臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第958號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林金燈
選任辯護人 劉家榮律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易
字第745 號中華民國101 年10月3 日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署101 年度偵續字第60號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告林金燈（下稱被告）於民國100 年1 月 25日凌晨某時，在林群雄位於高雄市○○區○○○路000 巷 00號之住處，由林群雄交付觀音、鍊珠、戒指，及鳳、年年 有餘、吉祥如意、壽與天齊等玉器予被告，而委託被告代為 出售上開物品，被告並支付14萬元做為押金。詎被告取得上 開物品，將觀音、鍊珠、鳳、年年有餘、吉祥如意、壽與天 齊等物品變賣後，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯 意，在不詳之地點，將變賣上開物品之所得款項侵占入己， （戒指未賣出，已於100 年7 月13日返還林群雄），嗣因林 群雄向被告催討賣出款項，被告拒不返還，始悉上情，案經 林群雄訴請偵辦。因認被告涉犯刑法第335 條第1 項之侵占 罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知 被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、40年度台 上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。叄、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人
之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日 ，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作 為本案之證據（見本院卷第43至44頁、第59頁背面），依刑 事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同 意本案之傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非 法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採 為證據。
肆、實體方面：
一、公訴意旨認被告涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌，係以 ：證人即告訴人林群雄（下稱告訴人）之指訴，以及被告所 書寫之文件1 紙（即告訴人於101 年1 月13日刑事再議聲請 狀所檢附之清單，下稱附件），資為論據。訊據被告固坦承 收受告訴人所交付上開物品之事實，惟堅決否認有何侵占之 犯行，先辯稱：伊曾經自告訴人處取得鳳、年年有餘、吉祥 如意、壽與天齊等玉器，但是係向告訴人購得，且已給付價 金；年年有餘、吉祥如意是假貨，因告訴人要將觀音、鍊珠 、戒指賣給伊，伊就將觀音、鍊珠拿去鑑定，發覺是假的， 告訴人就叫人在100 年7 月13日凌晨將伊押走，並將鳳、年 年有餘、吉祥如意、壽與天齊、觀音、鍊珠拿走，另強迫伊 書立清單；復辯稱：起訴書上面記載的東西告訴人都有交給 我，後來我有不喜歡的就還給他了，他是賣給我，價金幾乎 全部給付完了等語。
二、經查：
