臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度侵上訴字第796號
上 訴 人
即 被 告 鄭裕勲
選任辯護人 謝凱傑律師（扶助律師）
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣臺南地方法院100 年
度侵訴字第81號中華民國101年6月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第11074、13423 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○犯強制使未滿十八歲之人被拍攝性交之物品罪及定應執行刑均撤銷。
乙○○犯附表編號所示之罪，處附表編號所示之刑。其他上訴駁回（即附表編號至）。
本判決第二項撤銷改判部分所處之刑與第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑叁年。扣案之廠牌SONY數位相機壹臺（含記憶卡壹張）、電腦主機壹臺均沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、乙○○為下列行為時，係年滿20歲之成年人。二、乙○○於民國100年2月下旬某日，在其高雄市○○區○○里 ○○路00巷0弄0號住處使用電腦網路，而在「尋夢園臺南網 友聊天室」（以下簡稱尋夢園聊天室），結識當時年齡為16 歲以上未滿18 歲之少女Ｂ女（警方代號0000甲00000，83年8 月18日生，真實姓名年籍資料詳卷），並取得Ｂ女即時通帳 號LOVE……（以下簡稱Ｌ即時通，帳號全文詳卷）後，即以 其個人之即時通帳號wei_le_ni_840426（以下簡稱Ｗ即時通 ）與Ｂ女之Ｌ即時通聯繫，並互留手機號碼，雙方談妥以新 臺幣2千5百元之代價進行性交易，並約定於當日下午4 時許 ，在臺南市南區灣裡路「萬年殿」碰面。乙○○與Ｂ女見面 後，得知Ｂ女為16歲以上未滿18歲之未成年少女，基於與16 歲以上未滿18歲未成年少女為性交易之犯意，騎乘車號000甲 000號機車，搭載Ｂ女前往臺南市○○區○○街000號「太子 飯店」，而在該飯店房間內，經Ｂ女之同意，以其性器進入 Ｂ女性器，與Ｂ女為性交易1次，並依約支付性交易之對價2 千5百元。
三、乙○○於同年3 月上旬某日，在高雄市上址租處上網，又進 尋夢園聊天室，結識當時在網路聊天室中自稱已滿18歲，惟 實際上當時年僅15歲，尚未滿16歲之少女Ａ女（警方代號00 00甲00000，85年1月17 日生，真實姓名年籍資料詳卷），並 取得Ａ女之即時通帳號eggpupuyoyo……號（以下簡稱E即時
通，帳號全文詳卷），即以其Ｗ即時通與Ａ女之Ｅ即時通互 通訊息，約定以8千元之代價進行性交易，並互留手機號碼 方便聯絡，雙方即約定於當晚在臺南市南區大同路「大林國 宅」附近之「統一葬儀社」碰面。於當晚即隔日凌晨零時許 ，乙○○與Ａ女在該處相會後，見Ａ女雖著高跟鞋，並化濃 妝故作成熟打扮，然預見Ａ女為滿16歲以上未滿18歲之少女 ，仍本於與16歲以上未滿18歲之人為性交易亦不違背其本意 之未必故意，當場給付性交易之代價8 千元予Ａ女，隨即騎 乘上開機車，搭載Ａ女前往臺南市○區○○路0段000號「哥 巴妻夫」飯店，在該飯店房間內，經Ａ女之同意，以其性器 進入Ａ女性器，而與之為性交易1次。
四、乙○○於與Ａ女於上述時地為性交易之過程中，另起拍攝未 滿18歲之人為性交行為之犯意（拍攝為直接故意，Ａ女為未 滿18歲之人部分乃未必故意），乘Ａ女性交不知情之際，以 其所有之廠牌SONY數位相機1臺（內含記憶卡1張），接續拍 攝Ａ女裸體性交數位照片（電磁紀錄）5 幀，而以他法，乘 機使未滿18歲人之被拍攝性交照片。Ａ女發覺遭偷拍後，出 言制止，以手擋臉，乙○○停止拍攝，Ａ女要求刪除照片， 乙○○佯稱已刪除。惟乙○○並未刪除，於返回高雄市上址 住處，將該等數位照片5 幀儲存至其所有之個人電腦主機硬 碟內，供其觀看。
