臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上訴字第220號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳萬全
選任辯護人 魏辰州律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花
蓮地方法院101年度訴字第186號中華民國101年9月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第2740號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳萬全犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造霰彈槍部分所處之罪刑撤銷。
陳萬全犯非法轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造霰彈槍罪，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之可發射子彈具殺傷力之改造霰彈槍壹枝（槍枝管制編號為0000000000號）沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、陳萬全明知未經主管機關許可，不得轉讓可發射子彈具有殺 傷力之改造霰彈槍（即起訴書誤載之「散彈槍」），竟於民 國98年10月3日即該年度中秋節後之98年間某日，在花蓮縣 壽豐鄉○○路○段0○0號住處，因潘○和表示有使用槍枝獵 捕山豬以防止遭害之自衛需求，陳萬全即將其所持有之可發 射子彈具有殺傷力之改造霰彈槍1支（槍枝管制編號為 00000000 00號），轉讓予潘○和（潘○和持有改造霰彈槍 部分業經檢察官另案偵查起訴），潘○和隨即取走該支改造 霰彈槍。嗣經警於100年6月1日上午7時30分，在花蓮縣○○ 鄉○○○○街000號潘○和（起訴書誤載為「潘○」）住處 執行搜索，扣得上開改造霰彈槍1支，因而循線查獲。二、案經海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局報告臺灣花蓮 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告及辯護人對於證人潘○和於警詢時之證詞主張係審判外 陳述，無證據能力；對於證人潘○和於偵查中之證詞主張未 經詰問，故無證據能力；對其餘卷內供述及非供述證據之證 據能力均無意見等語（本院卷第39頁、原審卷第26、31頁） 。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；檢察官得囑託醫院、學校或其他相當
之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定；其須以言詞報告 或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之；刑事訴訟法第15 9 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。是檢察官依刑 事訴訟法第208 條第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑 定報告，應屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，為傳 聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由 警察機關逕送鑑定之情形。查行政院海岸巡防署海岸巡防總 局東部地區巡防局查獲本案後，依檢察官概括之指定由警察 機關逕送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局出具之下列鑑 定書，屬刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 。」所稱「法律有規定者」之例外情形。又「鑑定之經過及 其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1項亦定有規定。是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢 察官，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條 第1項規定，應具有證據能力。
