臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度家再易字第3號
再審原告 王派淵
訴訟代理人 黃木春 律師
再審被告 呂德祥
呂子桀
上二人共同
訴訟代理人 陳國瑞 律師
上列當事人間請求確認繼承權不存在事件，再審原告對於中華民
國101年6月5日本院100年度家上易字第30號確定判決提起再審之
訴，本院於101年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄，並應於30日之不變 期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前 確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者， 均自知悉時起算。又判決，於上訴期間屆滿時確定。至不得 上訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於公告時確定；民 事訴訟法第499條第1項、第500條第1項、第2項前段及第398 條第1項前段、第2項分別定有明文。經查，再審原告係對於 本院民事確定判決，主張該判決有民事訴訟法第496條第1項 第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，向本院提起再審之訴 ，專屬本院管轄。又本院100年度家上易字第30號確認繼承 權不存在之訴屬不得上訴第三審之事件，於民國(下同)101 年6月5日宣判時即告確定，又再審原告係於101年6月14日收 受上開民事判決，有本院郵務送達證書二份在卷可參（見本 院100年度家上易字第30號卷﹝下稱本院確定卷﹞第205至20 6頁），再審不變期間即自101年6月14日起算30日，即101年 7月14日屆滿。而其係於101年7月10日具狀向本院提起本件 再審之訴，有民事再審起訴狀在卷可參（見本院卷第3頁） ，究之並未逾民事訴訟法第500條第1項所規定30日之不變期 間，合先敘明。
乙、
一、再審原告方面：
㈠原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯 有錯誤」之再審事由：
1.按最高法院60年台再字第710號判例、同院71年台再字第 210號判例及司法院大法官會議釋字第177號解釋意旨所示
，確定判決違背法規或現存判例解釋，不論是適用法規、 判例、解釋之顯然違反，或消極的不適用，顯然影響裁判 者，均為民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯 有錯誤。
2.次按收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不 在此限，74年6月3日修正前民法第1079條（下稱修正前民 法）定有明文。原確定判決認定呂理守與王鑾妹間並無親 生母子之自然血緣關係，而雙方間是否成立收養關係？其 收養效力為何？因屬於民法修正前發生之親屬事件，民法 親屬編施行法未有特別規定，不適用修正後之規定，自應 悉依修正前民法之相關規定決之，而以：「對照王鑾妹與 呂理守於三十八年四月二十二日共同設籍於中山路二五九 號時，呂理守年未滿十歲，惟其父母則登記為呂芳雙、王 鑾妹二人乙情觀之，苟非呂芳雙、王鑾妹均有由王鑾妹收 養呂理守為其養子之意思表示者，衡情豈得如此？基上， 王鑾妹雖非呂理守之生母，惟王鑾妹至遲於三十八年四月 間即有撫養呂理守為子之事實，依上開說明，縱王鑾妹與 呂理守間之收養法律行為，並未以書面為之，惟王鑾妹既 係自幼撫養呂理守為子，其等收養行為符合修正前民法第 一千零七十九條規定，仍得發生收養法律關係。雖系爭戶 籍謄本之記事欄中並未註記二人間之收養緣由，然戶政機 關所為戶政事務管理行為，並無確定民事法律關係之效力 ，不論戶政機關未註記之原因為何？對於王鑾妹自幼撫養 呂理守為子之事實均不生影響」，認定王鑾妹係呂理守之 養母。
3.惟按修正前民法第1079條但書所謂「幼」，係指未滿7歲 者而言，早在31年5月15日經司法院院字第2332號解釋在 案，經各級法院遵循至今，為現存在之有效解釋（參臺灣 高等法院94年度家上字第203號判決）。原確定判決認定 呂理守未滿10歲即被王鑾妹撫養為子，雖無書面，仍符合 修正前民法第1079條之規定，發生收養關係，顯然違背司 法院現存有效之解釋，即為民事訴訟法第496條第1項第1 款適用法規顯有錯誤，請准予再審救濟。
