臺灣高等法院臺南分院民事裁定 101年度抗字第219號
抗 告 人 余振福
相 對 人
即債 權 人 臺南市安定區農會
法定代理人 梁順發
相 對 人
即債 務 人 池虹瑩
上列抗告人因與相對人等間請求清償債務之強制執行事件（臺灣
臺南地方法院99年度司執字第98204號），就執行法院司法事務
官駁回除去占有使用關係之裁定提出異議，對於中華民國101年
11月8日臺灣臺南地方法院101年度執事聲字第61號裁定，提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院異議意旨略以：抗告人係於民國（下同）96 年8月25日因使用借貸關係占有如附表所示坐落臺南市○○ 區○○段000000○0000000○0000000○地號土地，及1840-1 8地號土地上之建物即門牌號碼為臺南市○○區○○路0段00 巷00弄00號房屋（下稱系爭房地）。抗告人係於出賣人交屋 後次日即占有系爭房地，而系爭房地則係於96年9月11日設 定抵押權登記；因此，抗告人占有使用系爭房地先於抵押權 之設定登記，自無民法第866條之適用。又系爭房地第2次拍 賣底價為新臺幣（下同）5,000,000元，而抵押債權額為4,6 65,703元，顯然抗告人之占有狀態並未損及債權人之權利， 自不應除去該占有使用關係。為此，爰依法對之聲明異議等 語。
二、抗告人抗告意旨略以：
㈠抗告人於96年8月25日即系爭房屋點交後至96年9月11日抵押 權設定前之期間，早已將個人物品搬入系爭房地以居住並開 始購置家具，且有遷移祖先牌位至系爭房屋內祭拜之事實， 此有抗告人之次子余爵宏及抗告人之友人可證。 ㈡本件相對人即債務人即房屋登記名義人池虹瑩（即余爵宏前 妻）早於98年2月20日離開系爭房屋返回臺北市娘家居住迄 今，迄未返回臺南市居住生活，亦未對抗告人占有使用系爭 房地之事實有所爭執；顯見相對人池虹瑩自始即同意抗告人 占有使用系爭房地，抗告人確實為系爭房地之占有使用人。 ㈢至池虹瑩於96年9月11日辦理系爭房地之抵押權設定時，雖 曾出具「不動產自用切結書」予相對人即債權人臺南市安定
區農會，且其上記載系爭房地由池虹瑩自住使用，無任何租 賃契約或使用借貸契約等情。惟池虹瑩當時為辦理房貸而不 得不依該農會所製作之不動產自用切結書定型化書面文件上 簽名蓋章，該切結書顯為虛偽不實之文件，應無法律上之效 力，亦不能做為不利於抗告人之證據。事實上，相對人農會 從未實地查證系爭房是否確為池虹瑩自住使用，此部分疏失 應由相對人農會自行負責，抗告人占有使用系爭房地在法律 上並無疏失。
㈣抗告人遷入戶籍時係就系爭房屋另設戶籍並登記為戶長自行 居住，至抗告人之次子余爵宏則就系爭房屋另設戶籍居住並 登記為戶長，有抗告人所提出之戶籍謄本2份為證，足證抗 告人占有使用系爭房地非以相對人池虹瑩之家屬或占有輔助 人之身分而占有使用系爭房地，此為不爭之事實。是本件執 行法院無權除去抗告人之占有，縱對系爭房地進行拍賣，依 法仍不得為點交。
三、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地 上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但 其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權 受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之 ；民法第866條第1、2項分別定有明文。又不動產所有人設 定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租 於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受 滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之， 此觀司法院院字第1446號解釋及辦理強制執行事件應行注意 事項第57項第4款規定自明。是執行法院依聲請或職權除去 租賃權，以無租賃狀態強制執行，祇須抵押人為抵押權設定 後，與第三人訂立之租賃契約影響於抵押權所擔保債權之受 償，即得為之。又租賃係有償，而使用借貸則為無償，依舉 重明輕之法理，使用借貸關係之存在若影響抵押權之受償者 ，抵押權人自得聲請除去後拍賣。
四、經查：
㈠相對人臺南市安定區農會（下稱安定農會）前持臺灣臺北地 方法院99年度司促字第24761號支付命令及其確定證明書為 執行名義，向台灣台南地方法院（下稱原法院）聲請執行相 對人池虹瑩所有之系爭房地，而由原法院民事執行處以99年 度司執字98204號清償債務強制執行事件予以受理（見原法 院司執字第98204號卷【下稱原法院執行卷】第5、6頁）； 而系爭房地經原法院民事執行處於100年5月3日以底價6,250 ,000元為第1次拍賣，因無人應買，而需減價再拍賣，又因 相對人池虹瑩於96年9月10日將系爭房地設定本金最高限額