三、再按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅 或其他處所，必要時得搜索之。搜索，應用搜索票。搜索票 ，應記載下列事項：一、案由。二、應搜索之被告、犯罪嫌 疑人或應扣押之物。三、應加搜索之處所、身體、物件或電 磁紀錄。四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜 索票交還之意旨。搜索票，由法官簽名。可為證據或得沒收 之物，得扣押之。在有人住居或看守之住宅或其他處所內行 搜索或扣押者，應命住居人、看守人或可為其代表之人在場 ；如無此等人在場時，得命鄰居之人或就近自治團體之職員 在場，分別為刑事訴訟法第122 條第1 項、第128 條第1 、 2 、3 項、第133 條第1 項、第148 條所明定。經查，本案 警方以潘○和、被告等人涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例以 及野生動物保育法等案件，前往潘○和及被告住處執行搜索 ，所執依據為原審於100年5月31日簽發之100年度聲搜字第 252號搜索票2份，分別載明搜索之處所為花蓮縣吉安鄉○○ ○○街000號，以及可資特定為被告住處之敘述即花蓮縣臺 灣電力公司設立電線編號「高支哈囉135-25-3下方約400 公 尺處鐵皮工寮（如附蒐證相片、搜索位置圖）」，有上開搜 索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證相片、空照搜 索位置圖、被告住處照片等附卷可憑（見警卷一第7-11頁， 警卷二第11-16頁，原審100年度聲搜字第252號卷第18、26 頁，原審卷第43、44頁）；又潘○和於警方執行搜索時陪同 在場，有其在上開搜索票之簽名可考；而被告於警方前往其 住處預備執行搜索之際，雖適外出，然警方係聯絡其返回住
處後，始經會同執行搜索乙節，業據被告、證人即參與執行 搜索之海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局花蓮機動查 緝隊查緝員胡○瑋於原審審理中陳述在案（參原審卷第24 、25、71、72頁），復有其在前述搜索票之簽名足徵，且其 於警方執行搜索期間尚有若干對話，亦經原審勘驗搜索過程 之存證光碟無訛，有勘驗筆錄附卷可稽（參原審卷第48-59 頁）。職此，堪認本案對被告以及潘○和之住處執行搜索， 應屬適法有據，因此扣得之證物，自具證據能力，且辯護人 於原審言詞辯論期日已對搜索程序之合法性及搜索扣押所得 資料之證據能力不予爭執（參原審卷第94頁），是以，上開 搜索扣押取得之物品，當可用以認定被告犯罪事實存否之基 礎。
四、又本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據 例外情形，因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用 ，或於本院言詞辯論終結前未聲明異議，依刑事訴訟法第15 9條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況， 認以之作為證據並無不適當之情形，應得為證據。另本判決 認定被告有罪部分未引用之證據，既未經援引為認定犯罪事 實之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力（但仍得作為 彈劾證據），附此敘明。
貳、撤銷改判部分（即非法轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造霰 彈槍部分）：
一、認定被告犯罪事實之證據：
(一)證人潘○和之證詞：