㈡王鑾妹和再審被告之父呂理守並無收養關係： 1.再審原告為王鑾妹之弟弟，而王鑾妹去世時並無配偶，亦 無民法第1138條第一、二順位之繼承人，惟再審被告主張 其父呂理守為王鑾妹之子，再審被告為王鑾妹之孫，係王 鑾妹第一順位繼承人，因此繼承關係有爭議而不明確，致 原告繼承權（第三順位）有不安之狀態存在，因此提起本 件訴訟。
2.經查，王鑾妹16年6月28日生，38年4月22日呂芳雙申請戶 籍登記為呂芳雙之妻、呂理守之母，嗣王鑾妹於44年9月5 日和呂芳雙離婚遷出，同年月29日兩人又結婚遷入，復於 51年3月16日離婚遷出，兩人婚姻即結束，有民國53年呂 芳雙之戶籍謄本、戶籍登記申請書影本可證（見一審卷第 35、71、72頁）。呂芳雙為呂金山之子，於28年娶妻呂氏 連嬌後，於29年5月18日生子呂宮田，嗣於31年6月2日兩 人離婚，同年9月17日娶第二任妻子呂氏金妹，有日據時 期呂金山之日據謄本可證（見一審卷第25至29頁、第155 至158頁）。光復後35年10月1日呂芳雙申請戶籍登記，全 戶4人即戶長呂芳雙、長子呂宮田（改為29年5月15日生） 、家屬王鑾妹、王天才，有戶籍登記申請書影本附卷可參 （見一審卷第33頁）。
3.王鑾妹與呂理守間並無親生母子之自然血緣關係，業經原 確定判決所認定屬實，且申請戶籍登記為母而非養母，亦 無書面收養契約可認定雙方有無收養關係。呂理守為29年 5月18日生，於38年4月22日經呂芳雙申請戶籍登記王鑾妹 為妻，並為呂理守之母，此時呂理守將滿9歲（差26日） ，明顯不合前述7歲前扶養方符合自幼撫養之要件。 4.再查，王鑾妹並無自幼扶養呂理守為子之事實及意思：38 年4月22日呂芳雙申請戶籍登記王鑾妹為呂芳雙之妻固為 王鑾妹所同意，但呂芳雙將王鑾妹申請登記為呂理守之母 ，是呂芳雙個人行為，王鑾妹實不知情，在王鑾妹生前均 未向再審原告提過有養子，也從無來往，實不能僅依據呂 芳雙個人之申請登記，就認定王鑾妹知情並有扶養呂理守 為子之意思。尚且呂理守於39年9月7日就遷出到苗栗縣三 灣鄉○○村00鄰00號之祖父呂金山家，嗣於48年10月14日 方自苗栗縣三灣鄉○○村00鄰○○000號再遷回呂芳雙戶 內，有光復後呂芳雙戶籍謄本、呂金山戶籍謄本可證（見 一審卷第19至21頁、二審卷第103頁）。倘若王鑾妹有自 幼扶養呂理守為子之意思，自當留其在家長期扶養教育， 然呂理守只住1年5月就已遷出與祖父同住，時年10歲，王 鑾妹長期不扶養，實難認有扶養呂理守為子之意思。原審 判決僅依呂芳雙戶籍登記呂理守之母為王鑾妹，逕認王鑾 妹有收養呂理守養子之意思，實違背一般人生活經驗法則 。
㈢爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起本件再審之 訴；並聲明：(1)本院100年度家上易字第30號民事確定判決 、臺灣嘉義地方法院100年度訴字第56號民事判決均廢棄。 (2)確認再審被告對王鑾妹之繼承關係不存在。(3)再審及原
確定判決一、二審訴訟費用均由再審被告負擔。二、再審被告方面：
㈠王鑾妹自幼扶養呂理守，並有以之為子之意思，成立收養關 係：
1.呂宮田與呂理守之父母親、出生日期不同，均有戶籍登記 簿可證，自不得逕推論為同一人。至於呂芳雙35年10月1 日申請戶籍登記時將呂宮田寫為昭和15年5月15日出生應 為手填之誤撰，而應以公文書為準。
2.按74年6月3日修正前民法第1079條但書之所謂幼，係指未 滿7歲者而言，收養子女如係自幼撫養為子女者，並非要 式行為，既不以將原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效之 要件，法律亦未明定應得生父母之同意，祇需有自幼撫養 之事實，並有以之為子女之意思即可成立（參照司法院31 年院字第2332號解釋、臺灣高等法院99年度家上字231號 判決）。本件依民法親屬編施行法第1條之規定，應適用 修正前之民法，收養未滿7歲之子女者，只需有自幼撫育 之事實，並有以之為子女之意思即可成立，不以訂立書面 為必要。
3.經查，王鑾妹與呂理守登記為母子多年，直至王鑾妹死前 仍登記為其兒子，且王鑾妹除了呂理守均無其他子女，則 若無以之為子女之意思，豈可能登記為數十年之兒子，故 再審原告主張王鑾妹無以呂理守為子女之意思，應非事實 。再查，呂理守係於29年5月18出生，而呂芳雙係於35年 10月1日申請設籍於嘉義市之戶籍登記時，全戶包括戶長 呂芳雙、長子呂宮田、家屬王鑾妹、王天才，有戶籍登記 書可證，此時呂芳雙與王鑾妹既已同住，則呂理守僅6歲 餘，呂芳雙既負有扶養呂理守之義務及行為，王鑾妹與呂 芳雙同住自有一併扶養之行為。