㈠被告曾在告訴人位於高雄市○○區○○○路000 巷00號之住 處，收受告訴人所交付之觀音、鍊珠、戒指及鳳、年年有餘 、吉祥如意、壽與天齊等物品乙節，業據被告自承：起訴書 上面記載的東西，告訴人都有交給我等語（見原審卷二第78 頁），核與證人即告訴人林群雄證稱：觀音、鳳在被告那邊 ，鍊珠、戒指由被告帶吳建毅去華南取回，吉祥如意、年年 有餘也不在我這邊，…壽與天齊被告先拿走了等語（見原審 卷二第28、32頁），互核相符。是此部分事實，堪以認定。 ㈡關於被告所書寫之附件部分，被告雖辯稱：附件上全部的內
容都是100 年7 月13日告訴人等人到我家逼我寫的，當時我 被打的頭暈，他叫我寫這張時，他已擬好稿，叫我照抄寫上 云云。然查：
⒈就被告書寫附件之情形，業據證人即告訴人林群雄證稱：附 件是被告跟我拿的東西的證明，因為被告一直把要寄賣的東 西反覆換來換去，我才請被告做這張附件…100 年1 月25日 這天凌晨寫這張附件時，只有我跟被告在場，上面的字都是 被告的字…附件上另有被告簽下林金燈並蓋上指印，這才是 被告說100 年7 月13日凌晨2 點所寫的等語明確（見原審卷 二第31、37頁；偵三卷第62頁）；而證人即高雄市政府警察 局鼓山分局鼓山派出所警員鍾富雄亦證稱：100 年7 月10日 凌晨1 點多，林群雄來報案，他報案當時所拿的紙張就是附 件這張文件等語（見原審卷二第64、65頁）。足認至遲於10 0 年7 月10日凌晨1 時多前，被告已書寫附件交予告訴人， 被告所辯附件上全部的內容都是100 年7 月13日遭逼迫下方 書寫云云，並非實在。
⒉而以附件上之內容觀之，被告所書寫之內容包括「給乾媽生 日禮物YA！」、「Ω交換」、「IWC 很醜打槍」等文字，並 非正式或常見之契約用語，其意義亦非外人所得知悉，若果 為告訴人逼迫被告所寫，則告訴人逼迫被告之動機，無非在 於作為日後求償或告訴之證據，自應力求內容之清楚明確， 方有當作證據之實益，苟如被告所辯，告訴人既能逼迫被告 依照告訴人之指示製作如附件之情單，則告訴人大可強迫被 告直接簽立借據、切結書、本票或製作明細表，何以會要求 被告書立意義隱晦不明之文書，洵與常情不符。 ⒊再者，該附件內尚有「PS：送雄雄一顆錶（心意）（十大名 錶之一）」、「送喂整型」（按：「喂」應為「微」之誤寫 ）等文字，更與確認被告與告訴人間金錢往來之情形無涉， 益徵該文字並非由告訴人強制被告所書寫。
⒋另證人鍾富雄警員亦證稱：100 年7 月10日林群雄來報案時 ，我問他被何人侵占、詐欺，當時候只有一個手機號碼，還 有一張紙，裡面寫的都是珠寶那些東西的項目，以及簽帳單 ，我說你要告誰，麻煩你要稍微把他的身分證字號或是名字 給我，請把姓名查證之後再來找我，我再受理等語（見原審 卷二第65頁）。如告訴人於100 年7 月10日報案當時，附件 上已有林金燈之姓名，證人鍾富雄自無可能以不知嫌疑人之 姓名為由，而未予受理告訴人之報案，是證人即告訴人林群 雄所稱附件內容是被告於100 年1 月25日所書寫，僅「林金 燈」之署名及指印係100 年7 月13日由被告署押等情，應屬 實在。
⒌至於證人鍾富雄警員雖又證稱：當時附件上面沒有記載「林 振宇」、「林宸賢」之姓名，好像只有一個身分證字號劃掉 而已…告訴人報案時有沒有說被告簽的都是假名我不知道， 事隔太久，我也記不清楚，應該是因為紙張上「林振宇」、 「林宸賢」姓名寫的太草以致我沒有看到等語（見原審卷二 第66、67頁）。然自附件上「林振宇」、「林宸賢」等署名 觀之，除「賢」字稍嫌潦草，而可能與「貿」字混淆外，其 餘「林」、「振」、「宇」、「宸」等字，均未至無法辨識 之程度，證人鍾富雄警員於告訴人報案之初，應非因「林振 宇」、「林宸賢」等字過於潦草、未能辨識而未看到該2個 署名。然證人鍾富雄警員或因事隔久遠而不復記憶，或因將 注意力集中在附件上其他文字之意義，而未予注意及「林振 宇」、「林宸賢」之姓名，甚或因該案並無足夠之資訊足以 成案，故未對於告訴人報案時所提資訊加以留意，均與前開 所述該附件上僅「林金燈」暨指印之內容係於100 年7 月10 日以後完成之事實，並無矛盾。參以該附件之內容末，更已 載明日期為「2011. 元.25 凌晨」，準此，足認該附件上除 「林金燈」之署名及指印，係於100 年7 月10日以後始完成 外，附件上其餘內容，則均係被告於100 年1 年25日凌晨所 任意書寫，洵可認定。