1.證人潘○和於原審結證：伊為怪手司機，與被告為認識多年 之朋友，前因受僱於另名友人從事整理道路之工作約20 餘 日，地點與被告所有似工寮之處所相距約200、300公尺，因 知被告該處可休息，故於中午時分，攜帶便當前往用膳。吃 便當那次後過兩週，被告還有再請我去那邊整理路，因為山 崩掉，他說他車子沒辦法過，開怪手過去之前沒有談好價錢 ，因為是朋友。98年我有在電話中跟他說要買那隻槍2萬5 千元，是吃便當那次之後才說的，是去挖他路之後在電話中 跟他說，說用這樣來抵，拿到槍之後我有拿錢給他，他說不 用，槍也不是他的，被告說不然就用工資來抵，我當時還有 表示又沒做幾天這樣不好意思，他說就這樣子就好了，我幫 被告挖的路一般會收費1萬多，至於詳細金額因為已經久了 ，我也記不太清楚了。我是吃便當時跟被告說我差點被豬撞 死，之前也有發生過事情，我需要槍自衛，被告說他有一個 朋友阿和被豬撞死，留一支槍在那邊，跟我說可以拿走，我
說不能這樣，我要拿錢給他，他也不收，後來他那邊的山崩 掉，才找我過去做。我幫被告挖路不用半天，我們估計1萬 多，原來是打算便宜一點算給他，後來是他提議說用槍的錢 來抵。該槍價值2萬5千元是被告說的，吃便當拿槍時那天說 的，而我幫他做的工作約1萬多。我本來拿抵算後的錢要給 他，多少錢我不記得了，總之加工資全部算起來2萬5千元， 他不收，說用工資抵一抵就好。（工資1萬5是何時說的？） 工作做好後說的，後來我拿1萬元要給他，總共2萬5當買槍 的錢。槍是工作之前去被告那邊吃便當時，他說我要槍就給 我，我當時沒有給他錢，就拿槍走了等語（原審卷第77-81 頁）。
(二)警方在證人潘○和住處搜獲扣案之改造霰彈槍1支（槍枝管 制編號為0000000000號），經鑑定認係土造長槍，由具擊發 機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常， 可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用，具殺傷力等情，有搜 索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表以及內政部警政署刑 事警察局100年6月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可 按（見偵卷二第26-30頁）。
(三)被告之自白：
被告陳萬全於原審及本院均坦承：因潘○和於98年間向我說 需槍使用，因槍也不是我所有的，我說你需要就拿去，槍是 我送給潘○和的，但不是賣給他的等語，核與證人潘○和前 述扣案之改造霰彈槍是被告所交付等情相符，被告此部分之 自白與前開事證相符，可以採信，被告轉讓扣案槍枝予潘○ 和之犯行，堪以認定。
(四)另被告雖於本院先辯稱扣案改造霰彈槍原為綽號「阿和」之 人所有，該人5年前業已死亡，故槍枝遺留在其住處云云， 惟被告所辯扣案改造霰彈槍為「阿和」之人所有一節，非但 無從查考，且被告轉讓交付槍枝予潘○和之行為，客觀上已 有占有支配管領上開槍枝之事實，參酌其於原審供稱：「（ 問：你說槍不是你的，要潘○和要就拿去，是指送他不用還 ？）我沒有送他的那個意思，只是說他要用可以拿去用，不 用就再拿回來就好」（參原審卷第72頁），顯示其主觀上亦 以管理支配權人自居，而決定他人若商借使用，之後必須歸 還，並無容任他人無償取走該改造霰彈槍之意，徵諸潘○和 於98年10月3日後之98年間某日潘○和將該改造霰彈槍取去 使用後，至100年6月1日該改造霰彈槍仍在潘○和支配使用 中，由警方於同日在潘○和住處扣得該槍，益徵上開槍枝確 為被告所持有之物無訛。況被告嗣後已坦承持有扣案之改造 霰彈槍及交付予潘○和持有之事實（本院卷第40、50頁），
被告所辯前詞，尚無可取。
(五)綜上所述，本案事證已臻明確，被告未經許可轉讓可發射子 彈之改造霰彈槍犯行，堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之未經 許可轉讓可發射子彈具殺傷力之改造霰彈槍罪。(二)公訴意旨雖以被告係犯同條第1項未經許可販賣可發射子彈 具殺傷力之改造霰彈槍罪嫌。惟查：
