臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第869號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 江振隆
被 告 蕭茂松
上列上訴人因被告重利等案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度
易字第368 號中華民國101 年8 月27日第一審判決（原聲請簡易
判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第5698號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於江振隆部分撤銷。
江振隆犯重利罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、江振隆有毒品、傷害、賭博、贓物、偽造文書、妨害自由、 公共危險等前案紀錄多筆，後開行為前最後一次經徒刑執行 完畢情形如下：
㈠民國97年間因犯重利罪4 件，經本院98年度上易字第481 號 （臺灣高雄地方法院98年度易字第152 號）就4 罪各判處有 期徒刑3 月，應執行有期徒刑10月確定。
㈡97年間另犯施用第一級毒品罪，經臺灣高雄地方法院97年度 審訴字第2931號判處有期徒刑8 月確定。
㈢前開所示之刑，經臺灣高雄地方法院98年度審聲字第3935號 裁定合併定應執行有期徒刑1 年4 月，於98年3 月16日入監 執行，甫於99年6 月23日因縮刑期滿執行完畢出監。二、詎其經前開徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔悟，復基於犯 重利罪之犯意，於100 年1 月間，在蘋果日報刊登借款廣告 ，適有李英安因急欲修理車輛，並為支付其他多筆民間借貸 之利息而處於急迫之狀態，乃循前開廣告與江振隆聯絡借款 ，旋由江振隆於100 年1 月21日下午某時，在高雄市鳳山區 捷運鳳山西站附近，以新臺幣（下同）3 萬元（無證據證明 江振隆有預扣利息或手續費）借予李英安，並約定每10日為 1 期、每期利息6,000 元，另要求李英安簽立借據及面額6 萬元之本票1 張，並提供國民身分證、汽車駕照、戶籍謄本 等資料質押。李英安於100 年2 月1 日或2 日，同日內先後 交付5,000 元、1,000 元，共計6,000 元之利息後，即無力 負擔，惟江振隆仍以手機簡訊等方式，催促按期償還，李英 安乃以清償全額本金為由，與江振隆相約於100 年2 月10日 上午11時50分許，在高雄市○○區○○○路000 號郵局提款
機前見面，並即報警處理，經江振隆於上開約定時間，由不 知情之友人蕭茂松（另諭知無罪如後）陪同前往上址赴約時 ，隨即為警逮捕查獲，並於江振隆身上扣得李英安之國民身 分證、軍人身分證影本、汽車駕照、戶籍謄本、軍職派令、 本票、借據等物。
三、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查聲請簡易判決處刑，經原審認為不應以簡易判 決處刑，改依通常程序審理。
理 由
壹、有罪部分（被告江振隆部分）
(壹)證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察 官、被告江振隆於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之 情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事 ，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依 據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
(貳)實體部分
一、訊據上訴人即被告江振隆（下稱被告江振隆）於本院行準備 程序期日時，對其前揭在上開報紙分類廣告版，刊登內容為 「萬物可借；5 萬」、載明以其使用之0000000000號行動電 話門號為聯絡方式，並經李英安主動聯絡後，借款30,000元 予李英安，約定以10日為一期，每期清償6,000 元，另由李 英安簽發面額60,000元本票、30,000元借據各1 張，並提供 國民身分證、軍人身分證影本、汽車駕照、軍職派令正本， 及戶籍謄本等物為質，嗣亦於上開日期先後自李英安收得共 計6,000 元之給付等情自承不諱，核與證人即告訴人李英安 於原審及本院審理時，就此部分證述之情節相合，復有卷附 剪報1 片、報紙分類廣告、簡訊翻拍照片，及李英安簽發之 面額60,000元本票、借據、國民身分證、軍人身分證、汽車 駕照、軍職派令影本及翻拍照片，戶籍謄本正本、通聯紀錄 在卷可稽，堪信為真。另訊據被告江振隆於本院審理時，雖 矢口否認有何重利犯行，辯稱：伊與江振隆為朋友，乃無息 借予30,000元，前揭收得6,000 元為李英安清償之本金，並 非利息云云，然此除與其警詢中自承於前揭時地交付30,000 元借款予證人江振隆前，二人原不認識，亦不曾見面（警卷
