臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上字第137號
上 訴 人 新大開發股份有限公司
法定代理人 古旆慈
訴訟代理人 江俊傑 律師
郭隆偉 律師
被上訴人 福軒館有限公司
法定代理人 謝秀貞
訴訟代理人 林石猛 律師
張競文 律師
複代理人 吳惠娟 律師
上列當事人間請求給付租金事件，上訴人對於中華民國100年6月
2日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第736號）提起上
訴，本院於101年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參佰參拾萬陸仟陸佰陸拾柒元，及自民國100年8月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰壹拾萬元為被上訴人供擔保後，得為假執行。但被上訴人如以新台幣參佰參拾萬陸仟陸佰陸拾柒元為上訴人供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」，又「訴狀送達 後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之 一者，不在此限：‧‧‧二、請求之基礎事實同一者。三、 擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」，民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查上 訴人於100年6月21日之上訴聲明原為：「一、原判決廢棄。 二、上開廢棄部分，被上訴人應將臺灣臺南地方法院99年度 裁全字第20號裁定附表所示之設備返還予上訴人。三、上開 廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）658,333 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。四、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人 516,667元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還 第一項設備之日止，按月給付上訴人250,000元。五、第一 、二審訴訟費用由被上訴人負擔。」（見本院卷1第5頁），
嗣先後於101年8月22日、100年9月20日、101年8月8日以書 狀更正上訴聲明為：「一、原判決廢棄。二、被上訴人應給 付上訴人330萬6,667元，及自100年8月23日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。三、第一、二審訴訟費用由被 上訴人負擔。四、上開第二項聲明，上訴人願供擔保，請准 宣告假執行。」（見本院卷2第124頁），將原訴之聲明第二 項撤回，又如後述將被上訴人按月給付上訴人之部分自250, 000元更為200,000元，請求之期間僅至100年1月3日止，形 式上係屬減縮應受判決事項之聲明之情形，依上述規定，並 無不合。
二、上訴人法定代理人原為林惠珠，嗣於本件訴訟程序於原審進 行中變更為古旆慈，上訴人現任法定代理人古旆慈具狀聲明 承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：
㈠被上訴人於民國96年12月間與上訴人簽訂租賃契約（下稱系 爭租約），承租坐落臺南市○○段00000地號上門牌號碼臺 南市○區○○路0段000號建物之如附表所示之租賃權益改良 物及其附屬設備（以下簡稱系爭租賃物），租期自97年1月1 日起至107年12月31日止，租金每月250,000元（嗣於97年10 月1日起，已調降為月租200,000元），並約定按期於每月10 日以前，以現金或即期支票給付之，嗣兩造系爭租約關係於 98年8月15日終止後，被上訴人竟仍繼續使用占有系爭租賃 物，為此，上訴人曾函請被上訴人返還系爭租賃物，惟未獲 被上訴人置理，嗣被上訴人向稅捐稽徵機關申請暫停營業而 將系爭租賃物交付他人占有後，上訴人另向訴外人取回系爭 租賃物。