1.公訴意旨認被告係以由潘○和提供駕駛怪手修護山路之勞務 ，換取扣案槍枝之方式，販賣扣案槍枝予潘○和之犯行，無 非係以證人潘○和之證詞及被告坦承有交付槍枝予潘○和及 潘○和有修山路之自白為其論據。訊據被告堅決否認有何販 賣槍枝之犯行，而觀諸證人潘○和於原審上開證詞，其先是 供稱：在某次吃便當之後約二週，因為山崩，被告請其前去 挖路，且未談價錢，98年間挖路之後在電話中說以2萬5千元 買被告的槍，用工資抵；其拿到槍之後有拿錢給被告，被告 說不用，槍也不是他的，不然用工資抵等語，則2人是在挖 路之後才在電話中說以2萬5千元買被告的槍，並用工資抵， 被告請潘○和挖路，潘○和並無免費施工之意，且工資估計 約1萬多元，金額並不低廉，衡情2人應會在挖路之前大致估 算工錢多少，以便被告決定能否支付，否則如被告事後無力 支付工資或潘○和不願以槍枝抵付，豈不徒生糾紛？是以潘 ○和所述挖路後才說要以2萬5千元買槍、用工資抵云云，似 與常情不符。況潘○和嗣又稱：是吃便當時被告即說可以把 槍拿走，其要給被告錢，被告也不收；後來山崩掉，其前往 挖路，被告才提議用槍的錢來抵，是工作做好後說的，後來 我拿1萬元要給被告，被告不收等語，則潘○和應是在吃便 當時取走槍枝，被告當場表示不用錢也不收潘○和的錢，待 挖路之後，被告又說要以槍的錢來抵工資，且潘○和計算後 又再拿差額1萬元給被告，被告仍不願收受，是以被告交付 潘○和槍枝時顯係無償轉讓槍枝予潘○和，並沒有販賣槍枝 營利之意思，亦未表明需以其他方式之抵償價款；又倘若被 告嗣後有以2萬5千元之槍枝價金抵工資而販賣營利之意思， 何以潘○和欲再交付抵償後之差額1萬元給被告時，被告又 不收受？是以潘○和所述上情與常情既有不符，且被告主觀 上亦難認有販賣槍枝營利之意思，尚難僅憑證人潘○和於原 審上開證詞，即認定被告有以由潘○和提供修山路之勞務， 販賣扣案槍枝予潘○和之犯行。
2.再者，證人潘○和於100年6月1日第2次警詢時供稱：我想承 認被查獲的槍是向陳萬全所購買的，大概98年下半年買的，
詳細的時間我忘了，我是以電話聯絡陳萬全來我的住所，以 2萬5千元向陳萬全購得，槍械就一直持有到現在。第1次不 說實話是怕害到陳萬全，後來我想一想要據實陳述，才能獲 得減刑，希望有自新的機會。我們認識很多年是朋友，我都 有幫忙他們做怪手的生意等語；嗣於同日檢察官偵查中則供 稱：槍是我98年下半年跟陳萬全買的，當時已過中秋節，我 叫陳萬全到我家，以2萬5千元的代價跟陳萬全買槍。我問有 打獵的人，才知道陳萬全有賣槍等語；迨於100年12月8日偵 查中具結證稱：我是以5千元跟陳萬全買的，因為山豬會毀 壞我的農作物，所以我打算買槍打山豬。之前有與陳金源一 起打獵，目標是山豬，陳金源也是不希望農作物被損毀才和 我一起打獵。（為何知道向陳萬全買槍？）我工作時跟陳萬 全聊天，說之前和陳金源曾差點被山豬咬死，是否有方法可 解決？陳萬全說他有槍賣給我，我就幫陳萬全做工作抵買槍 的5千元，陳萬全要求我幫他開山路等語。是依證人潘○和 於警詢及偵查中之初所述，其係以電話聯絡被告至其住處， 以2萬5千元之代價向被告買槍，非但隻字未提以挖路之工資 抵買槍之價款，且所述買槍之過程亦與其在原審供述如何在 被告住處吃便當時拿槍、被告如何說不用錢、不收錢等情相 違；且潘○和嗣於偵查中結證改稱：是以5千元向被告購買 槍枝，並以工作抵償等語，前後所述實不相符，且買槍時何 以即知以工作抵償，亦非無疑；又本件是因潘○和為警查獲 槍枝，潘○和原本矢口否認扣案槍枝為其所有，嗣為求減刑 始坦承扣案槍枝為其向被告購買，有前開警詢供述可稽，則 其是否因畏罪為求減刑而誇大取得槍枝之對價及過程？再參 照證人潘○和於原審作證時猶攜帶第2次警詢筆錄影本到庭 ，表示因記憶力很差，律師叫我照筆錄說，我怕忘記，怕講 錯會偽造文書等語（見原審卷第79頁），則潘○和於原審指 訴以2萬5千元向被告買槍等情，是否刻意配合其先前警詢筆 錄而為相同內容之供述？均不無疑問，其證詞可信度堪慮， 尚難遽信。
3.至於被告於偵查中雖曾供述：「我認識阿和，他曾開怪手幫 我開山路...因為潘○和沒有跟我拿修路的工錢，我就將槍 送給他」等語，但與潘○和所述被告無償交付槍枝後，約二 週始發生山崩而前去挖路之先後順序不同，而被告年事已高 ，且事隔已久，對於事件發生先後順序，難免記憶不清，且 依被告上開供述，其所以贈與潘○和槍枝，係因潘○和未向 其拿修路之工錢，此種情形與一般人接受他人恩惠後，為回 報而贈予物品之情形相同，乃日常生活中所習見，尚難因此 即認被告贈與槍枝與潘○和修路之行為間已成為有對價關係