第3 頁）等語已然不符，及其在本院行準備程序時，原自承 ：雙方約定以10天為一期等語（本院卷第46頁），嗣於審判 程序期日又改稱：並未約定10天為一期云云（本院卷第64頁 ）等情，均有矛盾外，衡情，苟如被告江振隆於本院審理時 所辯，其與證人李英安交情之深，而依其卷附個人基本資料 ，僅以擔任臨時工而勉強維持家計（警卷第1 頁）之經濟狀 況條件下，竟一方面願以30,000元無息借予周轉，另一方面 又要求提供身分證、軍人身分證影本、駕照正本、軍職派令 、戶籍謄本，猶簽發借款金額2 倍，即面額60,000元之本票 供擔保，與一般事理顯然有異，遑論渠取得聯絡尚須經由報 紙分類廣告為之，是足徵被告江振隆前開於本院審理時所辯 ，顯係巧言諉飾之詞，不足採信，其前揭時地利用證人江振 隆處於急迫之際，以貸予30,000元，約定利息每10日6,000 元，並已收得第一期利息之事實，堪予認定，茲依其約定利 率之高，換算月利已逾60％（即以30日屆期付3 筆6,000 元 （18,000元）為月利60％，然其中卻有2 筆6,000 元分別提 前給付10日、20日，而更減損其期限利益），即逾年利720 ％，顯已取得與原本顯不相當之重利，是被告江振隆前揭重 利犯行，至堪認定。至於被告江振隆於本院審理時，雖另以 證人李英安於警詢中所述雙方以電話聯絡之情形，與卷附通 聯紀錄所示不符云云，然其所指證人李英安指稱之通話，是 否均以卷附通聯紀錄所據之門號所為，原已可議，遑論此部 分事實縱有出入，要亦於本院前開認定被告江振隆之重利犯 行不生影響，自無贅予調查、指駁之必要，附此敘明。綜上 所述，本件被告江振隆犯罪事證已臻明確，應依法論科。二、核被告江振隆所為，係犯刑法第344 條重利罪。公訴意旨雖 以被告江振隆前揭犯行實際出借證人李英安者，曾經先行扣 除第一期利息及手續費共8,000 元，而僅交付借款22,000元 等情，然此部分除據被告江振隆所否認，依既有事證於證人 即告訴人李英安片面之指述外，亦不無其他積極事證可為佐 憑，自應認為不能證明，然其情節尚不影響被告江振隆此部 分犯罪構成要件之成立，附此敘明。被告江振隆前於97年間 因犯重利罪4 件，經本院98年度上易字第481 號（臺灣高雄 地方法院98年度易字第152 號）均判處有期徒刑3 月，應執 行有期徒刑10月確定；又97年間另犯施用第一級毒品罪，經 臺灣高雄地方法院97年度審訴字第2931號判處有期徒刑8 月 確定，嗣上開各罪經臺灣高雄地方法院98年度審聲字第3935 號裁定合併定應執行有期徒刑1 年4 月，於98年3 月16日入 監執行，甫於99年6 月23日因縮刑期滿執行完畢出監，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其受徒刑之執行完畢
5 年內因故意而再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加 重其刑。
三、原判決以被告江振隆犯罪事證明確，而予依法論科，固非無 見，惟被告江振隆早自88年間，即曾因犯重利罪，經本院88 年度上訴字第1601號（臺灣高雄地方法院88年訴字第1719號 ）判處有期徒刑5 月確定並入監執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可按，嗣又再犯重利罪4 次，而均 已經法院判刑確定並執行完畢如上，詎其甫因前案數犯重利 罪而出監未幾，又再犯本件重利罪犯行，足徵先前所處之刑 ，均不足以矯正其此一惡性，乃原判決就被告本次再犯，既 未據說明有何具體可憫或其他應予從輕處遇之情形，復已依 累犯之規定加重其刑，卻僅量以拘役30日之刑度，客觀上顯 難期待能收矯正教化之目的，猶不能達到刑法一般預防、特 別預防之目的，檢察官以原判決量刑過輕為由而提起上訴， 請求本院撤銷原判決，即有理由，又被告江振隆上訴仍執前 詞否認犯行，雖無理由，然原判決此部分既有前開不當，自 應由本院依法予以撤銷，另為適當之判決。
四、爰審酌被告江振隆為54年2 月4 日出生，受有國中畢業教育 程度，以臨時工為業之人，有警詢個人資料在卷可參，本件 犯罪時年近46歲，前有多次犯罪經法院判刑確定並執行完畢 之紀錄，除前開構成累犯要件之執行紀錄，已如前述，不再 重複評價者外，僅就其近20年間所犯者，略計即有：㈠82年 間因煙毒案件，經本院82年度上訴字第1864號（臺灣高雄地 方法院82年度訴字第1278號）判處有期徒刑3 年4 月確定； ㈡82年間因恐嚇案件，經臺灣高雄地方法院82年度訴字第26 64號判處有期徒刑10月確定，並與前開㈠所示部分之刑，合 併經臺灣高雄地方法院83年度聲字第143 號裁定應執行有期 徒刑4 年，於83年1 月14日入監執行；㈢83年間因犯贓物、 偽造文書、麻藥等三罪，經臺灣高雄地方法院83年度易字第 2200號依序判處有期徒刑7 月、4 月、5 月，應執行有期徒 刑1 年2 月確定，並與前開㈠、㈡所示之刑接續執行，於85 年6 月7 日因縮刑假釋出監，88年2 月11日因期滿未經撤銷 假釋而執行完畢；㈣88年間因犯重利罪，經本院88年度上訴 字第1601號（臺灣高雄地方法院88年訴字第1719號）判處有 期徒刑5 月確定，於89年7 月14日入監執行，89年12月14日 期滿出監執行完畢；㈤90年間因施用第一級毒品，經臺灣高 雄地方法院90年度訴字第1307號判處有期徒刑8 月確定；㈥ 91年間因犯公共危險罪，經臺灣高雄地方法院91年度交訴字 第69號判處有期徒刑8 月確定；㈦91年間因施用第一級、第 二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院92年度訴字第13號判處
