證人鄭人友於偵查中供述明確（偵卷第 33頁），其突然發現上情，一時情急反應不及，參酌其從 騎樓被告所處位置後方目擊下，以致無法正確判斷被告當 時之動作，亦與事理相符，是證人鄭人友於原審審理時之
證詞，自較偵查中之證詞為可採；復衡酌證人鄭人友於偵 查及原審審理中均證稱：當天伊去買牛奶，回家時伊母親 說有小偷叫伊不要過去，伊有聽到住處隔壁門口有鏘鏘鐵 器與鐵器碰擊之聲音等語（偵卷第33頁，原審卷第171 頁 ），果被告以拔釘器撬本案機車以竊取機車引擎，應不致 發出如此巨大之聲響而使在附近之鄭人友可聽聞而發現其 竊行之理，衡諸上揭各情，自難以證人鄭人友可能將被告 動作誤認為撬機車引擎之證言，遽率認被告持有拔釘器竊 取本案機車引擎之行為。另證人鄭人友於警詢、偵查中雖 均證稱：被告當時係在竊取機車引擎，然其於原審審理時 已證稱：伊認為被告是在偷東西，因為當天被告在伊嬸嬸 住處內，蹲在機車旁往機車引擎敲打，伊認為就是偷，是 否可能在毀損伊不知道等語（原審卷第172 頁），證人鄭 人友對於被告當時係為毀損機車之動作或著手竊取本案機 車引擎？其亦無法明確指證，足徵證人鄭人友上開於警詢 、偵查時指述被告有持工具撬機車引擎等語，應屬臆測之 詞，另證人李金燕於原審中證稱：伊回來時看到被告被壓 制在地，伊問怎麼回事，他們才說這件事情給伊知道，伊 都是聽別人說，沒有親眼看到等語（原審卷第173 頁）， 本案亦無其他證據足證證人鄭人友警詢、偵查中之證詞具 有較可信之特別情況，自難認證人鄭人友警詢、偵查中之 證詞與事實相符而可採。
⑵、況以上開證人鄭人友證稱其當天買牛奶回家時，其母親已 向其稱有小偷，其並聽到住處隔壁門口有鏘鏘鐵器與鐵器 碰擊之聲音等情觀之，可見被告於鄭人友回家前，被告已 在案發地點一段時間，然觀諸本案機車照片所示，該機車 引擎部分外觀結構未見有何損壞，證人鄭人友於警詢中亦 證稱：上開機車伊和嬸嬸李金燕檢查過並沒有損壞等語（ 警卷第10頁），且證人李金燕於警詢及原審審理中證稱： 上開機車經伊檢查並沒有損壞，也沒有什麼痕跡等語（警 卷第10頁，原審卷第173 頁），則以被告已進入該騎樓接 近上開機車一段時間，倘其欲竊取上揭機車引擎，當有足 夠時間可使用上開鐵製拔釘器用以撬開機車引擎竊取之， 然依該機車引擎仍完整未遭毀損，顯見被告自始至終未有 任何撬開引擎竊取之舉動，洵與一般意圖行竊財物者均爭 取時間儘速竊取財物以便逃離現場之情態迥然不同，是被 告當時主觀是否確有竊取機車引擎之犯意，誠不能無疑。 ⑶、另本案案發前，附近住戶有看到被告手持鐵製物品到處敲 打車輛一情，此有屏東縣警察局東港分局101 年6 月27日 東警分偵字第0000000000號函暨所附偵查報告1 份附卷可
證（原審卷第115 至116 頁），證人李金燕於原審審理中 亦證稱：伊案發隔天有聽說附近鐵工廠有人汽車後照鏡被 敲打毀損等語（原審卷第173 頁背面），參諸證人鄭人友 返回住處時即可聽到鏘鏘鐵器與鐵器碰擊之聲音，如前所 述，而證人鄭人友住處與案發地點中間仍相隔2 間房屋， 此亦有上揭函文所附案發地點附近住家相關位置圖1 份及 照片4 張可稽（原審卷第117 至119 頁），可見被告當時 發出之聲響頗大，若被告係有意行竊，何以發出如此大聲 響引人注意？此亦不合常理；再依證人鄭人友於原審審理 時證稱：伊看到被告時，伊有叫他，伊問他在幹什麼，他 就拿拔釘器對伊說看怎麼樣過來，伊當時認為被告可能有 喝酒等語（原審卷第172 頁），被告所辯：伊當時精神狀 況不是很好，心情不好去砸車等語，尚非不可採信，尚難 以其持拔釘器碰擊機車之動作，逕認其係出於竊盜之犯意 且已為竊盜行為之著手。
⑷、依卷附臺灣高等法院刑案資料查註紀錄表可知，被告前固 有竊盜之前科，然被告之行為是否構成犯罪，應依個案所 呈現之證據予以評價後，認定該行為是否成罪，查被告於 本案被訴之情節，業經本院以上開理由認為尚無積極證據 證明被告有何攜帶兇器竊盜上開機車之舉動，則縱被告前 有竊盜前科紀錄，然基於各行為應各自依證據予以評價、 認定之證據法則，實難以被告前科紀錄資為被告涉嫌本案 竊盜之不利證明。