之有償行為。另被告對於有無交付槍枝予潘○和、有無請託 潘○和修路等節，於警詢、偵查及原審審理時雖有反覆其詞 之情形，惟尚難憑此即推認被告係販賣槍枝予潘○和之犯行 。
4.基上，在無其他積極事證足資補強證人潘○和所述被告以槍 枝換取潘○和修路之勞務等事實，基於罪疑唯輕原則，自難 僅憑證人潘○和前開有瑕疵之指述認定被告販賣槍枝之犯行 。此部分公訴意旨尚有未洽，惟起訴之基本社會事實相同， 本院自得變更起訴法條予以審理。
(三)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第2項之未經許可轉讓可發射金屬或子彈具 殺傷力之槍砲罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，併科新台 幣1千萬元以下罰金」，然被告已經高齡78歲，且平時大多 居住於花蓮縣壽豐鄉月眉村之住處，該處位於偏僻山區，亦 據證人即承辦警員胡○瑋於原審證述明確（原審卷第72頁） ，參照證人潘○和所述在該處附近工作遭山豬攻擊等情（原 審卷第78頁），被告長期居住山間其持有槍枝防身實情有可 原，而其轉讓槍枝予潘○和，亦係因為潘○和有自衛之需求 所致，且被告未曾以之為犯罪工具，又毫無前科，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按，如處以法定最低本刑有期 徒刑5年，不無情輕法重之憾，爰就其所犯轉讓可發射金屬 或子彈具殺傷力之槍砲罪，依刑法第59條之規定減輕其刑。(四)爰審酌被告轉讓具殺傷力之槍械，使之得以流通，對社會治 安不無影響，所轉讓之槍枝為改造霰彈槍，可供人獵捕山豬 、防身之用，具有危險性，其無犯罪前科，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷可證，素行尚佳，且轉讓槍枝之數量僅 一枝、其業近耄耋，智識程度應屬非高（因無論循原審卷附 第11頁其個人戶籍資料查詢結果之教育程度註記為「小學畢 業」，或依警卷一第1頁之被告警詢筆錄教育程度欄係填寫 「國小肄業」，均足徵其未及高等教育之階段），及其大部
分生活在偏僻山區之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。(五)扣案可發射子彈具殺傷力之改造霰彈槍1支（槍枝管制編號 為0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款 規定宣告沒收。末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則 ，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁 判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所 附麗，故案內之違禁物中霰彈部分，因被告被訴持有子彈部 分業經認定無罪（詳後述），應依刑法第40條但書規定，由 檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院78年度台上字第72號判 例意旨參照）；至其餘扣案物品不論是否屬於違禁物、是否 屬於被告所有，因均與本案被告上開經認定有罪之未經許可 轉讓可發射子彈具殺傷力之改造霰彈槍犯行無涉，爰不予宣 告沒收，附此敘明。
三、原審認事用法固非無見，惟原審採信證人潘○和前開不無瑕 疵之證詞，遽認被告係販賣扣案之改造霰彈槍予潘○和，不 無違誤，被告上訴否認販賣扣案改造霰彈槍予潘○和之犯行 ，為有理由，此部分原審判決應予撤銷改判。