㈢承上，被告取得如附件所載之觀音、鍊珠、戒指、鳳、年年 有餘、吉祥如意、壽與天齊等物品，並曾於100 年1 月25日 書立附件，並於100 年7 月13日在該附件上簽署「林金燈」 並捺印等事實，固堪認定，惟細究告訴人將附件所載物品交 付予被告之理由為何，以及被告之行為是否構成侵占罪，本 院審理後，認被告之行為尚與侵占罪之構成要件有間，而不 構成侵占罪，茲將理由分述如下：
⒈觀音、鳳部分：
⑴被告確曾於100 年1 月25日前向告訴人購買標價新臺幣（下 同）25萬元之觀音及22萬元之鳳乙節，業據證人即告訴人林 群雄證稱：林金燈曾經跟我買過觀音，但並未付清，他只付 了12萬元的押金，…觀音是25萬元，被告付了12萬元的押金 ，鳳是22萬元，被告先付了2 萬元的押金，…觀音是被告要 買的，鳳是被告跟我說他要送給一位長輩的等語明確（見原 審卷二第37、38頁）；被告亦陳稱：起訴書上面記載的東西 告訴人都有交給我，他交給我的目的是賣給我，是我喜歡， 我去跟他買的等語（見原審卷二第78頁）；被告及告訴人上 開所述，核與附件上「觀音25－12＝13（尾款）」、「鳳22 －2 ＝20（尾款）」之記載情形相符，是被告與告訴人就觀 音及鳳等物品，應係成立買賣契約，而非如起訴書所載由告
訴人將觀音、鳳委託被告出售，洵可認定。
⑵參以證人即告訴人林群雄證稱：「（問：起訴書上所載玉器 ，哪些東西你確實有向被告索討，而被告拒不返還？）我全 部都有他要，除了觀音和鳳以外，因為他有付押金，這兩樣 我沒有跟他要貨物回來，我是要求他把尾款付清」、「東西 他（被告）都先拿走，因為東西他（被告）都先拿走，以我 們做珠寶這一行來講，東西拿走，先付的錢就是押金」等語 （見原審卷二第44、45頁）。足徵依照告訴人之認知，亦認 被告既已支付押金，即無庸返還觀音、鳳，只是應依渠等約 定之價格，將觀音、鳳之尾款清償完畢。準此，關於觀音、 鳳部分，被告縱未能付清尾款，亦僅係是否有民事上債務不 履行之問題，尚難以侵占罪責相繩。
⒉壽與天齊部分：
公訴意旨雖認被告取得壽與天齊後，將之變賣並侵占變賣所 得之款項，然依據證人即告訴人林群雄證稱：附件上面「給 乾媽生日禮物YA」這一行應該是壽與天齊28萬，「Ω交換」 、「IWC 很醜打槍」這句話原來全部的意思應該是壽與天齊 送給乾媽的生日禮物，用Ω交換，因為被告拿一個IWC 的錶 說要跟我交換，我說「不要，你這個太醜了，打槍」，被告 拿IWC 的錶要過來跟我換，我覺得要換28萬的壽與天齊，IW C 的錶太醜了，然後被告說，等他臺北的工程款下來的時候 ，他會去買一顆Ω跟我交換，壽與天齊他就先拿走了等語（ 見原審卷二第32頁）。足認至遲迄100 年1 月25日之時，告 訴人已知悉被告取走壽與天齊之目的，係要贈送他人，雙方 並約定以特定廠牌之手錶作為代價，渠等間之法律關係應為 互易無訛。而被告固有依雙方之約定移轉歐米茄牌（即Ω） 手錶之義務，其嗣後縱未依約履行該義務，亦僅是民事上債 務不履行之問題，非謂其持有壽與天齊之玉器即屬不法，更 難以侵占罪責相繩。
⒊鍊珠、戒指部分：
⑴就鍊珠、戒指部分，被告固辯稱：附件上的珠寶都是我跟告 訴人購買的云云。然附件上所載之鍊珠、戒指為告訴人之友 人吳建毅所有，告訴人交付予被告，係要委託被告代為出售 ，此業據證人即告訴人林群雄證稱：戒指是吳建毅去拿的， 在華南銀行有翡翠的珠鍊，這兩樣東西是吳建毅的，並非我 所有…清單上70萬元的鍊珠是吳建毅所有，是吳建毅請我寄 賣，我再交給被告代售等語明確（見原審卷二第27頁、第38 頁）。被告雖提出其父親林成榮新光銀行之存摺內頁，並以 該帳戶之提款記錄作為其給付貨款之證據（見偵三卷第80至 83頁），惟上開交易之紀錄，均係提領現金，而非直接將金
錢匯款至某一金融帳戶內，故該帳戶之使用人提款之後，是 否即將款項交付告訴人，尚非無疑。況被告所指提款以支付 附件上珠寶價金之提款時間，俱在99年9 月前，而依前開認 定之事實，被告書立附件之時間，係在100 年1 月25日，足 認迄100 年1 月25日止，被告與告訴人間至少還有如附件所 示之價款及借貸關係未了，蓋如被告已將鍊珠、戒指之價金 全數支付完畢，自無必要於100 年1 月25日時，尚於附件上 書立已完成交易之鍊珠、戒指之價格，足認被告辯稱：伊係 向告訴人購買鍊珠、戒指，且已支付大部分款項云云，殊無 足採。參以附件上就鍊珠及戒指之項目，亦無如觀音、鳳之 項目後記載尾款之情形，益徵證人即告訴人林群雄證稱該鍊 珠、戒指係委託被告代售乙節，洵屬實在。