（三）末以，認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故 被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積 極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高 法院30年上字第1831號亦著有判例。查被告所辯當時係因 有10幾個人走出來，伊才退到上開機車旁一節，雖核與證 人鄭人友所述案發當時情狀雖略有不同，惟此或因被告為 免因其行為遭懷疑為竊取機車引擎之說詞或有其他原因均 未可知，然揆諸前揭判例意旨，在無積極證據足以證明被 告有攜帶兇器竊盜未遂犯罪行為之情況下，尚難以被告前 開所持之辯解不能成立，即遽為被告有罪之認定。六、綜上所述，檢察官所提出之證據方法，因仍存有前開多項合 理之懷疑，尚未達有罪之確信，復查無其他積極確切之證據 足資證明被告確有如起訴意旨所指攜帶兇器竊盜未遂犯行， 自尚難遽認被告應負此罪責，檢察官所為訴訟上之證明，既 尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，本院尚無從為有罪之確信，揆諸前開說明，既不能證 明被告確有公訴人所指之犯行，自應為被告無罪之諭知。
七、檢察官上訴意旨稱：被告辯稱其為尋仇而持扣案拔釘器敲打 被害人之自小客車，若被告之目的若果僅如此而已，其於目 的達到後儘可離去，然被告竟仍持拔釘器前往李金燕住家前 無端進入住家屋簷下，並持拔釘器敲打機車發出聲響，被告 此一作為之目的顯係以拔釘器竊取該機車財物甚明。至於被 告持用之工具是否可迅速拆解零件，此涉及被告之智識及對 工具使用方式之理解，與被告是否存有不法意圖與犯意無關 。被告以該拔釘嘗試竊取機車物件，已著手於竊盜犯行。原 判決認被告若果有意行竊，當不至於發出足以使人注意之聲 響，然證人鄭人友證稱被告可能有喝酒，此與被告所辯當時 精神狀況不好相符，故被告對於行竊計畫思慮有無周詳與判 斷能力減低等情，均難為被告有利之認定，原判決認事用法 尚嫌未洽等語。惟查：刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之 實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言， 若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除 法律有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯 罪論擬。又按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實 行而不遂，始能成立，刑法第25條第1 項規定甚明，同法第 321 條之竊盜罪，為第320 條之加重條文，自係以竊取他人 之物為其犯罪行為之實行，至該條第1 項各款所列情形，不 過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重之行為而未 著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。本件被告既僅 蹲在前開機車旁邊，或有持拔釘器碰撞前開機車之情事，然 其持拔釘器碰撞前開機車之舉動尚無法認定屬於竊盜行為之 著手，查證人鄭人友證述：沒有看清楚被告在敲什麼地方， 證人李金燕亦證稱：機車經我檢查沒有發現物品失竊，也沒 有被損壞，車子已經很舊了，多少都會有擦痕等語，均如前 述，則被告有無持拔釘器碰撞前開機車，即仍有不明，遑論 被告持拔釘器碰撞前開機車係出於竊盜之犯意。至其蹲在前 開機車旁邊遭人發現，縱如檢察官所指被告具竊盜之犯意， 充其量亦僅係竊盜之預備行為，而刑法對於預備竊盜並無處 罰明文，難令被告負何種罪責。依舉證分配之法則，對於被 告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務。原審以不能證明被 告犯罪而為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴，並未 提出新證據，猶指稱被告具竊盜之犯意且其行為已經達到著 手階段，應構成刑法加重竊盜未遂罪，指摘原審無罪判決不 當，經核並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 陳銘珠
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 2 日
書記官 黎 珍