參、上訴駁回部分（即被訴非法持有子彈無罪部分）：一、公訴意旨另以：被告明知未經主管機關許可，不得持有具殺 傷力之子彈，竟仍基於非法持有具殺傷力子彈之犯意，於10 0年6月1日上午10時30分許，在其花蓮縣壽豐鄉○○村○○ 路○段0○0號住處，將具有殺傷力之非制式霰彈（即起訴書 誤載之「非制式散彈槍子彈」）5顆放置於袋內，掛於住處 牆壁上而持有。嗣經警方持搜索票前往被告住處執行搜索， 當場扣得上揭非制式霰彈（起訴書誤載為「非上揭制式散彈 槍子彈」）5顆等情，因認被告尚涉有違反槍砲彈藥刀械管 制條例第12條第4項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；被告否認犯罪事實所持 之辯解，縱屬不成立或不合理，不能以此遽為有罪之認定； 另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此
一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之 確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年 台上字第816 號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、 76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯持有非制式霰彈乙節，無非係以扣案子彈 5 顆係在被告住處牆壁上吊掛之袋內搜獲，並經鑑定屬非制 式霰彈等情為其論據。訊據被告否認有何持有非制式霰彈犯 行，辯稱：該等子彈並非其所有，亦不知何人將之吊掛在伊 住處牆壁外，且其於警方執行搜索期間根本未見子彈或裝放 子彈之袋子等語。經查：
(一)警方於100年6月1日上午9時45分許起，持搜索票前往被告住 處執行搜索，在該處牆壁外屋簷下方塑膠袋內發現子彈5顆 ，將之當場扣案等情，業據證人即現場執行搜索之警員胡○ 瑋於原審結證明確，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可 證。而扣案子彈5顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結 果，認該5顆子彈均係非制式霰彈乙節，亦有該局出具之鑑 定書可參（見偵卷一第16頁），是此部分之事實，應堪認定 。然觀諸前揭搜得上開霰彈之搜索扣押筆錄記載，可知執行 時間自100年6月1日上午9時45分起至同日上午10時30分止， 參與執行之警方人員有7名（見警卷第8、10頁），且經證人 胡○瑋於原審結證在卷（參原審卷第69、71頁），則起訴書 記載被告持有子彈之犯罪時間為100年6月1日上午10時30 分 許，已屬搜索執行完畢之時間，該等霰彈顯無可能仍由被告 持有，起訴意旨所指此部分犯罪時間，已有誤會。(二)證人胡○瑋於原審證稱：本案因有人舉報，經聲請執行通訊 監察，再據通訊監察所得資料聲請搜索，前往被告住處執行 搜索時，見該處以鎖頭上鎖，且被告不在，遂由伊依通訊監 察之對象電話號碼，聯絡被告返回住處，俟被告在場後，始 執行搜索，並開始全程錄影；現場有2屋，屬一般住家，有 接通水、電，主建物尚有廚房、臥室，可容人居住，且其內 有日常用品，呈有人居住狀，另一鐵皮屋有寢室及衛浴設備 ；該處屬偏遠山區，然車輛可到，此次搜索查獲5顆霰彈、 喜得釘及擦槍工具等物；霰彈5顆係在主建物門口外牆屋簷 下方發現，距離無屋簷處約50公分，裹覆外觀不甚老舊之月 曆紙，尚以泡麵之外袋包裝，已不記憶上開霰彈係先以月曆 紙或泡麵袋子包裝，然最後係使用一陳舊之塑膠袋包裝，而 該塑膠袋則直接吊掛在屋簷處；該塑膠袋不甚平整、透光度 不佳，有經過使用的樣子，惟該塑膠袋外觀雖陳舊，然月曆 紙狀態較新，又當時伊未完全攤開月曆紙確認年份，故甚難 以該等子彈包裝之狀況判斷在現場已擺放多久；當時被告就
此表示不知何人懸掛，可能係上山獵遊之人休息後留下未予 取走；後來又在旁側鐵皮屋內搜獲其餘扣案物品；本案實際 到被告住處外圍觀察數次，未見人員往來，通訊監察譯文中 無法判斷與被告對話之人是否常到被告住處，依在搜索現場 觀察之房屋內外狀況，可知應係1人居住，然隔壁鐵皮屋有 放置床位，不知有無人前去，亦無法據屋內日常用品判斷使 用人數等語綦詳（參原審卷第69-75頁）；並觀諸本件照片 顯示搜得霰彈之位置在被告住處之外牆屋簷下，並非在被告 上鎖之住處屋內，被告亦未在住處四周附連圍繞之土地上設 置足以劃定土地範圍之間隔設備（參原審卷第43-45、60-66 頁現場照片及搜索錄影之翻拍照片）；參以被告供述：搜索 當日，經警聯絡返回住處時，見若干警方人員已坐在門邊等 候乙情（參原審卷第24頁），足見搜得上開霰彈之處，在被 告住處外牆屋簷下，相較於被告住處內及同址鄰近之鐵皮屋 而言，屬他人得任意往來之開放空間，是以，上開住處屋簷 下雖為被告住處房屋附連圍繞處所，然倘無另行架建間隔之 安全設備，無法防堵、禁止他人出入簷下，若有他人進出該 處，被告亦未必知悉。