⑵惟刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不 法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他 原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩 （最高法院68年度台上字第3146號判例意旨參照）。查該鍊 珠、戒指，本係告訴人之友人吳建毅所有，為告訴人交付予 被告代為出售，依據證人林群雄所述渠等為珠寶交易之習慣 ，會就特定珠寶約定一定之價格後委託他人代售，如受託人 售出該珠寶後，受託人再取得佣金，此有證人林群雄證稱： 我會把我的東西請我的同行去幫我賣，或是我的客戶裡面需 要的東西但是我沒有，我和同行會調貨，…與同業間寄賣就 是我拿東西跟他說這個我的定價是多少，你可以抽其中幾成 等語（見原審卷二第29、36頁）。是被告僅需依據所有人之 定價售出珠寶，其縱使將該珠寶售予他人而處分該珠寶，亦 難認有侵占之主觀犯意，且在被告受託出售珠寶而實際售出 之前，其持有該珠寶，亦難認其有為自己不法所有之意圖。 ⑶證人即告訴人林群雄雖證稱：「（問：起訴書上所載玉器， 哪些東西你確實有向被告索討，而被告拒不返還？）我全部 都有跟他要，除了觀音和鳳之外，…可是他都說有其他客人 在看，結果全部都在他的保險箱裡面…不還貨款、不還貨物 ，我一直追討，他一直遲遲不肯歸還，我們這些受害者到7 月10幾號的時候，我們請他處理，他才從家裡拿了一小部分 的東西出來」、「（問：所以到7 月13日你們已經拿回去的 東西是戒指跟鍊珠嗎？）是。」等語（見原審卷二第45頁） ，然除告訴人所述外，並無其他證據足認告訴人確有於100 年1 月25日至100 年7 月間向被告請求返還上開鍊珠、戒指 之事實，而縱認告訴人確曾於100 年1 月至7 月間向被告請 求歸還鍊珠、戒指，然被告既已於100 年7 月13日，因告訴 人請求被告處理，而將戒指及鍊珠歸還予告訴人，此部分自
無起訴書所指被告變賣鍊珠後將變賣所得款項侵占入己之情 形，亦難認被告有何易持有為所有之侵占犯行。而被告於歸 還戒指、鍊珠之前，將價格分別為48萬元之戒指及70萬元之 鍊珠置於其保管箱內，衡諸一般通念，尚屬為寄售高價物品 而代為保管之行為，亦無何刑事上之不法可言。縱依告訴人 之觀點，認被告有延遲歸還之情形，此亦僅係被告是否負民 事上給付遲延之損害賠償問題，無從認已有足夠證據證明被 告有何易持有為所有之侵占犯行。
⒋年年有餘、吉祥如意部分：
⑴公訴意旨雖認被告變賣年年有餘、吉祥如意後，將變賣所得 款項侵占入己。然被告堅決否認已將年年有餘、吉祥如意變 賣，而此部分犯行，僅有證人即告訴人林群雄指稱：「（問 ：上面附件上所記載的東西你是否在100 年7 月13日都已取 回？）沒有，13日我有拿了一小部分東西回來，有附件上記 載的戒子、壽與天齊，另外有不在清單上的三彩的玉墜、1 包玉珠，但大部分都已經被告變賣掉了」、「（問：如何證 明其他都已遭被告變賣？）因為100 年7 月13日我請被告將 東西還給我或是將賣得的錢賠給我，他只交出上述這4 樣東 西給我，還說其他東西他已經賣掉了」等語（見偵三卷第63 頁）可資參酌，尚無其他補強證據可資佐證。是被告是否確 將年年有餘、吉祥如意予以變賣，並將變賣所得款項侵占入 己，尚難僅憑告訴人之指訴予以認定。
⑵按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件。如 受他人委託出售物品，受取價款後，依民法第541 條第1 項 規定，雖負交付於委任人之義務，然於出售人將該價款交付 於委任人以前，要難謂委任人已取得該價款所有權，其低報 、短交之價款，因非自己持有之他人物品，與侵占罪之要件 並不相符（最高法院79年度台非字第131 號判決意旨參照） 。被告是否將年年有餘、吉祥如意變賣而有所得，尚非無疑 ，已如前述。而縱令被告確已將年年有餘、吉祥如意賣出， 揆諸前開判決意旨，被告對於其代售所得價款，亦非無所有 權，被告未將價款交付於告訴人以前，其持有該價款並非持 有告訴人所有之物，亦與侵占罪之構成要件有間。公訴意旨 依告訴人之指訴，而認被告此部分涉犯侵占罪嫌，尚屬誤會 。