五、乙○○又基於與16歲以上未滿18歲少女為性交易之犯意，於 100年3月23日上午9時42 分許，在高雄市上址住處上網，以 Ｗ即時通與Ｂ女Ｌ即時通聯繫，雙方約定以2,500 元代價為 性交易。於同日上午10時30分許，兩人在臺南市南區明興路 「黃記網咖店」會面後，乙○○即騎乘上開機車搭載Ｂ女前 往臺南市南區黃金海岸，不到5 分鐘，在黃金海岸某廁所內 ，經Ｂ女同意，乙○○以其性器進入Ｂ女口腔及Ｂ女徒手按 摩乙○○性器之方式，與Ｂ女為性交易1 次。事畢，乙○○ 依約定付款予Ｂ女。
六、乙○○與Ｂ 女於上述時間至黃金海岸某廁所內，尚未為性交 行為前，另起拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之犯意，於得Ｂ 女同意後，持其所有上述數位相機，接續拍攝Ｂ女裸體及性 器官特徵之猥褻照片（電磁紀錄）共16幀。乙○○於返回高 雄上址住處後，將該等猥褻照片儲存至上述電腦主機硬碟內 ，供其觀看。
七、乙○○另本於恐嚇少年危害安全之犯意（恐嚇部分為直接故 意，Ａ女為少年部分乃未必故意），於100年3、4月間某日， 在其高雄市上址住處上網，以其另一即時通帳號show060oo （以下簡稱Ｓ即時通，起訴書誤載為snow060oo）與Ａ 女使
用之Ｅ即時通聯繫，並使用即時通文字訊息，以加害Ａ女名 譽之事，對Ａ女恐嚇若不與其發生性關係，否則要將Ａ女裸 照上傳至網路或張貼在Ａ女住家附近，使Ａ女心生畏懼，致 生危害於安全。
八、乙○○又起恐嚇少年危害安全之犯意，於100年4月16日中午 ，在其高雄市上址住處電腦網路內，以其Ｓ即時通與Ｂ女使 用之Ｌ即時通聯繫，於中午12時14分許至12時28分止，乙○ ○使用即時通文字訊息，以加害Ｂ女名譽之事，對Ｂ女恫嚇 ：「記得上次在旅館時（實際上應為黃金海岸廁所內）我有 拿手機拍妳很多裸照，妳應該不知道吧」、「我想把那些貼 出來耶」、「貼到妳學校去好了」、「告啊，抓得到再說」 、「不想貼就求我啊，但我想不太可能」、「貼了再通知妳 」，致Ｂ女心生畏懼，致生危害於安全。
九、嗣經警循線查獲，並至乙○○高雄市上址住處搜索，扣得乙 ○○所有用以拍攝Ａ女、Ｂ女性交、猥褻數位照片之廠牌SO NY廠牌數位相機1臺（含記憶卡1片），及乙○○所有存放Ａ 女、Ｂ女之性交、猥褻數位照片電磁紀錄之電腦主機1臺。十、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、證據能力
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項 、第159條之2、第159條之5第1項、第2項規定甚明。 ㈡被告、辯護人對Ａ女於警詢之陳述筆錄，認乃被告以外之人 於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認無 證據能力。本院認Ａ女於檢察官、原審證述之內容與警詢筆 錄之內容尚無不一致之處，且Ａ女於檢察官訊問、原審審判 過程中均到庭為證人，具結作證，對案發過程詳為說明，警 詢筆錄並非為證明犯罪事實存否所必要，是Ａ女之警詢筆錄 ，為被告以外之人於審判外之陳述，且無傳聞例外規定之適 用，依上述規定，認無證據能力。
㈢除此之外，被告、辯護人對於檢察官提出供述證據之證據能 力，均表不爭執，依刑事訴訟法第159條之5第2 項之規定， 當視為同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況 ，認為適當，依該條第1項之規定，認均有證據能力。二、證明力
㈠【爭點】
⒈被告乙○○坦承於上述時地與Ａ女、Ｂ女性交易，並持其所 有之數位相機拍攝Ａ女、Ｂ女性交、猥褻照片，及事後於其 住處上網，以Ｓ即時通文字訊息恐嚇Ａ、Ｂ女等犯罪事實， 惟對Ａ女部分，被告否認犯有刑法第227條第3項與14歲以上 未滿16歲之女子性交罪、兒童及少年性交易防制條例第22條 第1項與16歲以上未滿18歲之人為性交罪、同條例第27條第4 項以強制拍攝未滿18歲人之人為性交之物品罪，辯稱其不知 Ａ女為未滿18歲之人，其以為Ａ女已滿18歲，拍攝Ａ女部分 並未使用強制手法。辯護人之辯護意旨略以：①Ａ女於網路 已告知被告滿18歲，於被告詢問時，又未積極否認，Ａ女於 性交易時，亦未告知被告其僅15歲，且Ａ女性交易當時化濃 妝、穿高跟鞋之打扮，難以令人分辨其未滿16歲，不能僅因 「客觀上可預見」被害人之年齡，即認被告主觀上有「已預 見之不確定故意」。②所謂「其他違反其意願之方法」雖不 必使對方已達不能抗拒之程度，惟仍應有積極施用手段為必 要，其手段雖不以足以壓抑被害人性自主決定權為必要，但 仍須達於妨害被害人之意思，始與違反其意願之意旨相符。 被告拍攝Ａ女之行為方式為偷拍，於Ａ女發現後隨即告終， 並無妨害Ａ女之意思自由，又相較於一般偷拍行為，刑法第 315條之1規定論處3 年以下有期徒刑，偷拍對象若為未滿18 歲之人，兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項之法定刑 已加重至6月以上、5年以下有期徒刑，相較於普通刑法，業 已從重處罰，實不需再論以同法第27條第4 項之罪，亦無同 法第3項之適用。