㈡再審原告未就下列事項舉證：
1.再審原告迄今仍未舉證證明雙方為法定扶養關係，實因王 鑾妹與呂理守相差13餘歲，以早期女性早婚之情形，王鑾 妹於13歲生下呂理守符合當時之普遍風俗及民情。 2.呂理守與王鑾妹之母子關係業登記於戶籍登記簿，顯見已 然向戶政機關提出書面辦理登記，是以再審原告未舉證收 養未以書面為之，進而主張未自幼扶養，顯然倒果為因。 3.再審原告一直未舉證本案應適用日本民法或民法修正施行 前之親屬編，按最高法院29年之判例要旨所示，本件呂理 守是出生於日本昭和15年，收養關係若成立於日治時期， 再審原告以登記係於民國時期即認應適用施行後之親屬編 應有誤認。
㈢答辯聲明：(1)再審之訴駁回。(2)訴訟費用由再審原告負擔 。
三、
㈠按適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲明 不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。惟按民事 訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指法 院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事 實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實 之認定，就其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情 事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；易言之，適用法 規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決 不備理由之情形在內。又所謂確定判決適用法規顯有錯誤， 係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法 院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然 違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內， 惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且 亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院 大法官會議釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號 、同院63年台上字第880號判例及同院87年度台上字第1936 號判決參照）。
㈡本件再審原告主張：原確定判決認定呂理守未滿10歲即被王 鑾妹撫養為子，雖無書面，仍符合修正前民法第1079條之規 定，發生收養關係，顯然違背司法院現尚有效之31年司法院 院字第2332號解釋，即為民事訴訟法第496條第1項第1款適 用法規顯有錯誤，具有再審事由。是首應予審究者，厥為原 判決有無民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤 之再審事由？經查：
⑴原審判決係以「五、惟按收養子女，應以書面為之。但自幼 撫養為子女者，不在此限，74年5月24日修正前民法（以下 稱修正前民法）第1079條定有明文。至於關於親屬之事件， 在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不 適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有 特別規定外，亦不適用修正後之規定，民法親屬編施行法第 1條亦有明文。查，本件被上訴人抗辯：伊父呂理守係訴外 人呂芳雙第一任妻子所生之子，王鑾妹為呂芳雙之第二任妻 子，呂理守為王鑾妹自幼撫養為子等語；對照呂理守係29年 5月18日出生，則依上開規定，關於呂理守與王鑾妹間是否 成立收養法律關係？收養效力為何？自應悉依74年5月24日 修正前民法之相關規定決之。六、經查：…（四）綜參上開 各情：⑴…然呂芳雙於38年4月22日設籍於同市○○路000號