㈡被上訴人於系爭租約終止日後仍繼續使用占有系爭租賃物， 已構成無權占用，自獲有相當於租金之利益，並使上訴人受 有無法使用、收益系爭設備之所有權而受有損害，業已構成 侵權行為，又被上訴人無法律上之原因受有利益，亦屬不當 得利甚明，又關於損害額及不當得利金額之計算，得以系爭 租約約定之租金數額為據，因而本件上訴人向被上訴人請求 自得以系爭租約約定之租金數額即每月200,000元為計算之 依據。綜上，被上訴人於系爭租約終止後，仍繼續占有系爭 租賃物，顯係無權占有，上訴人自得依民法第179條、第184 條之規定請求被上訴人給付上訴人自系爭契約終止日98年8 月15日翌日起算至被上訴人向稅捐稽徵機關申請暫停營業10 0年1月1日止，相當於租金之不當得利金額為3,306,667元【 計算式：200,000元30×16天＋200,000元×16個月＝3,30
6,667元，元以下四捨五入】，以及自100年8月23日起至清 償日止，按周年利率百分之5計算之利息。
㈢如認系爭租約關係未於98年8月15日終止，因被上訴人於98 年8月15日後仍繼續使用系爭租賃物，且未如期給付上訴人 98年9月及10月之租金，上訴人爰依民法第440條第1項前段 之規定，於98年10月14日發函予被上訴人，限其於98年11月 10日前給付積欠之租金，惟其不僅未於期限內清償上開金額 ，且連同98年11月之租金亦未為給付。上訴人只得依民法第 440條第1項後段之規定，於98年11月17日再次發函予被上訴 人，以承租人於催告期限內不為支付遲延之租金為由，自送 達日（即98年11月19日）起終止系爭租約，是系爭租約至遲 應於98年11月19日終止。
㈣
⒈上訴人與被上訴人公司名稱、所在地、代表人、資本額、營 業項目及董監事構成員均不相同，並非同一營業主體。且兩 造係共同就旅館住宿價格及服務項目、訂房與付款方式合作 經營，並非被上訴人公司內部營運、財務、管理等事項，皆 受上訴人之指示管理，證人謝文盛之證詞並不可採，兩造間 之系爭租賃法律關係確實存在，被上訴人亦確實自租賃關係 成立時起至98年8月30日均有給付租金，顯見兩造間並無通 謀虛偽意思表示之情形。
⒉被上訴人主張代上訴人支出維修設備款項等代墊費用而得行 使抵銷云云，應先說明其得請求上訴人給付款項之請求權基 礎何在，又就被上訴人主張係修繕費用部分，亦應舉證有何 「自然損壞」及「修繕必要」之情形。另被上訴人主張之代 墊費用項目，或有非屬於修繕系爭租賃物者，或者欠缺發票 者，均難認有據，再者，被上訴人於原審主張其於承租期間 以自有資金代上訴人維修設備，於支出墊款620,783元範圍 內抵銷部分，上訴人業已委由訴外人古旆慈與被上訴人實際 經營者謝文盛於98年9月16日確認結算金額，並已依上揭結 算內容給付結算款項842,218元，並有單據可證，被上訴人 復於上訴審主張上訴人積欠之款項為1,286,095元，其前後 主張不一，亦徵所辯，委無足採。
㈤於本院聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人3,306,667元，及自100年8月23日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒋上開第二項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 ⒌訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人抗辯略以：
㈠被上訴人與上訴人間之租賃契約，係通謀虛偽意思表示，依 民法第87條規定，應屬無效：
⒈兩造間雖在民法上有各自獨立之法人人格，屬不同之權利義 務主體，惟實際上被上訴人係由上訴人之總經理古旆慈出面 投資並成立被上訴人公司，且由證人謝文盛及林惠珠之證詞 ，可證明謝文盛雖為福軒館之總經理，但實際上仍任新大集 團副董事長，並仍參與新大集團之經營管理會議，而新大集 團中之重要幹部如董事長黃坤檳、副董事長謝文盛、法定代 理人林惠珠、總經理古旆慈等人均有一起參與討論，前揭會 議由總經理古旆慈主持，證人林惠珠亦證稱新大集團之經營 係由古旆慈負責，足證兩造間實質上經營階層相同，顯為同 一經營主體，而被上訴人公司內部營運、財務、管理等事項 ，皆受上訴人管理部之指示管理，上訴人與被上訴人實質上 確實為同一營業主體，兩造雖有簽訂租賃契約書，惟雙方既 屬共同營運、管理之事業主體，於契約簽訂之初，即無真正 拘束雙方之意，況且，兩造間之意思決定者既屬同一，豈可 能自己與自己訂定租賃契約？故本件租賃契約亦顯然欠缺兩 造當事人及意思表示合致之要件，租賃契約顯屬無效。租賃 契約及發票僅係會計上需求而製作，並無真實訂約之意思。 ⒉另自上訴人所列租賃標的物之內容觀之，上訴人所主張之租 賃標的物為「裝潢工程、冷氣設備、床墊、電視機...」等 ，而裝潢工程、冷氣設備係附著於不動產之上，性質上難以 取回，其取回亦會破壞與房屋相連之其他裝潢設備，上訴人 竟以租賃方式為之，顯有悖於常情。且被上訴人如為獨立經 營旅館之公司，前揭設備均為營業所必要，依其性質本應自 行設置，豈可能會向上訴人承租前揭裝潢、空調設備，而承 受日後遭人強行取回、破壞拆除之風險？又床墊、電視機等 設備，價值甚微，被上訴人如為一獨立經營之旅館業者，應 由被上訴人自行購置即可，又豈會向上訴人承租？又由上訴 人於知會被上訴人後，即得自行自被上訴人公司搬走熱水器 、電視等設備一事，亦可證明上訴人與被上訴人實為同一營 業主體，兩造間確無訂約之真意。