⒉是以，本案之爭點有二：①被告是否預見Ａ女為16歲以上未 滿18歲之女子？若有，則被告進而實行性交易、拍攝、恐嚇 等行為，當認其具有犯罪之未必故意。②若被告預見Ａ女為 16歲以上未滿18歲之女子，則其拍攝Ａ女行為是否構成強制 使未滿18歲之人被拍攝性交之物品罪，抑或以他法使未滿18 歲之人被拍攝性交物品罪。
㈡【性交易、拍照、與恐嚇】
⒈犯罪事實欄至所示被告於尋夢園聊天室尋找性交易對象 ，而結識Ａ女、Ｂ女，並以Ｗ即時通與Ａ女之Ｅ即時通、Ｂ 女之Ｌ即時通聯繫，相約以上述價額從事性交易，互留電話
後，於上述時地完成性交易，在性交易過程中，被告分別以 其所有之SONY廠牌數位相機拍攝Ａ女性交照片5幀、Ｂ女16 幀，Ａ女發現後拒絕，要求刪除，被告停止拍照，並佯稱業 已刪除，Ｂ女本不同意拍照，後來同意被拍，之後被告返回 高雄市上址住處，儲存上開影像之電磁紀錄至電腦主機硬碟 內供個人觀看，事後於前述時地，被告以Ｓ即時通文字訊息 ，恐嚇Ａ女、Ｂ女等犯罪事實，有Ａ女之檢察官訊問筆錄（ 偵11074卷第31至35頁）、原審之證述筆錄（原審卷第116頁 反面至第125頁正面）、Ｂ女之警詢筆錄（警45998卷第4 頁 至第6頁、第9頁至第11頁）、檢察官訊問筆錄（偵13423 卷 第19頁至22頁）在卷可參，並有中華電信數據CRIS查詢單結 果檔、被告使用之Ｗ即時通、Ｓ即時通登錄資料（警5437卷 第20頁至第27頁、第28頁至第29頁、第30頁至第32頁）、被 告於尋夢園聊天室找尋性交易對象之對話紀錄（警6020卷第 13頁至第37頁）、警方執行網路巡查發現被告散佈性交易訊 息之職務報告書（警6020卷第4頁至第5頁）、100年3月23日 、100年4月16日被告使用Ｗ即時通與Ｂ女使用之Ｌ即時通之 文字對話訊息紀錄（警45998卷第12頁至第18頁、偵13423卷 第16至17頁）在卷可憑，搜索票扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品照片（警5437卷第15頁至第19頁、第36頁）在卷 足明，扣案之廠牌SONY數位相機1臺（內含記憶卡1張）、電 腦主機1臺足資為證。此外，復有彩色列印之Ａ女性交照片5 幀、Ｂ女猥褻照片16幀在卷可稽（封存於警5437卷）。而Ａ 女於行為時為年滿15歲未滿16歲之人、Ｂ女為年滿17歲未滿 18 歲之人，亦有真實姓名年籍對照表各1份在卷可考（封存 於警5437卷）。
⒉被告於本院審理時，對於前述事實亦已供認不虛（本院卷第 67頁至第79頁），復有其於警詢、檢察官訊問之自白筆錄（ 警5437卷第1 頁至第3 頁、偵11074 卷第12頁至第15頁、第 51頁至第52頁、偵13423卷第9頁至第12頁、第24頁至第29頁 ）及被告於原審之自白筆錄（原審卷第27頁至第29頁、第45 頁至第49頁、第125頁至第133頁）在卷可參。堪信被告之自 白與事實相符。是以，前述犯罪事實被告與16歲以上未滿 18歲之少年Ｂ女為性交易之犯罪事實；被告與Ａ女性交易 、被告未經Ａ女同意，於Ａ女不知情之情況下拍攝Ａ女性 交照片；被告與16歲以上未滿18歲之Ｂ女為性交易之犯罪 事實；被告拍攝未滿18歲之Ｂ女猥褻照片之犯罪事實； 被告恐嚇Ａ女之犯罪事實；被告恐嚇未滿18歲少年Ｂ女之 犯罪事實，均堪認定。
㈢【被告是否預見Ａ女為16歲以上未滿18歲之人】