㈣告訴人雖指稱被告與之往來均使用假名，而認此部分可能涉 嫌詐欺云云。然按署名，以證明其主體之同一性為已足，並 不以簽署姓名為必要，即用化名、代名、偏名、筆名或僅簽 名字，亦無不可。因之行為人如以其偏名為法律行為，苟其 偏名，係行之有年，且為社會上多數人所知，則該偏名已足
以證明其主體之同一性（最高法院88年度台上字第751 號、 98年度台上字第648 號判決意旨參照）。被告於該附件上， 原雖僅簽署「林宸賢」、「林振宇」，而非簽署其本名「林 金燈」，然參以告訴人陳稱：被告在跟我認識期間，都是以 林宸賢或林振宇的名字等語（見偵一卷第15 頁 ），堪信依 被告及告訴人間之交誼，被告使用「林宸賢」或「林振宇」 之偏名，已足以表徵其主體之同一性，自不得僅以被告於該 附件上簽署「林宸賢」、「林振宇」之偏名，遽認使用偏名 所為之任何財產交易均屬詐欺，乃屬當然。而告訴人雖稱： 被告在附件上寫「PS：送雄雄一顆錶（心意）（十大名錶之 一）」，我覺得被告只是想卸下我的心防等語（見原審卷二 第33頁），然勾稽前開證據，附件應係告訴人及被告於100 年1 月25日對於尚未結清之款項製作之明細，被告於書寫該 附件時，已取得附件所載之物品至明，故被告於100 年1 月 25日，縱有以佯稱要贈送告訴人名錶之方式取信告訴人，亦 難謂被告以行使詐術之方式使告訴人交付附件上所列之財物 ，此部分亦與詐欺取財罪之構成要件有間。至被告辯稱告訴 人交付之物品是假貨乙節，因被告之行為尚不構成侵占罪， 告訴人所交付之物品是否為贗品，應僅係被告得否就其民事 上債務不履行為抗辯之事由，本院自無庸加以論駁，均併此 敘明。
㈤告訴人雖聲請檢察官向本院聲請傳訊證人吳建毅，欲證明被 告有本案之侵占犯行云云。惟查，告訴人陳稱：吳建毅知道 我有向被告追討債務，被告都不接電話，都一直逃避債務， 而且吳建毅和被告另外也有糾紛，鑽戒和鑽石項鍊的部分， 也是透過我向吳建毅拿的，被告不接吳建毅的電話，也逃避 吳建毅的債務等語（見本院卷第41至42頁）。可知：⑴與被 告直接接觸者係告訴人，而非吳建毅，縱吳建毅知悉告訴人 有向被告追討債務，亦係聽聞自被告，而非吳建毅親自見聞 ；⑵吳建毅本身與被告另有其他糾紛；⑶關於告訴人上開所 述鑽戒及鑽石項鍊部分，均不在本案起訴範圍內，此有臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官101 年度偵續字第60號起訴書在 卷可稽。準此，足認告訴人聲請檢察官向本院聲請傳訊證人 吳建毅，與被告是否有本案侵占犯行之待證事實間，尚無直 接及重要之關係，爰依刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第 2 項第2 款之規定予以駁回。
三、檢察官上訴意旨略以：⑴被告前科累累，自始至終均以「林 宸賢」「林振宇」假名行騙告訴人，況被告所使用之「林宸 賢」「林振宇」假名並非在社會上行之有年而為社會上多數 人所週知之偏名，且被告前亦有以「林成榮」假名冒充前外
交部長簡又新乾兒子詐騙多名僑生之狀況，此亦有相關新聞 報導在卷可稽，原審未審酌及此，誤認「偏名」與「假名」 之定義，判斷事理容有不當。⑵被告曾以類似手法，騙得他 人將貴重物品（即黃金金飾等物）交予被告持有而未予歸還 之情形，業經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑6 月確定。本 案被告自承有拿到告訴人所有之「觀音」、「鍊珠」、「戒 指」、「玉器」等物品，未在應歸還告訴人時間內予以歸還 ，且未能交代上開物品之去向，益徵被告有意圖為自己不法 之所有，而處分上開貴重物品之情形，此與民事上債務不履 行之情況有所不同。⑶被告供詞反覆，均否認有受託代售告 訴人貴重物品之情形，自不可能和告訴人達成民法委任契約 之合意，被告犯罪手法實為以各種名目（或購買，或交換， 或代售），先以假名取得告訴人所有之貴重物品後，再以各 種理由推託歸還，再伺機變價供己花用後避不見面，是被告 實際上並無為民法上買賣、互易、委任契約之真意，所為自 與民事上債務不履行之情況有別云云。惟查：
