臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上訴字第88號
上 訴 人
即 被 告 楊政穎
指定辯護人 林政雄律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花
蓮地方法院100年度訴字第368號中華民國101年4月5日第一審判
決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第5084號
；移送併案審理案號：101年度偵字第107號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊政穎犯如附表所示之罪，各處如附表所示之主刑及從刑。應執行有期徒拾年，扣案之0000000000號行動電話門號SIM卡壹張沒收；未扣案搭配0000000000號行動電話門號使用之不詳廠牌手機壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬柒仟捌佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、楊政穎明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級 毒品，且經中央衛生主管機關依藥事法規定明令公告禁止使 用之禁藥，不得販賣、轉讓及持有，竟意圖營利，基於販賣 第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命；起訴書及原 審判決依一般通稱記載為安非他命，但不影響判決本旨）之 犯意，以其持用之0000000000號行動電話門號做為聯絡工具 ，於如附表編號1至21所示時間、地點、方式、價金，分別 販賣甲基安非他命予游金河、林文雄各1次、王一佺、潘俊 穎、吳正國各2次、劉德祥3次、鍾佳慧4次、陳茂通6次；另 基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表編號22所示之 時間，在花蓮縣吉安鄉（起訴書誤載為花蓮市）民治路與自 強路口附近，轉讓約0.1公克之安非他命予潘俊穎。二、花蓮縣警察局花蓮分局因接獲線報，向臺灣花蓮地方法院（ 下稱原法院）聲請對楊政穎所有之上開行動電話門號進行通 訊監察（100年度聲監字第63號），為警循線於100年11月9 日持臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發之拘票至楊政穎位 於花蓮縣吉安鄉○○村○○路○段○○○號住處執行拘提查 獲，並扣得0000000000號行動電話門號SIM卡1張。三、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察官偵查中之陳述，固屬被告以外之人 於審判外之陳述，然刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之 情況者，始例外否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 ，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）；亦即檢察官於 偵查程序取得之供述證據，其過程均能遵守法令之規定，是 其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極 上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信 積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉 證責任。至是否具有顯有不可信情況，應就偵查筆錄製作之 原因、過程及其功能等外部附隨之環境或條件，資為判斷其 陳述之信用性及證據能力之依據（最高法院101年度臺上字 第5658號、第4108號判決意旨參照）；再者，現行法之檢察 官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又 多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均 須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵 查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是 其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極 上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信 積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉 證責任（最高法院101年度臺上字第4296號判決意旨參照） 。本件證人王一佺、鍾佳慧、劉德祥、潘俊穎、游金河、陳 茂通、吳正國、林文雄於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬 被告以外之人審判外陳述，惟均經具結，且被告楊政穎及其 辯護人對之並未主張有何顯不可信情形，亦未舉證證明前開 證人於偵查中向檢察官所為之陳述有何「顯有不可信之情況 」，揆諸前開見解，應有證據能力。
二、次按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事 訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資
料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義 之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到 庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認 傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」 ，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係 以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之 性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之 記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受 託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況， 即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之 要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者， 係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等 情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言 ；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯 過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高 法院101年度臺上字第4106號判決意旨參照）。