(三)而一般袋裝泡麵所以配有外袋，除方便攜帶外，尚為使麵體 與隔絕空氣隔絕，不致受潮，並防止直接曝曬下造成高溫， 故會使用足以防潮、阻隔光線照射之；而子彈一旦受潮，不 僅影響其品質、效能，更可能於擊發之際導致膛炸而損及槍 枝本身，此對於射擊者亦深具危險性；則觀之扣案霰彈原以 月曆紙、泡麵外袋等物層覆包裹後，始以塑膠袋盛裝，且係 掛置在屋簷下，尚與無屋簷遮蔽而易受風雨處，距離約50公 分（詳前引證人胡○瑋之證詞及原審卷第43頁位置圖、照片 ，暨原審卷第46頁警方發現霰彈及逐層開啟包裝過程之照片 ），顯然持有者如此包裝、放置之意，除掩人耳目，使他人 無法直接目視發現塑膠袋內所裝放之物品為霰彈外，兼有防 止該等霰彈受潮之目的。而被告對於擊發受潮而具有瑕疵之 子彈，將危及射擊者之安全乙事，應知之甚稔，則其住處外 牆簷下相較於其自己住處屋內，後者不僅較具隱密性，且更 可避免子彈受潮，設若被告確係該等霰彈之持有人，理當不 會捨住處內之空間不用，卻將該等霰彈掛放在外。從而，被 告辯稱：扣案之霰彈並非伊所有，不知係何人所有放置在伊 住處等語，容非無據。
(四)復據被告於警詢中辯稱：時常有甚多人前去伊住處，不知何 人將裝有子彈之袋子懸掛在牆上等語（見警卷一第4頁）； 雖其後於原審準備程序中曾改稱：伊住處位在山區，少有人 經過，多為原住民或登山之人；熟識之友人到訪次數甚少，
若非熟人，不過經過問路云云（參原審卷第24頁）；然觀諸 潘○和不過偶至被告住處附近工作，亦知被告住處可供休息 而於中午時分前往小憩等情，對照被告陳述使用之行動電話 門號為0000000000號（見警卷一第1頁被告警詢筆錄電話號 碼欄），及通訊監察譯文顯示其與他人間對話不乏「（阿兄 你要回去嗎）...我還要去朋友那，我要拿羊肉去給人家」 、「（那我過去找你啊）現在要來喔？...你找得到路嗎， 你來過嗎...你之前有阿和上來過就那條路而已...」、「（ 我差不多中午...要上去...）會啦、會啦」、「阿坤喔，我 在山上啦...（我買些東西過去你吃啊）你要來啊」、「（ 啊你劍筍快結束了）快結束了，要快點來，猴子很多會來吃 ，要放鞭炮了...（好啦，有需要再來，明天如果有來，拿 劍筍過來吃啦）」、「喂，阿有喔，我到了..阿雄跟他們都 回去了...半路有遇到」、「好啦...我要下去載（譯文誤繕 為「在」）你們，還是你們自己開車上來...菸幫我帶1包來 」、「（你不是要來給我看？）沒啦，沒空...（我以為你 要來給我看）」、「我再幫你烤一烤再幫你寄上去...我有 時間再上去你那邊玩，再找你聊天（我有時間我也會上去山 看看）...你都沒來耶」、「來啦、來玩啊、來拿竹筍吃（ 好啦，我等下過去）」、「差不多幾點會到？（差不多中午 ，我們開車，有人會幫我開）」、「我在山上（好，那個喔 ，我跟你講我快到，你就差不多要帶我們去就好了）」、「 （他們來了嗎，那個月眉的來了嗎）還沒啦，他10分鐘前才 打來」、「我在山上（潘仔有在那嗎？）今天沒來」、「我 等有事要出去，朋友要來」、「橋過來，店那邊等我」、「 你在山上，那我們等就上去」、「你要吃竹筍嗎，我拿1袋 給你（我不要，我等看怎樣有空再過去）...如果有空再來 過來玩」、「你說你要來又沒來...因為有時候有人會來啊 」、「（今天沒有人進去喔）沒有人來」、「好啊，來玩好 啊...你帶那麼多人來要幹嗎」、「沒關係，跟他們說來玩 啊」、「（等一下跟我哥哥可能會上去，不一定，他說他沒 工作的話要去山上）啊不然你就找小珍來玩啊」、「（要拿 甚麼上去嗎？）不用啦，你要來嗎...來玩啊」、「有來啦 ...拿走了啊」、「（他說他先找路）喔來啊啦，我看到， 到了到了」、「要來玩...沒竹筍了，你不來了...開玩笑的 ...」、「我騎機車，路邊就看的到了，我如果這再去，就 是陳ㄟ的矮厝...」、「（晚上如果我有過去再拿過去你那 ）好、謝謝」、「（好啦、好啦，我上去跟你聯絡啦）好、 好」、「好啦，我早上去你那」、「他就還沒來山上，我昨 天才去你們那而已...他會上來山上...」等內容（參原審