⒈被告預見Ａ女為未滿18歲之人之重要依據，乃在於Ａ女於檢 察官訊問時及原審證述時，均證稱其於網路聊天室與被告對 話當時，自稱已年滿18歲，因若不如此掩飾自己實際年齡， 恐怕援交對象不接受性交易，其與被告見面時，被告即表示 其看起來很年輕，不像18歲，其僅答稱：「是喔」，之後兩 人即未再談論年齡問題而直接前往旅館，其回答「是喔」的 意思即不想多作回答（偵11074卷第31頁、第32 頁、原審卷 第119頁正面、第120頁反面、第123 頁反面）。參諸檢察官 訊問Ａ女於尋夢園聊天室公布的訊息是否包括「即時通eggp upuyoyo……18歲153/40.3 援」，Ａ女證稱「是的」。由此 可徵，Ａ女所證其於尋夢園聊天室對話中告知被告其已滿18 歲，與被告性交易時並未告知被告實際年齡一節，即為可信 。又於性交易當時，Ａ女若告知被告其實際上年齡只有15歲 ，恐反於其本身之認知（援交作不成）。故Ａ女於檢察官訊 問時證述其與被告見面後告知被告其15歲云云，似不可信。 然此，並不妨礙Ａ女證稱其與被告碰面時，被告曾表示其看 起來年輕，不像18歲之事實，蓋此等證詞，Ａ女於原審已反 覆確認數次，且據Ａ女於原審所證，此等懷疑其年齡之問話 ，於其與他人之援交中所在多有（原審卷第122 頁正面）。 依此，難認被告有何例外之處。又被告當日拍攝照片，事後 又恐嚇張貼照片，Ａ女對此必是印象深刻，是Ａ女就此部分 之觀察、記憶與敘述，當無虛偽或錯誤可言，亦無攀陷被告 之動機。
⒉另就被告個人而言，被告於原審自陳具大學畢業之教育程度 ，曾於工廠擔任作業員，可見被告具有相當程度之智識水準 與社會經驗。其於原審另證稱除Ａ 女之外，其亦曾先後與十 一、二位女子性交易，而對每一位性交易對象，其均會詢問 年齡，若是性交易之女子與其年齡相差不多，其並不會特別 在意該女子是否已滿18歲（原審卷第128 頁正面至129 頁正 面）。由此觀之，被告對性交易對象之年齡與外貌，有一定 程度清晰之概念。而所謂概念，乃客觀事物的主觀表現，若 無獨立且實體存在的事物為概念的原點，則概念不會存在， 或雖存在，但連結力弱，則模糊難辯，於內記憶，不易提取 ，於外行為，不會或難以表現出來。由此論點出發，可知被 告之所以對Ａ女表示看起來「不像18歲」，正代表被告存有 未滿18歲女子之外貌應係什麼樣子的概念，才會於見到Ａ女 ，與既存概念比較後，認Ａ女的外貌與原有滿18歲女子之概 念不符，應係未滿18歲女子，進而有所懷疑，故提出疑問。 是在被告與Ａ女碰面之對話過程中，已可認被告預見Ａ女為 未滿18歲之女子，在提出懷疑後，Ａ女僅回答「是喔」，一
方面如Ａ女所證，其不想談年齡之事，另方面代表被告的懷 疑正確，故Ａ女不想多作解釋。「是喔」，並無否定被告懷 疑之意味。既然被告的懷疑，沒有因為Ａ女的回答而澄清、 阻絕，則被告預見Ａ女為未滿18歲人一事，當然持續到之後 的性交易、拍攝照片、恐嚇等行為之主觀意念中。此經被告 於原審自承其並無百分之百之把握確認Ａ女已滿18歲（見原 審卷第129頁反面至130頁正面）一節，確認為真。再者，被 告於檢察官訊問時供稱其於100年1月至4 月間，多次與未滿 14歲、14歲以上未滿16歲之女子及未滿18歲之女子為性交易 ，且性交易當時，均知悉該等女子年約14至16歲等語（見偵 11074卷第78至87頁），顯見被告並未排斥與未滿18 歲之女 子為性交易。是被告雖未明知Ａ女實際年齡，然其主觀上已 預見Ａ女為未滿18歲之女子，則其復與Ａ女進行性交易，該 次性交易顯不違背其本意。就此部分，堪認被告具與未滿18 歲女子為性交易之未必故意無誤。基此主觀之認識，則被告 事後拍攝Ａ女性交照片、恐嚇Ａ女部分，就Ａ女為未滿18歲 之人之構成要件要素，當亦存有未必故意，尚無中途阻隔被 告此項主觀認識之客觀事由存在。被告辯稱其僅向Ａ女表示 Ａ女很可愛云云，辯護人辯稱本案僅有客觀上可預見，被告 主觀上並無預見云云，均無可取。
⒊然被告是否可預見Ａ女為未滿16歲之女子呢？證人Ａ女於檢 察官訊問及原審證述時，均證稱其除於聊天室謊稱自己年滿 18歲外，當日性交易前並化濃妝、著高跟鞋、穿短裙，故作 成熟打扮，目的就是要掩飾自己的年齡，避免碰面後援交卻 告失敗。關於Ａ女之外觀裝扮，核與被告所供相符，亦有Ａ 女性交照片存卷可參。當認Ａ女所證屬實。則Ａ女既作如此 打扮，與被告整個性交易過程中，從與被告接觸至事畢，又 未有何證據可認Ａ女之外觀舉止及與被告之互動，具一般人 可得認知為國中生或高中一年級等尚在國民義務教育階段， 或該階段剛結束不久之嬌羞稚嫩情狀，從被告之供述中，復 無可得認被告預見Ａ女為未滿16歲女子之連結因子，是強苛 被告主觀上預見Ａ女為未滿16歲之女子，當與「一般人均不 致有合理懷疑之有罪確信」相悖。從而，被告具預見Ａ女為 16歲以上未滿18歲之女子，進而實行犯罪亦不違背其本意之 犯罪故意，當可認定。