經查：本判 決下列所引用證據之證據能力，被告及其辯護人於本院準備 程序中表示「沒有意見」，則其中縱有傳聞證據，屬不得為 證據之情形，然於審理中提示予被告及辯護人並告以要旨， 被告及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開 證據於作成時之情況，核無違反任意性及可信度、證明力明 顯過低之瑕疵，認適合作為證據，揆諸前開規定，亦有證據 能力。
三、再國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障 及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該 監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音 聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符 ，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通
訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之 調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院101年度臺上字第2331號 判決意旨參照）。依卷附原法院通訊監察書及附件之記載， 原法院係依通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定核發通 訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序 應屬合法，有原法院100年度聲監字第63號通訊監察書及其 附件在卷可稽。又本件監聽譯文，其內容係有關被告所有之 0000000000號行動電話與證人王一佺、鍾佳慧、劉德祥、潘 俊穎、游金河、陳茂通、吳正國、林文雄等人聯絡有關交易 毒品事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，且 被告及其辯護人對於監聽譯文之真實性及證據能力，均不爭 執，經本院於審判期日踐行調查程序，向當事人、辯護人提 示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，被告及辯護人均表示對 監聽譯文內容沒有意見等語，上揭監聽譯文自有證據能力。貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告楊政穎於原審及本院準備程序、審理中 均坦承不諱，就如附表編號1、2之交易經過，核與證人王一 佺於警詢及檢察官偵查中證述情節相符；如附表編號3至6之 交易經過，核與證人鍾佳慧於警詢及檢察官偵查中證述情節 相符；就如附表編號7至9之交易經過，核與證人劉德祥於警 詢及檢察官偵查中證述情節相符；就如附表編號10、11之交 易經過，核與證人潘俊穎於警詢及檢察官偵查中證述情節相 符；就如附表編號12之交易經過，核與證人游金河於警詢及 檢察官偵查中證述情節相符；就如附表編號13至18之交易經 過，核與證人陳茂通於警詢及檢察官偵查中證述情節相符； 就如附表編號19、20之交易經過，核與證人吳正國於警詢及 檢察官偵查中證述情節相符；就如附表編號21之交易經過， 核與證人林文雄於警詢及檢察官偵查中證述情節相符；就如 附表編號22之轉讓毒品過程，則核與證人潘俊穎於警詢及檢 察官偵查中證述情節相符（見臺灣花蓮地方法院檢察署100 年度偵字第5084號卷第36至39、43、51至53、56至57、61、 62、69至74、78、79、85、86、89、90、94、103、104、11 1、112、120、128、129、135、136、143、144、151、160 、162、164至168、176、177頁），復有通訊監察譯文、通 聯調閱查詢單、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等 在卷（見花蓮縣警察局花蓮分局花市警刑字第1000029272號 卷第77至82、92、103、104、106至110、119、128、129、1 35、136、140至143、147、149、156、190、191、197、212
至214、230至232、235、臺灣花蓮地方法院檢察署100年度 偵字第5084號卷第9頁），並有0000000000號行動電話門號 SIM卡1張扣案可資佐證，足徵其自白與前開證人證述互為補 強證據，被告之自白及前開證人證述復有前開通訊監察譯文 、通聯調閱查詢單、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、照 片、0000000000號行動電話門號SIM卡作為補強證據，應認 被告任意性自白與事實相符。按販賣毒品罪之所謂「意圖」 ，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有 營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高 法院101年度臺上字第2331號判決意旨參照）。次按販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝 、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深 淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否 充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可 一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委 難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則無二致；且毒品量微價高，取得不易 ，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒 危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必 較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量， 而從中賺取差價牟利無疑（最高法院101年度臺上字第5901 號、第5533號判決意旨參照）。