100年度聲搜字第252號卷75-92、94-96頁），顯示被告住處 雖位處偏僻山區，然其並非長期獨居而無人聞問，反而頻仍 與友人聯繫，或不時邀約友人到訪，或相約前往他處見面， 足見其於警詢中供陳其住處時常有人往來乙詞，較為可信， 益徵其所辯可能為他人放置一節，非無可取。再觀之懸掛裝 放霰彈之塑膠袋原位在任何人可出入之被告住處外牆簷下， 該處尚併排懸掛若干衣物，且鄰近有多項雜物擺放（參原審 卷第43頁位置圖及照片、第44頁編號3之照片、第45頁編號7 、8之照片、第46頁編號9、10之照片、第64-66頁照片）， 佐以證人胡○瑋於原審證述：「（問：依照片顯示，你們搜 到子彈的外牆有吊掛數件衣服，這些是什麼衣服？）好像是 雨衣，有一部分好像是工作服，看起來不是很乾淨的衣服， 衣服我沒有拿起來看...」、「（問：你們到現場執行搜索 時，如何知道掛在屋簷上的塑膠袋裡有槍彈？）實施搜索時 ，房子內外我們全部清查，後來才發現袋內有子彈」、「（ 問：發現放散彈之塑膠袋之前，有無覺得該塑膠袋有何異狀 ？）我們到現場不知道該塑膠袋有放子彈，我們是全面搜索 搜到的，我們是從屋內搜到外面，以為該塑膠袋是一般雜物 ，一開始並沒有特別去注意」等語，則既然該處併有其他物 品吊掛、擺放，而該裝放霰彈之塑膠袋客觀上又無特殊異狀 ，一般人行經該處不會特別注意，則被告出入之際未加注意 ，容與常情無悖，參之證人胡○瑋於原審證述：屋內未見其 他泡麵等語在案（參原審卷第72頁），而本案裝放霰彈之塑 膠袋本屬日常可見之物，並無特殊標示或字樣（參原審卷第 65-67頁搜索過程翻拍照片），此等塑膠袋任何人於購物之 際可向店家討取或另外購得，而月曆亦係尋常物品，一般人 取得衡無難處，則既然無法證明包裹、裝放扣案霰彈之物與 被告有何關聯性，又扣案證物並無採得可供比對之指紋，有 海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局花蓮機動查緝隊偵 查報告在卷可徵（見偵卷一第46頁），自不得單憑被告居住 該屋內，即率予認定被告必定知悉住處外牆簷下之塑膠袋內 裝放霰彈，亦無從認定其對該等霰彈有何支配管領之持有狀 態。
(五)綜上所述，檢察官所提出之證據均不能證明被告確有持有子 彈之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有上開 犯行，至被告辯稱：未曾目睹警方在外牆上搜得子彈，疑似 警方自行放置，在場期間未曾見過子彈以及裝放子彈之袋子 外觀如何，直至法院行準備程序時均未曾見過云云（參原審 卷第24、76、82、92頁），與其前於偵查中能夠具體陳明上 開袋子為塑膠材質，且懸掛在住處外牆等情迥異（見偵卷一
第12、30頁），且與搜索翻拍照片顯示其於警方取下塑膠袋 ，開拆裹封之紙張、泡麵外袋拆袋時，在旁見聞之事實不合 （參原審卷第45頁被告在搜索票上簽名之編號6照片，可知 第46、60、62-63頁各該照片中該穿著藍色長褲、藍底灰色 塊狀圖案上衣者即為被告），且其於搜索過程中尚經警方於 發現子彈後提示辨認，其並為否認之表示，業據原審勘驗無 訛，有勘驗筆錄附卷足證（參原審卷第51頁），可知被告此 部分之辯詞，饒屬無稽；然姑不論渠上開辯詞是否可取，本 不能以被告否認犯罪所持之辯解不能成立，而遽為有罪之認 定。本案既不能證明被告犯罪，依法應為無罪判決之諭知。(六)上訴意旨雖以：本件扣案子彈查獲地點係荒郊野外，四週並 無鄰屋獨棟之處所，平常少有人物往來，且在被告實力支配 範圍內，應屬被告實力支配之範圍內，為被告持有之狀態， 復無其他證據足證有任何人將扣案子彈放置查獲地點，原審 諭知被告無罪，似有不當等語。惟扣案子彈查獲地點雖地處 偏僻山區，惟依前述證人潘○和之證詞、通訊監察譯文等事 證，明確可知上山之人會前往被告上開住處休憩，原判決亦 於理由中詳細記載前開證據內容並說明其判斷之心證，上訴 意旨無視原判決上開論述，猶謂扣案子彈在被告實力支配云 云，為無理由，應予駁回。