叁、論罪之理由
一、按兒童及少年性交易防制條例之立法目的為防制、消弭以兒 童少年為性交易對象事件；所謂性交易，指有對價之性交或 猥褻行為，又本條例未規定者，適用其他法律之規定。此觀 該條例第1條、第2條、第5 條後段之規定甚明。由此立法意
旨推之，兒童及少年性交易防制條例於規範意旨不甚明確之 處，應參酌或適用其他法律解釋意涵。而同條例第27條第4 項規定之「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反 本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥 褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品 者」，其行為手段關於「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠 術或其他違反本人意願之方法」部分，則與刑法第221條第1 項強制性交罪、第224條第1項之強制猥褻罪規定強制手段之 構成要件相當，復審酌兒童及少年性交易防制條例與刑法妨 害性自主罪之立法目的之一，均在處罰社會所不允許之性交 、猥褻行為，立法目的相同。則基於前述兒童及少年性交易 防制條例之立法意旨，並本於平等原則及明確性原則之解釋 方法，關於該條第27條第4 項所指「以強暴、脅迫、藥劑、 詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」之「其他違反本 人意願之方法」所指內涵為何，應以目前實務界適用廣、爭 議少之最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議為判斷標準， 以求法律解釋及裁判結果一致性之目的，避免破壞法之安定 性，並增人民對司法的信賴，另符案件妥速定讞之要求。至 最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議內涵，乃針對被害人 為7歲以上未滿14歲之人，或未滿7歲之人而發，與本案Ａ女 之年齡顯不相當，於本案尚無適用之餘地。另原判決所引臺 灣高等法院花蓮分院99年度上訴字第253 號判決之案例事實 ，乃行為人於8 歲幼童之被害人熟睡而乘機性交之際，拍攝 照片，進而援用最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議之精 神，為法律適用。本案事實與上開個案事實亦屬不同，自難 比附援引。合先敘明。
二、最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議內容為：「民國88年 4月21日修正前刑法第224條第1 項，原規定『對於男女以強 暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之 行為者，處……。』所謂『他法』，依當時規定固指類似於 強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於 88年4月21日修正時，已修正為『對於男女以強暴、脅迫、 恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者 ，處……（修正後僅有1 項）。』依立法理由說明，係以原 條文之『至使不能抗拒』，要件過於嚴格，容易造成受侵害 者，因為需要『拼命抵抗』而致生命或身體方面受更大之傷 害，故修正為『違反其意願之方法』（即不以『至使不能抗 拒』為要件）。則修正後所稱其他『違反其意願之方法』， 應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他 一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言