本件被告與證人王一佺、鍾 佳慧、劉德祥、潘俊穎、游金河、陳茂通、吳正國、林文雄 均非屬至親，與劉德詳為國中同班同學；潘俊穎與被告之弟 呂保忠為朋友關係，彼此間沒有什麼話可以講；與陳茂通為 朋友關係，但與其不熟；鍾佳慧是綽號「大輪」的朋友之妻 ，沒有仇恨或財務糾紛；與林文雄、王一佺、游金河係朋友 關係，沒有仇恨或財務糾紛；與吳正國為高中同學關係，沒 有仇恨或財務糾紛（見花蓮縣警察局花蓮分局花市警刑字第 1000029272號卷第5、7、12頁、臺灣花蓮地方法院檢察署10 0年度偵字第5084號卷第5、17、189、192、196、199頁）， 從而被告知悉販賣甲基安非他命係屬重罪，卻甘冒風險，出 面與證人王一佺、鍾佳慧、劉德祥、潘俊穎、游金河、陳茂 通、吳正國、林文雄等人見面，交付甲基安非他命並收取價 金，倘非有利可圖，應無平白交付毒品予前開8人之可能， 足徵被告就附表編號1至21所示犯行，主觀上有營利之意圖 ，應堪認定。本件事證明確，被告如附表所示販賣甲基安非 他命與證人游金河、林文雄各1次、王一佺、潘俊穎、吳正 國各2次、劉德祥3次、鍾佳慧4次、陳茂通6次，並無償轉讓 甲基安非他命與證人潘俊穎1次犯行，均洵堪認定，應依法
論科。
二、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二 編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局 之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白 色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別， 且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法 院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282頁、 第292頁、第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒 性有差別之第二級毒品。施用安非他命後，其尿液不致檢出 甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可 檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，目前國內緝獲 之白色結晶或粉末安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命 ，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第 0930010499號函可憑（最高法院101年度臺上字第1907號、 100年度臺上字第3025號判決意旨參照）。被告為警拘提後 為警所採集之尿液檢體，經送驗結果，驗出甲基安非他命陽 性反應，有臺灣花蓮地方法院檢察署101年度毒偵字第6號不 起訴處分書乙份在卷可稽，則其施用之毒品，既為甲基安非 他命，其所販賣與轉讓之毒品，亦應係甲基安非他命無訛。 又大多數毒品接觸者、司法警察、檢察官及一般民眾，在用 語表達上多習以「安非他命」兼稱「甲基安非他命」，從而 司法警察、起訴書、原審判決書雖以「安非他命」稱呼被告 所販賣及轉讓之第二級毒品，然實際上應係指「甲基安非他 命」，而此起訴書、原審判決書上不精確之記載，即應係依 一般通稱所為之記載，並不影響起訴及判決意旨。核被告如 附表編號1至21之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。又轉讓毒品達一定數量者，加重其刑 至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6項定有明文；行政院並據該規定於98年11月20日修正 發布轉讓毒品加重其刑之數量標準；依該標準第2條第1項第 2款規定，轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至 二分之一。本件被告如附表編號22所示轉讓第二級毒品甲基 安非他命1次之犯行，其價金僅2,500元，重量僅約0.1公克 ，並無證據證明所轉讓甲基安非他命重量淨重已逾10公克， 並未達上開加重其刑之標準。再甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法 持有、轉讓。而甲基安非他命亦為藥事法第22條第2項第1款 規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。故被告明知為 禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之
「轉讓第二級毒品罪」外，另構成藥事法第83條第1項之「 轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資 處罰之「法規競合」情形，應依重法優於輕法、後法優於前 法原則，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第 二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得 併科新台幣七十萬元以下罰金」。93年4月21日修正之藥事 法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒 刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級 毒品甲基安非他命達淨重10公克以上，或轉讓予未成年人， 而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重 其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑 ，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑 為重，依重法優於輕法之原則，自應優先適用藥事法第83條 第1項之規定處斷（最高法院101年度臺上字第292號判決意 旨參照），從而被告如附表編號22之所為，係犯藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告所為如附表編號22 之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒 品罪，容有誤會，惟其社會基本事實同一，起訴法條應予變 更（已告知被告所犯法條）。