時，王鑾妹已為其配偶，足見呂芳雙與王鑾妹至遲於38年4 月間已結婚者，應堪肯認。⑵其次，呂理守與王鑾妹間並無 親生母子之自然血緣關係，已如上述；對照王鑾妹與呂理守 於38年4月22日共同設籍於○○路000號時，呂理守年未滿10 歲，惟其父母則登記為呂芳雙、王鑾妹二人乙情觀之，苟非 呂芳雙、王鑾妹均有由王鑾妹收養呂理守為其養子之意思表 示者，衡情豈得如此？基上，王鑾妹雖非呂理守之生母，惟 王鑾妹至遲於38年4月間即有撫養呂理守為子之事實，依上 開說明，縱王鑾妹與呂理守間之收養法律行為，並未以書面 為之，惟王鑾妹既係自幼撫養呂理守為子，其等收養行為符 合修正前民法第1079條規定，仍得發生收養法律關係。雖系 爭戶籍謄本之記事欄中並未註記二人間之收養緣由，然戶政 機關所為戶政事務管理行為，並無確定民事法律關係之效力 ，不論戶政機關未註記之原因為何？對於王鑾妹自幼撫養呂 理守為子之事實均不生影響。上訴人僅以呂理守之戶籍資料 並未註記與王鑾妹間之收養關係，逕認王鑾妹與呂理守間並 無收養行為存在云云，自嫌速斷而無足採。」（見原確定判 決第3至5頁），從而原判決對於王鑾妹與呂理守間之收養法 律行為，係認為「縱未以書面為之，惟王鑾妹既係自幼撫養 呂理守為子，其等收養行為符合修正前民法第1079條規定， 仍得發生收養法律關係。」等語，就再審原告所主張之司法 院現尚有效之31年司法院院字第2332號解釋，係屬消極未予 適用之情形，而非判決所適用法規顯然不合於現行解釋之違 誤，應先敘明。
⑵惟如前述，判決如有消極的不適用法規之情形，必須顯然於 判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定 事實錯誤之情形在內，本件關於呂理守與王鑾妹間是否成立 收養法律關係？依卷內戶籍資料所載：訴外人呂芳雙於28年 4月29日與呂氏連嬌結婚後，於29年5月18日生子呂宮田，惟 於31年6月22日與呂氏連嬌離婚。此有日治時期呂芳雙、呂 宮田、呂氏連嬌戶籍謄本在卷足參（見二審卷第104頁）， 又呂芳雙於35年10月1日申請設籍於台灣省嘉義市柳濃里四 鄰第五戶之戶籍登記時，全戶包括戶長呂芳雙、長子呂宮田 、家屬王鑾妹、王天才等人，嗣呂芳雙再於三十八年四月二 十二日申請設籍於嘉義市○○里○○鄰○○○○○○路○○ ○號時，全戶包括戶長呂芳雙、妻呂王鑾妹、長子呂理守、 家屬王派玄、甲○○、父呂金山、母呂江滿妹等人，亦有戶 籍登記申請書2份在卷足佐（見二審卷第163頁至第164頁， 一審卷第3頁正、反面），是依現有資料以觀，呂理守係29 年5月18日出生（昭和15年），又於呂芳雙於35年10月1日申
請設籍於台灣省嘉義市柳濃里四鄰第五戶之戶籍登記時，同 居家屬已有王鑾妹，參酌台灣地區於民國34年10月25日前業 經日本殖民統治50餘年，本件呂理守係29年5月18日出生， 又呂芳雙於35年10月1日申請設籍時，王鑾妹已是同居家屬 ，從而關於呂理守與王鑾妹間是否成立收養法律關係，雖係 發生於20年5月5日民法親屬編施行以後之親屬事件，即應依 日據時期之法律，而無74年5月24日修正前我國民法之適用 ，又於日據時期，依戶口規則，收養子女須申報戶口；但如 未申報戶口，於收養之成立並無影響，有台灣民事習慣調查 研究報告可參，是於日據時期之收養子女即無適用應以書面 為之我國修正前民法之規定至明，又就呂芳雙於35年10月1 日申請設籍時，已登記呂理守之父母為呂芳雙、王鑾妹二人 乙情觀之，衡情呂芳雙、王鑾妹均有由王鑾妹收養呂理守為 其養子之意思表示甚明，足認王鑾妹與呂理守間應有成立收 養法律關係，從而再審原告所憑提起再審之訴之司法院31年 第2332號解釋縱經斟酌，自仍不足以動搖原確定判決，尚與 民事訴訟法第496條第1款所定之再審要件不合，而應予駁回 。
四、綜上所述，本院原確定判決並無適用法規顯有錯誤之再審事 由。從而，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款，提 起本件再審之訴，求為廢棄本院100年度家上易字第30號確 定判決，要難認為正當，而應予駁回。
五、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對 判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條 、第78條判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
家事法庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 李素靖
法 官 羅心芳
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 21 日
書記官 易慧玲