，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之 其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始 符立法本旨。」準此以觀，兒童及少年性交易防制條例第27 條第4 項所指之「違反意願之方法」，亦應指除該條所列舉 之「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術」以外，其他一切違 反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由而言。而所謂 被害人之意思自由，乃一種法益之狀態，於概念上被害人必 先有意思能力，即可以辨識外界事物，認識自己的行為，並 據以形成內心意思決定之能力，之後始有自由形成意思、決 定意思、與表達於外之意思自由。若被害人雖有意思能力， 但因客觀因素不及辨識外界事物，致內心意思決定之形成有 所遲延，客觀上復無妨害意思形成之手段，此時，難認有妨 害被害人意思自由，進而難以推論客觀上有違反被害人意願 之方法，當無疑義（最高法院100年度臺上字第4745 號判決 要旨參照）。
三、至兒童及少年性交易防制條例第27條第3 項「引誘、媒介或 以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之 圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者」之規 定，行為人之手段除拍攝、製造、性交、猥褻等行為之構成 要件要素外，尚包含引誘、媒介或他法之積極行為或利用行 為均是，且就條文文義「使未滿十八歲之人被拍攝、製造性 交或猥褻行為之………」而言，必行為人之引誘、媒介或他 法等行為，與未滿18歲之人被拍攝、製造性交、猥褻行為之 物品間，有因果關係即足當之，文義上並不以得被害人同意 為限。若以他法致未滿十八歲之人處於不知、不及反應之狀 態下被拍攝性交或猥褻照片，亦應成立本罪，例如：於房間 內私裝攝錄影裝置，未得未滿18歲之人同意，而趁其與他人 性交、猥褻之際予以偷拍即是。此時，即難認有被害人同意 拍攝之事實。就此部分，上述構成要件之行為手段所涵蓋範 圍，顯較刑法第231條第1項之「引誘」、「容留」、「媒介 」三者為廣泛，自難認兒童及少年性交易防制條例第27條第 3項之規定，應與刑法第231條第1 項之規定作相同解釋，均 應以被害人同意為要件，並進而推論本案在被害人Ａ女未明 示同意之情況下，即屬違背其意願，而落入同條第4 項之規 範範疇。此參刑法第185條第1項規定「損壞或壅塞陸路、水 路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者 」之「他法」，解釋上並不已達「損壞或壅塞」之行為程度 為限，而係指除損壞、壅塞以外，其他凡足以妨害公眾往來 通行之方法皆是，如以併排競駛或一前一後飆車之方式在道 路上超速行車，易失控撞及道路上之其他人、車或路旁建物
，自足生交通往來之危險，自係上開法條之「他法」（最高 法院94年度臺上字第2863號參照）一節。恰為適例。四、況就立法目的及法定刑輕重之立法裁量而言，兒童及少年性 交易防制條例第27條第1 項至第4 項之規定，均在處罰拍攝 、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻之圖畫、錄影帶、影片 、光碟、電子訊號或其他物品之各類行為態樣，立法用意乃 在保護未滿十八歲之人之性隱私權，其第1 項規定「拍攝、 製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影 片、光碟、電子訊號或其他物品者」，法定刑處6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。亦即，若行為 人得被害人同意而為拍攝製造，其行為樣態之強度顯然較低 ，處罰相對較輕。第2 項規定「意圖營利犯前項之罪者」， 處1年以上7 年以下有期徒刑，應併科500萬元以下罰金，乃 罰其營利意圖行為樣態，刑度自應較前項提高。第3 項規定 「引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性 交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其 他物品者」，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100 萬元 以下罰金，係因行為人引誘、媒介、或以他法而得被害人同 意後，進行拍攝製造行為，或以他法致被害人處於不知情之 情況為拍攝製造之行為，此等積極行為介入或利用被害人不 知狀態而使拍攝製造，其行為強度及行為人主觀惡性均因而 提高，故刑度自應相對反應而加重。