被告販賣、轉讓甲基安非他命 前持有甲基安非他命之行為，應為販賣、轉讓之高度行為所 吸收，不另論罪。另按刑事實體法上有關販賣之罪，在立法 者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始 能成立之犯罪。且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之 情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。而刑法刪除連 續犯之前，基於概括之犯意而為多次販賣毒品行為，實務上 向採連續犯說；連續犯刪除後，該多次販賣犯行，除符合接 續犯之要件外，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來 應賦予複數法律效果之原貌，就多次販賣犯行，採一罪一罰 原則（最高法院99年度臺上字第7249號判決意旨參照）。被 告如附表編號1至21所示21次販賣第二級毒品之時間、地點 、對象均截然可分，顯見係分別起意，揆諸前開見解，應予 分論併罰。前開各罪與如附表編號22所示轉讓第二級毒品罪 間，亦犯意各別，行為互殊，復應分論併罰。又按毒品危害 防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第 11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑。所謂供出毒品來源，因而查獲者，予以減、 免其刑之規定，旨在獎勵犯人之悛悔，同時使偵查或審判機 關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。 必須供出毒品來源，因而破獲者為限。又所稱「供出毒品來 源，因而破（查）獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資
料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並 破（查）獲者而言，以避免隨意供出不相關之人以冀求減刑 之現象；再者，所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而 來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅 指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前 另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然 法理（最高法院101年度臺上字第3776號、100年度臺上字第 1066號判決意旨參照）。被告業已於100年11月9日警詢中證 稱藥頭為綽號「黑仔」之男子，於同日檢察官偵訊中復稱「 黑仔」之成年男子有在賣甲基安非他命，若證人劉德詳要拿 甲基安非他命，伊就會叫「黑仔」過去等語；於同年12月13 日檢察官偵訊中仍稱其毒品來源為綽號「黑仔」之成年男子 ；於同日檢察官聲請羈押時，在法官訊問中則稱其毒品來源 為孫運璿及綽號「黑仔」之成年男子；於同年12月23日原審 訊問中則稱毒品是跟○○街1個叫做「黑仔」的重度殘障之 人購買，沒有向孫運璿購買過毒品；於101年2月10日提出刑 事陳報狀明確稱上游綽號「黑仔」之人，本名為沈俊雄，約 50歲（51、52年次），住花蓮縣花蓮市○○○街○○號等語 ，經本院函詢花蓮縣警察局花蓮分局是否有因被告前開供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，並請該分局對 被告所提出之證人溫玉寶、游金河、王一佺及沈俊雄製作筆 錄，經該分局對證人溫玉寶、游金河、王一佺及沈俊雄製作 筆錄後，認為沈俊雄確實涉嫌違反毒品危害防制條例第4條 第2項，並經該分局以101年11月27日花市警刑字第10100299 71號刑事案件報告書移送臺灣花蓮地方法院檢察署偵辦，經 該署以101年度偵字第5037號違反毒品危害防制條例案件偵 辦中，花蓮縣警察局花蓮分局亦表示確實有因被告之供述而 查獲沈俊雄之情形（見本院卷2第116至129、第136至145頁 ），亦經本院查詢沈俊雄之臺灣高等法院被告前案紀錄表乙 份附卷可稽（見本院卷2第154頁），堪認確已因被告供出甲 基安非他命來源，因而查獲其他正犯沈俊雄。又被告販賣如 附表編號1至21所示販賣第二級毒品犯行之毒品來源，均為 沈俊雄等情，業據被告於本院審理中供承不諱，從而其供出 毒品來源，因而查獲沈俊雄部分，即與本件如附表編號1至 21所示販賣第二級毒品具有關聯性，爰依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑。再按毒品危害防制條例第17條 第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」立法意旨在使訴訟程序儘早確定，並鼓 勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。此所謂自白，係指被
告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言；且係指偵查及審 判中均有自白犯罪，始得減輕其刑。而販賣毒品與無償轉讓 毒品或合資購買而幫助他人施用毒品，係不同之犯罪事實。 被告於偵查中否認有販賣毒品之事實，辯稱係無償提供毒品 供人施用，或合資購買幫助他人施用毒品云云，既難認已對 其販賣毒品之事實為自白，自無毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑規定適用之情形（最高法院101年度臺上字第33 32號、第3703號判決意旨參照）。查被告就如附表編號1至 21所示販賣第二級毒品部分，於警詢及偵查中或稱係證人要 其代為聯絡藥頭，或稱其係與證人合資向上游購買毒品，或 稱係證人要其返還借款利息，或稱當次並無交易成功等（見 花蓮縣警察局花蓮分局花市警刑字第1000029272號卷第10至 14、17至19頁；臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第508 4號卷第4、5、189至192、194至196 、200、201、206至209 頁），並未自白有販賣第二級毒品犯行，僅於原審及本院準 備程序及審理時始坦白認罪，是此部分並無毒品危害防制條 例第17條第2項減刑規定之適用。至於被告如附表編號22所 示轉讓甲基安非他命部分，因法規競合而優先適用藥事法第 83條第1項之規定，基於法律整體適用原則，被告雖於偵、 審中自白犯行，亦無割裂適用修正後毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院101年度臺上字第14 14號判決意旨參照）。另被告經依毒品危害防制條例第17條 第1項減輕其刑後，尚難認有何在客觀上足以引起一般之同 情，情輕法重，認為確可憫恕之情形，爰不再依刑法第59條 遞減輕其刑。再者，檢察官移送併辦如附表編號1、至6、12 、19至21之犯罪事實部分，與上揭起訴之犯罪事實為同一事 實，本在起訴範圍內，本院自應併予審理。