有期徒刑10月、6 月，嗣確定後，並與前開㈥部分所示之刑 ，合併經臺灣高雄地方法院92年度聲字第2877號裁定應執行 有期徒刑1 年9 月，與前開㈤所示之刑接續執行，於91年8 月22日入監執行，其間一度於91年12月25日至92年6 月18日 轉出執行另案強制戒治，於93年12月1 日因縮刑假釋出監， 嗣期滿未經撤銷假釋而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1 份在卷可按 ，素行欠佳，並考量其本件以登報方式招攬被害人之犯罪手 段，犯重利罪借款他人之本金為3 萬元，約定利率換算年利 已逾720 ％，較法定最高利率高出逾36倍之譜，情節非輕， 犯罪已取得之顯不相當重利為6 千元，犯罪對象為尚在服役 中之青年，對於社會秩序、被害人生計所生危害之程度，及 其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，又審酌其 年齡、職業、收入、社會地位等節，並諭知易科罰金之折算 標準如主文所示，以資儆懲。
五、扣案李英安之國民身分證、軍人身分證影本、汽車駕照、戶 籍謄本、軍職派令、本票等物，均為告訴人李英安所有供本 件借款擔保之用；扣案借據雖為證人江英安因借款而簽發交 被告江振隆持有，然依一般交易常情，其文件之性質亦在證 明雙方借貸關係成立並存續，嗣債務人清償完畢後，亦均返 還債務人，依其情形亦為債權人本於債之關係所保管之債務 人所有之物，均非被告江振隆所有，依其物之性質亦不屬於 違禁物或其他依法應沒收之物，爰不另為沒收之諭知。貳、無罪部分（被告蕭茂松部分）
一、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告蕭茂松與江振隆（已判決 如上）共同基於重利之犯意聯絡，於99年11月間在蘋果日報 刊登借款廣告，而以0000000000號行動電話作為聯絡工具， 趁李英安急需用款之際，貸以3 萬元，惟以首期利息6,000 元及手續費2,000 元之名目預扣8,000 元，李英安實拿22,0 00元，並約定以10日支付6,000 元之利息為1 期，並要求李 英安質押身分證件等物並簽立本票、借據，因認被告蕭茂松 亦涉犯刑法第344 條重利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。所謂證據，須適於為被 告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當 證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以 為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據， 茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此 用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所
懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無 從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。而告訴人之告訴， 係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符， 仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年臺上字第1300號 判例意旨可資參照。
三、證據能力事項說明：按刑事訴訟法第十二章「證據」章，係 規範刑事訴訟程序中關於證據相關應遵循要件之規定，其第 一節關於「通則」部分，猶為該章各節規定所共同適用之基 本原則，以其章節編排為首者，即刑事訴訟法第154 條條文 中，既開宗明義指明「無證據不得認定犯罪事實」之本旨， 是除有其他特別規定者外，該章節中關於證據採用之限制， 應認為專指用以證明被告犯罪事實之證據（狹義），申言之 ，「倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在， 而應為無罪或不另為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證 據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自 訴人所提出之證據，其證據能力自無須加以嚴格限制。縱屬 不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以 供法院綜合研判形成心證之參考」（最高法院100 年度臺上 字第3871號判決參照），茲本件經查既無足堪具體證明被告 有公訴意旨指訴犯罪事實之證據資料可資引用（詳述如後） ，自無另以前述章節中，關於傳聞法則等證據法則之規定予 以檢視排除之必要及實益。