為7,200,000元之抵押權予相對人安定農會（見原法院執行 卷第7頁），原法院民事執行處司法事務官認相對人池虹瑩 於設定抵押權後，將系爭房地出借予抗告人，乃依相對人安 定農會之聲請，於101年4月27日以南院勤99司執簡字第9820 4號執行命令除去抗告人對系爭房地之占有使用關係等情， 有上開執行命令附卷足稽（見原法院執行卷第303頁），並 經本院核閱屬實無訛。
㈡抗告人雖提出系爭房地出賣人即居之富開發國際（股）公司 （下稱居之富公司）出具之96年8月25日驗屋單暨100年6月27 日交屋證明書影本各1份為證（見原院101年度執事聲字第61 3號卷【下稱原法院執聲卷】第8、9頁），並主張其係上揭 抵押權設定前即居之富公司交屋時即有權占有系爭房地，原 法院不應依民法第866條規定將其占有使用關係除去等語； 然按民法第942條所規定之占有輔助人於受他人指示而為他 人管領物品時，應僅該他人為占有人，其本身對於該物品即 非直接占有人，與同法第941條所定基於租賃、借貸關係而 對於他人之物為直接占有者，該他人為間接占有人之情形不 同（最高法院84年度台上字第2818號判決參照）；本件觀之 上揭驗屋單所載客戶點交代表欄所載係由第三人余爵宏所簽 名，並非抗告人簽名，自難憑此得遽認抗告人係有權占用系 爭房地之認定；再者，另上揭交屋證明書則載為：「茲證明 購買人池虹瑩，其位於臺南市○○區○○路○段00巷00弄00 號之住宅，確實由本公司于96年8月25日依現況交屋於池虹 瑩及其家屬」等語（見原法院執聲卷第9頁），再徵諸居之 富公司依據系爭房地之買賣契約，依法僅有交付系爭房地予 相對人即系爭房地買受人池虹瑩之義務，且相對人池虹瑩與 安定農會商議借貸並設定抵押權時，相對人池虹瑩曾表示系 爭房地確由其居住使用中，並無任何租賃契約或使用借貸契 約存在，有相對人池虹瑩親簽之不動產自用切結書1份附卷 可憑（見原法院執行卷第203頁）以觀，縱使當時居之富公 司雖有表示將系爭房地交付予池虹瑩之家屬，使該家屬對於 系爭房地有管領之力之情事，惟揆諸上開說明，該家屬應僅 為相對人池虹瑩之占有輔助人，並無從依該證明書即認抗告 人就系爭房地與相對人池虹瑩另成立使用借貸之法律關係， 究之尚與直接占有人之要件有間；抗告人據上揭交屋證明單 主張其對系爭房地於交屋時即有直接占有等語，尚不足採。 ㈢再者，抗告人雖又主張其對於系爭房地因池虹瑩出借而為有 權占用云云，然查相對人池虹瑩係於98年2月20日以後始未 再返回系爭房地乙情，業經抗告人之子余爵宏具狀陳明在卷 （見原法院執行卷第193頁），據此，縱認池虹瑩確有將系
爭房地出借予抗告人之情，其出借之時間至早亦在98年2月 20日，而為上揭抵押權設立登記日期（96年9月10日）之後 （見原法院執行卷第7頁），亦即抗告人之有權占用應係於 上揭抵押權設立登記（96年9月10日）之後；因而，抗告人 占有系爭房地之情節核與首揭民法第866條之規定並無不合 ，則原法院民事執行處司法事務官以101年4月27日南院勤99 司執簡字第98204號執行命令除去抗告人對於系爭房地之占 有使用關係，於法自無違誤。至抗告人另又主張系爭房地之 購屋款係向抗告人借貸而來云云，然縱認該主張係為真實， 此亦僅能證明抗告人與池虹瑩間有金錢借貸法律關係，然此 究與池虹瑩有無將系爭房地出借予抗告人乙情，係屬二事， 自尚無法據此認定抗告人有何於上揭抵押權設定前，因借貸 關係而有權占有使用系爭房地之情事。
㈣又抗告人另主張系爭房地第2次拍賣底價為5,000,000元，而 抵押債權額為4,665,703元，是抗告人占有系爭房地並未損 及債權人之權利，應無除去上開占有使用關係等語；惟按債 務人於抵押權設定後，與第三人訂立租賃、使用借貸或其他 類此之占有使用法律關係，則因拍賣之標的物，為第三人承 租、使用占有中，法院即不予點交且註明於拍賣公告中，拍 定人即須承擔前手與第三人之使用關係，且無法現實占有使 用標得之不動產，勢將影響購買標的之意願，此為社會上一 般稍具常識者所週知之事實；是如有此情事，常經多次拍賣 無人應買，則拍賣之價格亦將迭次降低，甚至因無人應買而 需依強制執行法第95條規定視為撤回該不動產之執行，影響 抵押權人之受償權利甚大，執行法院自有依聲請或職權除去 該占有使用關係而為拍賣之必要性。本件抵押債權實際金額 為4,665,703元（另有利息與違約金），惟系爭不動產於100 年5月3日實施第1次拍賣時，無人投標，有拍賣筆錄在卷可 查（見原法院執行卷第186頁），可知上開占有使用關係之 存在，確已降低一般投標者出價購買之意願，自難謂對相對 人安定農會抵押權之受償權利未受影響；是抗告人上揭情詞 ，尚不能採為有利於其之認定。