三、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。然查： 原審雖認被告於偵查中供出毒品來源為綽號「黑仔」與「阿 猴」之人，惟經原審函詢臺灣花蓮地方法院檢察署及花蓮縣 警察局花蓮分局，經臺灣花蓮地方法院檢察署回覆表示並無 查獲「黑仔」、「阿猴」2人，而花蓮縣警察局花蓮分局則 回函表示偵辦人員於100年12月1日前往看守所詢問被告時， 被告僅供出上游為綽號「黑仔」之人，係55年次，住在花蓮 市○○街，並未能明確指出「黑仔」之真實姓名及詳細住處 ，致未能破獲乙情，此有臺灣花蓮地方法院檢察署101年2月 9日花檢慶義101偵107字第02257號函與花蓮縣警察局花蓮分 局101年2月17日花市警刑字第1010003179號函附卷可考（見 原審卷第54、57頁），是並無因被告供出毒品來源因而查獲 其他正犯或共犯之情形，而無毒品危害防制第17條第1項減
輕或免除其刑之適用云云。惟經本院依被告所提出之證人資 料，函請花蓮縣警察局花蓮分局再為詳細調查結果，確有因 被告供出毒品來源為沈俊雄，因而查獲其他正犯沈俊雄之情 形，已如前述，從而原審法院未予詳查，認為本件並無因被 告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，而無毒品 危害防制第17條第1項減輕或免除其刑之適用云云，顯有未 合。上訴意旨認原判決此部分違法，為有理由。原判決既有 前開違法，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告正值青壯之齡，不思以正當途徑獲取金錢，無視 於國家杜絕毒品危害之禁令，竟意圖營利，以販賣毒品圖不 法所得，及基於朋友情誼轉讓禁藥，而為如附表所示犯行， 所為販賣、轉讓毒品犯行，使他人沉迷於毒癮，無法自拔， 輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源 頭，對社會國家之侵害頗深；兼衡被告犯罪手段、販賣第二 級毒品次數為21次、對象為8人、每次販賣之金額、數量、 犯罪所得尚屬不多，轉讓禁藥次數則為1次，數量約0.1公克 ，及於警詢、檢察官偵查中猶否認犯行，於原審及本院準備 程序及審理中坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表罪名及 宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑10年。五、末按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 係採義務沒收主義，法院並無裁量之餘地，舉凡供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均應一併宣告沒收，亦不以當場扣押 者為限（最高法院101年度臺上字第3062號判決意旨參照） 。則被告如附表所示因販賣第二級毒品所得合計17,850元（ 各次所得詳如附表編號1至21所示），雖未扣案，仍均應依 前開規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。又行動電話「晶片卡」乃電信公司於出租門號時，附帶提 供予消費者為使用介面，則其所有權歸屬固應視雙方所訂服 務契約內容而定，本未可一概而論。司法院為解決法院審判 之困擾，曾函請全國各行動電話公司「包括台灣大哥大（股 ）公司、泛亞電信（股）公司、威寶（股）公司、遠傳（股 ）公司、和信（股）公司、中華電信（股）公司、亞太電信 （股）公司」，查復各該公司行動電話「SIM卡」所有權歸 屬，各該公司函覆意旨均謂行動電話「SIM卡」（即晶片卡 ）所有權歸客戶所有，已據司法院於97年5月6日，以院台廳 刑一字第0970009760號函請參考在案；自不能認該晶片卡仍 屬電信公司所有之物（最高法院99年度臺上字第7876號、99 年度臺上字第6403號判決意旨參照）。扣案之0000000000號
行動電話門號為被告所申請，有通聯調閱查詢單乙份在卷可 憑（見花蓮縣警察局花蓮分局花市警刑字第1000029272號卷 第82頁），被告亦自承扣案之前開門號SIM卡1張，及未扣案 搭配上開門號SIM卡使用之行動電話1支，均為其所有（見原 審卷第14頁），從而均係供如附表編號1至21所示販賣第二 級毒品所用之物，且為被告所有，自應依同條例第19條第1 項規定諭知沒收，未扣案之上開行動電話如全部或一部不能 沒收時，則追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
書記官 溫尹明
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│ 時間 │ 地點 │ 對象│犯罪方式及毒品種類 │販賣所得│ 主 文 │
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│ 1 │100年4月26│花蓮縣吉安│王一佺│王一佺以行動電話撥打│ 1,000元│楊政穎販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年│
│ │日21時44分│鄉○○路王│ │楊政穎所有之00000000│ │拾月；扣案之0000000000號行動電話門號│
│ │許 │一佺住處樓│ │00號行動電話與楊政穎│ │SIM卡壹張沒收；未扣案搭配0000000000 │
│ │ │下 │ │聯絡後，二人約於前開│ │號行動電話門號使用之不詳廠牌手機壹支│
│ │ │ │ │地點見面，楊政穎遂以│ │沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │1,000元之價格販賣安 │ │價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │非他命與王一佺1次， │ │幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │並向王一佺收取1,000 │ │，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │元。 │ │ │