㈡縱認兩造間有租賃契約有效存在，上訴人之請求亦無理由： ⒈上訴人起訴稱依兩造間租賃契約，被上訴人應按月給付25 0,000元予上訴人。惟該數額自97年10月1日起，已將月租 250,000元調降為月租200,000元，有兩造間補充協議書可證 。又兩造自98年7月1日起再次調降為150,000元，此有被上 訴人請款單、上訴人開立之發票數張可憑，故上訴人以每月 200,000元計算相當租金之損害，顯有錯誤。
⒉又上訴人稱被上訴人於租賃關係消滅後，仍繼續占有使用上 訴人之設備亦非實情，被上訴人停業係因上訴人之通知已如 上述，則被上訴人既已停業，上訴人本得隨時取回其所有之 物品。且上訴人自被上訴人停業後，就被上訴人公司內設備 早已自行挪用至其他分館，上訴人實際上就被上訴人公司內 之物品早有自由處分之權。再者，被上訴人公司營業所在地 之土地及建物（門牌號碼：臺南市○區○○路0段000號，下 稱系爭房地）係向訴外人顏君育承租，而上訴人公司總經理 古旆慈亦於98年9月1日與被上訴人協議不再以福軒館名義對 外營業，並同意承受系爭房地之租約。雖嗣後上訴人反悔， 遲遲未向訴外人顏君育辦理承受租約，惟上訴人置於上址之 設備，確實在99年9月1日起即交由上訴人公司自行管理，被 上訴人亦請上訴人儘速取回所有設備，上訴人既可自行取回 卻怠而不為，其主張自98年9月以後之租金及不當得利之費 用，顯無理由。至被上訴人於停業後雖有再為營業，然係為 減輕成本壓力而繼續經營，確實並無獲利之事實。 ㈢倘鈞院審酌後，仍認上訴人對被上訴人之債權存在，被上訴 人則以就租賃物之修繕及代墊費用共計620,783元，連同部 分薪資、水電費、勞保費用共計637,323元，及住宿券費用 21,989元，及因票據金額錯誤短付之6,000元，共計墊款為 1,286,095元範圍內主張抵銷：因被上訴人之營業均受上訴 人指示已如前述，兩造雖曾於98年9月間結算，惟兩造間對 結算金額多有爭議，上訴人就98年9月前福軒館之員工薪資 、勞健保費用、水電費...等多筆款項未付，另對福軒館內 之維修及修繕費用亦均無支付完畢，故上訴人片面主張「福 軒館費用結算至8月31日止，日後相關費用與古旆慈無涉」 云云，顯無理由。又上訴人之租賃物均為消耗品，被上訴人 為一間正常營運中之旅館，其營業設備自然會隨使用時間之 增加而發生耗損，並有定期維修之必要，故支出合理之修繕 費用應屬正常。再者，被上訴人所列之修繕費用及項目，均 在合理範圍內，並無異常，且被上訴人所列之維修廠商均有 依法開立發票，亦可推定前揭租賃物之修繕應確係自然損害 而有維修之必要。且關於被上訴人所提出之福軒館內前揭設 備之維修費用，均由各維修廠商對上訴人所開立之發票，以 支付被上訴人館內相關營運設備之維修費用，且上訴人嗣後 報稅時，亦有向國稅局提列前揭費用，足證上訴人確已承認 並同意前揭費用之支出，進而作為報稅之憑證。 ㈣原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，於本院聲明： ⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人與上訴人於民國96年12月間簽訂租賃權益改良物及 附屬設備租賃契約書，內容記載租賃物為坐落臺南市○○段 00000地號上門牌號碼臺南市○區○○路0段000號建物之如 附表所示之租賃權益改良物及其附屬設備，租期自97年1月1 日起至107年12月31日止，租金每月250,000元，被上訴人應 按期於每月10日以前，以現金或即期支票給付之。 ㈡兩造於97年9月間曾簽訂補充協議書，約定97年10月1日起至 107年12月31日止，租金由每個月25萬元，變更為20萬元， 後被上訴人館內維修費用由被上訴人自行負擔。 ㈢被上訴人之實際負責人謝文盛與訴外人古旆慈於98年9月16 日共同結算福軒館費用至98年8月31日止，並約定日後所有 福軒館相關費用責任均與訴外人古旆慈及上訴人無關。訴外 人古旆慈並給付被上訴人83萬6,218元。 ㈣上訴人曾於98年11月17日發函請求被上訴人返還系爭租賃物 ，並委請江俊傑律師於99年9月27日發函通知被上訴人派員 協助配合系爭租賃物之拆除返還事宜，被上訴人於99年10月 5日以台南一支存證信函第218號函復上訴人表示依民法第92 8條規定留置系爭租賃物。