第4 項之「以強暴、脅 迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」規定 ，乃以強制手段等違背被害人意願之方法而為拍攝行為，行 為強度最強，惡性最重，故為5年以上有期徒刑，得併科300 萬元以下罰金之最重處罰。此等由輕而重遞增法定刑之立法 設計，其目的無非在藉由犯罪構成要件要素之增加，而加重 其處罰，使被害人性隱私權獲得更周全之保障，促其人格之 成長更為穩健，並合於罪責相符、罪刑相當之原則。是行為 人以他法致被害人在不知之情況下為拍攝製造之行為，其行 為態樣與主觀惡性較得被害人同意後為拍攝製造為重，但又 較使用違反被害人意願之方法為拍攝製造為輕，是置於第3 項而為處罰，不僅可達上述立法目的，亦使處罰條文顯現出 罪刑相當之比例原則，另方面亦與文義解釋、體系解釋、目 的解釋、合憲性解釋等解釋方法均無違背。
五、是核被告如犯罪事實欄所為，均係犯兒童及少年性交 易防制條例第22條第2 項之十八歲以上之人與十六歲以上未 滿十八歲之人為性交易罪；如犯罪事實欄所為，係犯同條 例第27條第3 項之以他法（乘機）使未滿十八歲之人被拍攝 性交之物品罪；如犯罪事實欄所為，係犯同條例第27條第
1 項之拍攝未滿十八歲之人為猥褻之物品罪；如犯罪事實欄 所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項、刑法第305 條之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪 （詳附表編號至所示）。檢察官認被告與Ａ女性交部分 （即犯罪事實欄），係犯刑法第227條第3項之對於14歲以 上未滿16歲之女子為性交罪，在事實認定上，尚有未洽，然 社會基本事實相同，此部分自應由本院變更檢察官所引應適 用之法條。檢察官另認被告偷拍Ａ女部分，應構成兒童及少 年性交易防制條例第27條第1 項之罪，起訴所引應適用之法 條亦有未合，應一併變更之（以上變更後之條文均已於審判 中曉諭當事人、辯護人辯論）。又「兒童及少年福利法」已 於100年11月30 日修正公布，修正法規名稱為「兒童及少年 福利與權益保障法」，修正前兒童及少年福利法第70 條第1 項，移列兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，並自 100年12月2日起生效。經核修正前兒童及少年福利法第70條 第1項與現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項規 定內容，兩者並無歧異，是本次修正僅為條次變更，並非法 律變更，尚無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題 ，應依一般法律適用原則，適用裁判時之法律（最高法院95 年第21次刑事庭會議決議參照），當亦無變更檢察官所引應 適用法條之問題。又被告所犯成年人故意對少年犯恐嚇危害 安全罪兩罪，依法均加重其刑。另被告所犯上述7 罪，犯意 個別，罪名不同，應予分論併罰。
叁、撤銷改判之理由
一、原審關於被告拍攝Ａ女部分，認被告係犯強制使未滿十八歲 之人被拍攝性交之物品罪（即本判決犯罪事實欄所示之犯 罪事實）、少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第31 5條之1第2 款之成年人故意對少年犯竊錄非公開活動罪，並 引用最高法院99年度臺上字第1467號判決意旨、臺灣高等法 院花蓮分院99年度上訴字第253 號判決為據，復認依兒童及 少年性交易防制條例第27條第3 項之文義解釋，應與刑法第 231條第1項之規定相類似，以男女自願性交為必要，則依相 同事物應為相同處理之原則，「應認僅於被拍攝、製造性交 或猥褻行為之圖畫等物品之對象同意拍攝、製造行為時，始 有該項規定之適用。」並認定被告於Ａ女不知情之際，偷拍 Ａ女性交照片，仍成立而該條例第27條第4 項之罪，且與上 述成年人故意對少年犯竊錄非公開活動罪部分，為想像競合 犯，而從一重論以該條例第27條第4 項之罪，並變更檢察官 所引應適用之法條（即兒童及少年性交易防制條例第27條第 1項）。固非無見。然查：