五、綜上所述，原法院民事執行處司法事務官裁定駁回抗告人就 占有使用關係應予除去之聲明異議，於法自屬有據；而原法 院以裁定駁回抗告人異議之聲明，經核於法並無未合。抗告 人抗告意旨猶執前詞指摘原裁定為不當，而聲明廢棄，為無 理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第三十條之一 ，民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條 第一項、第九十五條及第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王明宏
法 官 顏基典
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
書記官 劉岳文
【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌─────────────────────────────────────────────────┐
│財產所有人：池虹瑩 101年度執事聲字第61號│
├─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┬────────┤
│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │ 最低拍賣價格 │
│ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ │ │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │ (新臺幣元) │
├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┼────────┤
│1 │臺南市│安南區 │安西 │ │1840-1 │雜│384.51 │25分之1 │320,000元 │
│ ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┴────────┤
│ │備考 │ │
├─┼───┼────┬───┬───┬──────┬─┬─────┬──────┬────────┤
│2 │臺南市│安南區 │安西 │ │1840-18 │建│95.72 │全部 │1,840,000元 │
│ ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┴────────┤
│ │備考 │ │
├─┼───┼────┬───┬───┬──────┬─┬─────┬──────┬────────┤
│3 │臺南市│安南區 │安西 │ │1840-29 │雜│20.98 │28分之1 │40,000元 │
│ ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┴────────┤
│ │備考 │ │
└─┴───┴───────────────────────────────────────────┘
┌─┬──┬───────┬───┬─────────────────┬────┬─────────┐
│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 │ │
│ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────────┬─────┤ │ 最低拍賣價格 │
│ │建號│--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物主│ │ │
│ │ │建 物 門 牌│料及房│ │要建築材料│ │ (新臺幣元) │
│號│ │ │屋層數│合 計 │及用途 │ 範圍 │ │
├─┼──┼───────┼───┼───────────┼─────┼────┼─────────┤
│1 │1094│臺南市安南區安│4層樓 │一層： 49.04 │陽台17.73 │ 全部 │2,800,000元 │
│ │ │西段1840-18地 │房、住│二層： 48.40 │ │ │ │
│ │ │號 │宅、停│三層： 46.51 │ │ │ │
│ │ │--------------│車間空│四層： 17.16 │ │ │ │
│ │ │臺南市安南區安│間、鋼│合計：161.11 │ │ │ │
│ │ │通路四段47巷23│筋混凝│ │ │ │ │
│ │ │弄86號 │土造 │ │ │ │ │
│ ├──┼───────┴───┴───────────┴─────┴────┴─────────┤
│ │備考│包含未保存登記建物全部 │
└─┴──┴────────────────────────────────────────────┘