㈤被上訴人於98年8月至99年12月仍有開立統一發票並申報營 業稅，總計98年8月至12月並開立785筆統一發票，銷售金額 359萬554元；99年1月至12月共開立621筆統一發票銷售金額 296萬3,679元。
㈥被上訴人於100年1月17日向財政部臺灣省南區國稅局台南分 局申請自100年1月4日起至101年1月3日止暫停營業，該局以 100年1月18日南區國稅臺南三字第0000000000號函復准予備 查。
四、兩造爭執事項：
㈠系爭租約，是否有通謀虛偽意思表示，而為無效？如屬無效 契約，則兩造之間的法律關係為何？
㈡系爭租約，如認有效，關於租金部分於98年7月1日有無再次 調降每月15萬元？
㈢系爭租約，如認有效是否業已終止？何時終止？ ㈣被上訴人於系爭租約終止後，是否已返還系爭租賃物予上訴 人？如被上訴人未返還者，上訴人依民法第179條、第184條 請求被上訴人給付自98年8月16日起至100年1月3日止相當租 金之不當得利3,306,667元，有無理由？ ㈤關於被上訴人主張抵銷部分金額1,286,095元，是否有理由 ？
五、
㈠系爭租約是否有效？經查：
⒈被上訴人對系爭租約形式上真正並不爭執，惟另抗辯公司係 由上訴人公司總經理古旆慈出面投資成立，均屬新大集團， 被上訴人公司內部營運、財務、管理等事項，皆受上訴人公 司管理部之指示管理，兩造之意思決定者同一，兩造原屬同 一法人人格，系爭租約欠缺兩造當事人及意思表示合致之要 件，顯屬無效云云。然為上訴人所否認；經查，兩造係各自 由不同之股東出資成立，並各自組成二個公司名稱、所在地 、代表人、資本額、營業項目及董監事成員均不相同之獨立 法人格個體，自不得僅以被上訴人公司於96年12月設立登記 前原隸屬於上訴人集團，即遽謂被上訴人公司於設立登記後 ，仍與上訴人屬於同一之法人人格。又縱令兩造公司有部分 相同之股東、經營者及曾合作經營並共同以「新大集團」向 外招攬旅館生意，然在法律上兩造係屬不同法人人格而非同 一法人，而不同法人格之關係企業，縱主要經營者相同或大 部分相同，然於考量經營方便、利潤、租稅等因素之情形下 所簽訂之租賃或其他契約，尚難遽認係通謀虛偽意思表示而 無效。
⒉再查，經證人林惠珠即上訴人原法定代理人於原審到庭證稱 ：「（問：請詳細說明兩造關係？）租賃物租給被上訴人， 純粹收租金，只有租賃關係，租飯店裝潢設備，沒有其他關 係。」、…「（問：提示被證一新大集團住宿合約，有何意 見？）我們是屬於共同行銷與同業合作，我們可以幫忙宣傳 ，如果住被上訴人公司就由被上訴人收，如果住上訴人新大 飯店，錢就由上訴人收，我們並沒有經手被上訴人金錢。」 、…「（問：福軒館有限公司利潤是否歸新大所有？）沒有 ，我們完全沒有介入他們的經營及金錢。」等語（見原審卷 第159頁），堪認兩造間確實成立租賃法律關係，而各該公 司之財務盈虧等等，仍然由兩造各自獨立負擔或決定，互不 干涉。縱使兩造就客房住宿採取統一報價方式，或就飯店之 經營管理業務等事項一同開會討論，惟亦僅係兩造之間就業 務經營上採取合作方式，以共同行銷與同業合作，類似「企 業結盟」之模式經營，至證人謝文盛之證詞並未否認系爭租 賃契約書之真正，另證稱被上訴人公司之經營係由上訴人公 司決策云云，核與證人林惠珠之證詞矛盾且無客觀事證證明 ，應認證人謝文盛之證詞不可採信，從而被上訴人所辯並不 足採。
⒊綜上，被上訴人前揭抗辯系爭租約無效云云，不足採信。是 上訴人主張系爭租約有效成立，為可採信。
㈡系爭租約，如認有效，關於租金部分於98年7月1日有無再次
調降每月15萬元？
被上訴人主張系爭租約，關於租金部分已自98年7月1日起， 將月租200,000元再次調降為月租150,000元，並提出被上訴 人請款單、上訴人開立之發票數張以為證明，然為上訴人所 否認，經查，關於系爭租約之租金部分，兩造於97年9月間 曾簽訂補充協議書，約定97年10月1日起至107年12月31日止 ，租金由每個月25萬元，變更為20萬元等情，為兩造所不爭 執，是兩造就租金變更事項已有簽訂書面之先例，參酌兩造 均屬公司性質，衡情遇有系爭租約相關之重大事項如涉及租 金金額爭議，亦應以簽訂書面協議為據，從而上訴人主張關 於租金之調整均應由兩造協議，亦與常情無違，然被上訴人 並無法提出兩造間將系爭租約再次調降為每月15萬元之書面 協議，僅提出被上訴人請款單及上訴人開立之發票數張以為 證明，然為上訴人所否認，且請款單及發票內容，亦無法證 明兩造曾有合意調降租金為月租150,000元之事實，從而被 上訴人主張系爭租約關於租金部分已自98年7月1日起，將月 租200,000元調降為月租150,000元云云，尚無足採。 ㈢系爭租約，如認有效是否業已終止？何時終止？經查： ⒈被上訴人抗辯被上訴人公司係由上訴人公司總經理古旆慈出 面投資成立、兩造均屬新大集團，共同經營旅館行業，並共 用廣告等資源等情，業據提出新大集團系列客房住宿合約、 名片、新大系列飯店管理會議手冊等（見原審卷第23至36頁 ）為憑，且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分抗辯為 真實。
⒉被上訴人另抗辯兩造早於98年8月15日經股東會決議結束福 軒館之營運，上訴人並以通知單（見原審卷第37頁）通知被 上訴人等情，而上訴人並不爭執該通知單之真正，亦堪信被 上訴人此部分抗辯為真實。是兩造共同之股東及共同經營者 既已於98年8月15日決議被上訴人停止營業，又本件承租人 即被上訴人自承依前揭決議內容於98年8月15日已停止依福 軒館名義對外營業（見原審卷第20頁），則系爭租約顯然已 因兩造行為而於98年8月15日終止。
㈣被上訴人於系爭租約終止後，是否已返還系爭租賃物予上訴 人？如被上訴人未返還者，上訴人依民法第179條、第184條 請求被上訴人給付自98年8月16日起至100年1月3日止相當租 金之不當得利3,306,667元，有無理由？ ⒈上訴人主張被上訴人於系爭租約終止後，並未返還系爭租賃 物予上訴人，惟為被上訴人否認，辯稱：被上訴人因上訴人 之通知已停業，上訴人本得隨時取回其所有之物品，且上訴 人實際上就被上訴人公司內之物品早有自由處分之權，且於
被上訴人停業後，就被上訴人公司內設備早已自行挪用至其 他分館，係因嗣後上訴人反悔，遲遲未向訴外人顏君育辦理 承受租約，惟上訴人置於上址之設備，確實在99年9月1日起 即交由上訴人公司自行管理，上訴人既可自行取回卻怠而不 為云云，經查：
⑴上訴人曾於98年11月17日發函請求被上訴人返還系爭租賃物 ，並委請江俊傑律師於99年9月27日發函通知被上訴人派員 協助配合系爭租賃物之返還事宜，又被上訴人曾於99年10月 5日以台南一支存證信函第218號函復上訴人表示依民法第92 8條規定留置系爭租賃物，亦有存證信函可佐，亦為被上訴 人所不爭執，從而被上訴人另辯稱於98年9月後因上訴人同 意被上訴人繼續占有使用租賃物，兩造另成立一新的租賃關 係云云，亦無足採。
⑵被上訴人於98年8月至99年12月仍有開立統一發票並申報營 業稅，總計98年8月至12月並開立785筆統一發票，銷售金額 359萬554元；99年1月至12月共開立621筆統一發票銷售金額 296萬3,679元。又被上訴人於100年1月17日向財政部臺灣省 南區國稅局台南分局申請自100年1月4日起至101年1月3日止 暫停營業，該局以100年1月18日南區國稅臺南三字第000000 0000號函復准予備查，為兩造所不爭執，並有財政部臺灣省 南區國稅局台南分局函文可參，且被上訴人亦自承係因為減 輕成本壓力只好繼續經營（見本院卷2第136頁反面），則被 上訴人於98年8月系爭租約終止後，仍有繼續營業至100年1 月4日申請暫停營業之事實，亦堪以認定。
⑶又於被上訴人向稅捐稽徵機關申請暫停營業，而將系爭租賃 物交付他人占有後，上訴人於101年5月15日另向訴外人綠植 能公司取回系爭租賃物，亦有協議書可證（見本院卷2第124 頁），則被上訴人辯稱租賃物確實在99年9月1日起即交由上 訴人公司自行管理云云，顯無足採，堪認被上訴人於系爭租 約終止後，並未返還系爭租賃物予上訴人。
⒉按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價 額，民法第179條前段、第181條後段定有明文。又無權占有 他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念 ，最高法院亦著有61年台上字第1695號判例在案。被上訴人 於系爭租約終止日後仍繼續使用占有系爭租賃物，其繼續占 有即無法律上之原因，而為無權占有，自獲有相當於租金之 利益，上訴人即得依不當得利法律關係，請求占有人即被上 訴人返還該利益即相當於租金之利益。又系爭租賃物每月租 金為200,000元，既有如上述，則上訴人主張對被上訴人就
系爭租賃物之不當得利損害，自98年8月16日起至100年1月3 日止，每月以200,000元計算相當租金之利益共計為3,306,6 67元，尚屬有據，應予准許。