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│ 2 │100年4月27│花蓮縣吉安│王一佺│王一佺以行動電話撥打│ 500元│楊政穎販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年│
│ │日17時23分│鄉吉祥六街│ │楊政穎所有之00000000│ │捌月；扣案之0000000000號行動電話門號│
│ │許 │附近堤防 │ │00號行動電話與楊政穎│ │SIM卡壹張沒收；未扣案搭配0000000000 │
│ │ │ │ │聯絡後，二人約於前開│ │號行動電話門號使用之不詳廠牌手機壹支│
│ │ │ │ │地點見面，楊政穎遂以│ │沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │500元之價格販賣安非 │ │價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │他命與王一佺1次，並 │ │幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │向王一佺收取500元。 │ │，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 3 │100年4月26│花蓮縣花蓮│鍾佳慧│鍾佳慧以行動電話撥打│ 500元│楊政穎販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年│
│ │日19時22分│市南濱路附│ │楊政穎所有之00000000│ │捌月；扣案之0000000000號行動電話門號│
│ │許 │近 │ │00號行動電話與楊政穎│ │SIM卡壹張沒收；未扣案搭配0000000000 │
│ │ │ │ │聯絡後，二人約於前開│ │號行動電話門號使用之不詳廠牌手機壹支│
│ │ │ │ │地點見面，楊政穎遂以│ │沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │500元之價格販賣安非 │ │價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │他命與鍾佳慧1次，並 │ │幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │向鍾佳慧收取500元。 │ │，以其財產抵償之。 │
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│ 4 │100年4月30│花蓮縣吉安│鍾佳慧│鍾佳慧以行動電話撥打│ 500元│楊政穎販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年│
│ │日19時13分│鄉○○路○│ │楊政穎所有之00000000│ │捌月；扣案之0000000000號行動電話門號│
│ │許 │段○○○號│ │00號行動電話與楊政穎│ │SIM卡壹張沒收；未扣案搭配0000000000 │
│ │ │楊政穎住處│ │聯絡後，二人約於前開│ │號行動電話門號使用之不詳廠牌手機壹支│
│ │ │附近某超商│ │地點見面，楊政穎遂以│ │沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │500元之價格販賣安非 │ │價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │他命與鍾佳慧1次，並 │ │幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │向鍾佳慧收取500元。 │ │，以其財產抵償之。 │
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│ 5 │100年5月7 │花蓮縣吉安│鍾佳慧│鍾佳慧以行動電話撥打│ 500元│楊政穎販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年│
│ │日20時24分│鄉○○路○│ │楊政穎所有之00000000│ │捌月；扣案之0000000000號行動電話門號│
│ │許 │段○○○號│ │00號行動電話與楊政穎│ │SIM卡壹張沒收；未扣案搭配0000000000 │
│ │ │楊政穎住處│ │聯絡後，二人約於前開│ │號行動電話門號使用之不詳廠牌手機壹支│
│ │ │附近 │ │地點見面，楊政穎遂以│ │沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │500元之價格販賣安非 │ │價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │他命與鍾佳慧1次，並 │ │幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │向鍾佳慧收取500元。 │ │，以其財產抵償之。 │
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│ 6 │100年5月14│花蓮縣吉安│鍾佳慧│鍾佳慧以行動電話撥打│ 350元│楊政穎販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年│
│ │日18時59分│鄉○○路○│ │楊政穎所有之00000000│ │捌月；扣案之0000000000號行動電話門號│
│ │許 │段○○○號│ │00號行動電話與楊政穎│ │SIM卡壹張沒收；未扣案搭配0000000000 │
│ │ │楊政穎住處│ │聯絡後，二人約於前開│ │號行動電話門號使用之不詳廠牌手機壹支│
│ │ │附近某超商│ │地點見面，楊政穎遂以│ │沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │350元之價格販賣安非 │ │價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │他命與鍾佳慧1次，並 │ │幣參佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │向鍾佳慧收取350元。 │ │收時，以其財產抵償之。 │
├──┼─────┼─────┼───┼──────────┼────┼──────────────────┤
│ 7 │100年5月9 │花蓮縣吉安│劉德祥│劉德祥以行動電話撥打│ 1,000元│楊政穎販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年│
│ │日0時55分 │鄉○○路○│ │楊政穎所有之00000000│ │拾月；扣案之0000000000號行動電話門號│
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