㈠被告拍攝Ａ女之犯行，應係犯兒童及少年性交防制條例第27 條第3 項之以他法（乘機）使未滿十八歲之人被拍攝性交物 品罪，尚不構成同法條第4 項之強制使未滿十八歲之人被拍 攝性交物品罪，前已敘明。原審此部分之認定，即有適用法 則不當之違法。
㈡告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起， 於6個月內為之。刑事訴訟法第237條第1 項定有明文。所稱 「知悉犯人」，學理上有「識別說」與「指名說」之爭議， 通說採前說，即並非以知悉犯人之姓名、年籍為必要，只須 對特定之人知悉而能識別其為犯人之程度即屬已足，即就「 人」而言，只須知其為如何之人即可。最高法院28年上字第 919 號判例要旨謂「所謂知悉，係指確知犯人之犯罪行為而 言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證 據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂 謂告訴為逾越法定期間。」乃就知悉犯罪行為立論，表面上 雖非此所述「知悉犯人」之闡釋，但由發現確實證據，始能 為犯人確切之「識別」，是其結論應認係相同，否則僅知悉 犯罪行為而不能因此知悉犯人者，其期間無從計算（林永謀 著「刑事訴訟法釋論」中冊第293 頁參照）。本案起訴書雖 認被告拍攝Ａ女之時間為100年3 月上旬某日，警方至同年7 月14日查獲Ａ女與被告性交易，於製作筆錄時Ａ女才知悉被 告姓名身分，故Ａ女於同年9月13 日檢察官偵訊時表示對被 告提出妨害秘密告訴，應尚未逾6 個月告訴期間云云。惟Ａ 女與被告裸裎相見進行性交易，Ａ女對被告之面貌、身材、 外觀、及偷拍照片之行為，均有相當程度之認識，且於性交 易前，Ａ女已知悉被告之即時通帳號、手機號碼等可以透過 偵查機關立即查得被告姓名年籍之管道，當認Ａ女於100年3 月上旬某日與被告性交易時，對被告已達知悉而能識別其為 何人之程度，若其有對被告提出告訴，追究被告拍照妨害秘 密之意，信於性交易後至警局報案，毫無困難。此猶如過失 傷害案件，被害人已當場目擊知悉肇事車輛車牌號碼、車型 、車身顏色等資料，猶仍以不知駕駛者姓名年籍而遲不提出 告訴一般。特別是於此資訊傳遞發達、掌控迅速的年代，法 律的解釋自應與時俱進，方能確保上述條文為確保法秩序狀 態安定之立法目的。依上說明，Ａ女應於100年3月上旬性交 易時，既已掌握被告之上開資料，當認其已知悉犯人為何， 其遲至101年9月13日始在檢察官訊問下，對被告提起妨害秘 密之告訴，應認已逾告訴期間。就此部分，原判決既認若成 立犯罪，應與上開兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項 之罪部分，具想像競合犯關係，則本應以告訴逾期為由，依
刑事訴訟法第303條第3款之規定，為不另為不受理之諭知。 然原審亦予論罪如上，自亦有判決不適用法則之不當。二、被告及辯護人就此部分上訴認被告不知Ａ 女為未滿18歲之人 ，固無理由，但其上訴認被告未以違反被害人意願之方法而 為拍攝，為有理由，自應由本院就此部分撤銷，並自為判決 。原判決定應執行刑部分，亦同。
肆、科刑及沒收
本院審酌被告犯後就事實部分坦承犯罪，態度尚稱良好，惟 被告趁Ａ女不備，未經Ａ女同意，即趁性交之際予以拍照， 日後供己觀賞，不僅嚴重妨害Ａ女之性隱私權，萬一該等照 片流出，對Ａ女日後人格的成長及健全，將產生莫大之負面 影響，其犯罪情節雖非嚴重，但所害法益不淺，又依被告所 供，其平日上網援交次數不少，顯見其對此具一定程度之癖 好，該等行為對未成年之少女負面影響甚深，容易造成其等 對性、金錢、情愛的偏差觀念，可認此乃被告因個性上之偏 好與不知收斂，素行狀況也就不良，其食髓知味，進而拍攝 Ａ女性交照片，也係因此而惹犯罪動機。另參被告於羈押前 有正當工作，智識程度不低，及其他一切情狀，就撤銷改判 部分，量處如主文所示之刑，並與其他上訴駁回部分（即犯 罪事實欄、附表編號至，詳如後述），定