㈤被上訴人另辯稱縱認被上訴人請求其給付無權占有期間相當 於租金之不當得利損害金3,306,667元，為有理由；然其對 上訴人有1,286,095元債權，得與上揭金額相互抵銷，除於 原審主張代上訴人維修設備之代墊修繕費用620,783元外， 另有部分薪資、水電費、勞保費用共計637,323元，及住宿 券費用21,989元，及因票據金額錯誤短付之6,000元云云， 惟為上訴人所否認，經查：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務與他方之債務互為抵銷，但依債之性質不能抵銷 或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1 項定有明文。又「民法第三百三十四條所稱之抵銷，係以二 人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故 得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不 得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷。」（最高法院49 年台上字第125號判例意旨參照）。
⒉本件租約有關系爭租賃設備之維修費用，兩造早已約定自97 年10月1日起均應由被上訴人自行負擔，有卷附兩造簽訂之 「補充協議書㈠」第2點明文約定：「日後（即97年10月1日 ）館內維修費用由乙方（即被上訴人）自行負擔」等語可證 ，兩造亦已會算結清至98年8月31日為止有關被上訴人館內 之相關支出費用，並約定日後所有相關費用責任均與上訴人 無關，亦有結算表可參（見原審卷第109頁），訴外人古旆 慈亦已依結算內容給付842,218元，有被上訴人向上訴人提 出並簽署之單據、同意書、支票影本在卷可參（見本院卷第 84至89頁），被上訴人對於上訴人有無給付會算金額初則否 認，嗣則對於曾經收受票面金額為842,218元之前揭支票則 不爭執（見本院卷第142頁反面），然對於主張抵銷之金額 由原審之620,783元，另於本院辯稱尚有部分薪資、水電費 、勞保費用共計637,323元，及住宿券費用21,989元，及因 票據金額錯誤短付之6,000元連同620,783元共計為1,286,09 5元云云，關於主張抵銷之金額前後不一，已有可議。再者 ，除會算金額外之前揭薪資、水電費、勞保費用或住宿券費 用等，依上訴人所主張之內容以觀均係被上訴人營業過程中 所產生之相關營運支出費用，此一費用應屬內部股東間之合 夥結算問題，而與出租人無關，並非出租人即上訴人對被上 訴人負有任何債務，揆諸前揭判例要旨，顯與抵銷之要件有 別，是上訴人主張抵銷云云，尚屬無據。
⒊綜上，關於被上訴人主張抵銷之金額1,286,095元，或已由 上訴人給付或與抵銷之要件未符，均無足採。
六、綜上所述，上訴人依民法第179條、第184條之規定，請求被 上訴人給付自98年8月16日起至100年1月3日止相當租金之不 當得利損害金3,306,667元，及自100年8月23日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。洵屬有據，應予准許。又 上訴人、被上訴人均表明願供擔保為准、免假執行之宣告， 核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人 敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文所示。七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經 審核結果，均不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉， 自無庸一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第463條、第392條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 李素靖
法 官 羅心芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 14 日
書記官 易慧玲
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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