㈠被告前曾因侵占案件，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以 99年偵字第4046號提起公訴，經臺灣屏東地方法院以99年度 簡字第2577號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1 千 元折算1 日確定等情，有上開起訴書、判決書及臺灣高等法 院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見本院卷第26至31頁、 第64至66頁）。依上所述，被告於本案之前，固有侵占他人 財物之前科紀錄，然並不表示被告於本案亦當然有侵占他人 財物之行為。且本案與前案乃分屬獨立之個案，在無積極證 據可資證明之情形下，亦不能憑執上情，遽以推斷被告亦有 本案之侵占犯行，自屬當然。
㈡按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然 積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽 ，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年 上字第482 號判例意旨參照）；認定犯罪事實應依憑證據， 故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積 極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能 以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年台上字第 2677號判決意旨參照）。本案依卷內之證據資料，尚無從認 定被告有公訴意旨指訴之侵占犯行等情，已如上述。檢察官 其餘上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職 權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明 白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違誤 ，核無足採。且縱如檢察官上訴意旨所言，被告所為之辯解 係屬虛偽不實，然本案既無積極證據足以證明被告有公訴意
旨所指訴之犯罪事實，仍不能以推測或擬制之方法，遽為被 告有罪之認定。
四、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、 「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被 告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其 他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證 明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。五、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法 並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當， 為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 李政庭
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
書記官 梁雅華