四、本件被告蕭茂松於本院審理時，雖經合法傳喚而均未到庭， 故無任何辯解可資評述，訊據其在原審審理時則堅決否認有 何重利犯行，辯稱：伊與被告江振隆僅為朋友，100 年2 月 10日中午時伊與被告江振隆在中正路、林森路口吃飯，後來 被告江振隆要去對面跟李英安拿錢，警察就來了，伊並未參 與借錢給李英安之事等語。經查：
㈠本件檢察官以被告蕭茂松涉有重利罪嫌，係依證人即告訴人 李英安之指訴，及被告蕭茂松、江振隆使用之行動電話雙向 通聯紀錄為主要論據。惟證人李英安雖於警詢證稱：伊因急 需用錢，就於99年11月10日在蘋果日報看到借貸的分類小廣 告…約莫於當日下午14時許，兩名男子即江先生及洪先生前 來與伊洽談借貸事宜…伊所償還之9 期利息都是在伊家附近 的超商前交付，江先生及洪先生都會騎PYQ-293 號重機車一 同前來，江振隆就是江先生，蕭茂松就是洪先生（警卷第9 頁至第11頁），又於偵訊中證稱：被告江振隆、蕭茂松每次 都一起來跟伊收款，被告蕭茂松自稱跟被告江振隆是同一家 公司的，被告蕭茂松沒有自己一人來跟伊收錢過，都是和被
告江振隆共乘1 輛機車前來（偵卷第69頁）；並於原審審理 中證稱：伊與江先生在99年11月10日14時許相約見面，當時 是2 個人共騎1 部機車前來，江先生就是洪先生，蕭先生是 他們同一個公司的人，是蕭先生自己說的（臺灣高雄地方法 院100 年度簡字第6441號案卷〔下稱原審卷㈠〕第36頁反面 ），惟證人李英安就其借款及償還利息等經過，既有上開瑕 疵，已如前述，而被告蕭茂松平日係使用0000000000號行動 電話（警卷第5 頁、原審卷㈠第35頁、臺灣高雄地方法院10 1 年度審易字第635 號案卷〔下稱原審卷㈡〕第48頁），於 被告江振隆借款予李英安當日，即100 年1 月21日，雖於下 午4 時33分、4 時39分、4 時52分，分別與被告江振隆使用 之0000000000號行動電話有聯繫之紀錄，惟該3 次通話中， 被告蕭茂松所在之行動電話基地台位置，分別在高雄市苓雅 區憲昌路及高雄市三民區大順二路，與被告江振隆借款予李 英安之地點高雄市鳳山區相隔有相當距離，尚難遽以佐證證 人李英安所稱被告蕭茂松陪同被告江振隆借款予李英安等證 詞。
㈡再者，證人即共同被告江振隆於警詢中亦證稱：「（問：你 是否與蕭茂松合夥經營地下錢莊？為何錢借貸給李英安？你 與蕭茂松是何關係？為何每次皆同進同出收取款項？你與蕭 茂松收取款項後如何拆帳？）沒有合夥經營地下錢莊，錢是 本人借給李英安的，蕭茂松不知情。蕭茂松和我是朋友關係 。沒有與蕭茂松收取款項。沒有與蕭茂松拆帳」等語（警卷 第4 頁），茲審酌共同被告江振隆與被告蕭茂松為朋友關係 ，被告蕭茂松是否共同犯罪，亦與共同被告江振隆是否成立 犯罪無關，共同被告江振隆實無迴護被告蕭茂松之必要。而 扣案之借據、本票及李英安之身分資料等物均係自共同被告 江振隆身上扣得，業如前述，而借據上所書寫之借款對象亦 係「江先生」，此有借據1 紙可證（警卷第27頁），被告蕭 茂松辯稱其僅係與共同被告江振隆吃飯，而於警方逮捕被告 江振隆時在場等語，尚非不得採信，自不得僅以被告蕭茂松 於共同被告江振隆欲與李英安結清欠款時陪同共同被告江振 隆赴約，即認被告蕭茂松有參與共同被告江振隆前開重利犯 行之事實。
㈢綜上所述，檢察官所舉之證據不足以證明被告蕭茂松確有重 利之犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告蕭茂松 確有檢察官所指重利罪之犯行，既不能證明被告蕭茂松犯罪 ，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告蕭茂松無罪之諭知 。
五、原審因而以不能證明被告蕭茂松犯刑法第344 條重利罪，而
為被告蕭茂松無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨以原 判決不當，請求本院撤銷原判決，並另為被告蕭茂松有罪之 判決，即無理由，應予駁回。
叁、被告蕭茂松於審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭， 爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第344 條、第47條第1 項、第41條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
書記官 黃瓊芳