臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第975號
上 訴 人
即 被 告 楊福順
指定辯護人 楊惠雯律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院100 年度訴字第1635號中華民國101 年8 月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100 年度偵字第15042
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前有搶奪、竊盜、妨害風化等前科，又於民國91、92 年間，因藏匿人犯及違反兒童及少年性交易防治條例等案件 ，分別經本院以91年度上易字第1197號、91年度上訴字第32 3 號及91年度少連上訴字第1355號判決判處有期徒刑7 月、 7 月及3 年9 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第505 號裁 定減刑並定應執行刑為有期徒刑4 年2 月確定，於96年11月 14日執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，明知可發射子彈，具 有殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款規定管制之槍砲，非經中央主管機關內政部之許可 ，不得無故持有之，竟仍基於持有前述改造槍枝之犯意，未 經許可，於100 年11月1 日上午7 時許，在臺南市北安橋路 旁，拾得具有殺傷力，可發射子彈之車通金屬槍管內阻鐵仿 半自動手槍製造而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管 制編號000000 0000 號）後，隨即將該改造手槍持往臺南市 中山公園藏放，而非法持有之，復於同日晚間7 時許，將裝 有上開改造手槍之紙袋，帶往不知情之陳索源位於臺南市○ ○區○○里○○街○○○號之住處客廳置物櫃藏放，而非法 繼續持有之。嗣甲○○於100年11月6日下午3、4時許，為向 警方提供他人持有毒品及槍砲之線索而前往臺南市政府警察 局玉井分局偵查隊時，於有偵查犯罪權限之公務員或機關均 未知悉或發覺其上開犯行前，向員警陳德芳表明其上開犯行 而自首，並於同日晚間7時50分許主動帶同警方前往陳索源 上開住處，將其藏放在該處客廳置物櫃內之上開改造手槍1 支取出報繳與員警並供警查扣。
二、案經臺南市政府警察局玉井分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、關於證據能力之說明：
㈠證人陳德芳之職務報告，係被告甲○○以外之人於審判外之 陳述，且辯護人不同意作為證據，復無其他例外賦與證據能 力之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，不具證據能 力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查除上開證人陳德芳之職務報 告以外，本案就公訴意旨所援引之證據資料，其中有關傳聞 證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院101 年10月28日準 備程序明示同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第36頁 、第37頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦均未再聲明異議 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力 。
二、被告於101 年1 月12日向原審提出之刑事答辯狀（日期記載 為101 年1 月11日，見原審卷㈠第32至34頁）所附之證物「 奇美醫療財團法人奇美醫院診斷證明書」（見原審卷㈠第35 頁），該「診斷證明書」之姓名欄記載楊陳敏、病歷號碼記 載「00000000」、日期記載101 年1 月10日，醫師囑言欄第 2 項記載「民國100 年11月1 日00：25病人於急診就診，於 11 月6日14:25 轉至加護病房治療」等語，惟經原審向奇美 醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）查詢結果，楊陳敏 之病歷號碼為「00000000」，查無「00000000」此病人，且 101 年1 月10日無楊陳敏求診病歷記載，診斷書格式亦與該 院不同，此有奇美醫院法院專用病情摘要在卷可憑（見原審 卷㈡第13頁）；且另經向行政院衛生署中央健康保險局查詢 楊陳敏100 年11月1 日至同年月7 日之就醫紀錄，楊陳敏自 100 年11月1 日起至同年月7 日均無至奇美醫院就醫之紀錄 ，有行政院衛生署中央健康保險局101 年6 月1 日健保南字 第0000000000號函及所附楊陳敏就醫紀錄明細在卷可稽（見 原審卷㈡第5 至6 頁），足徵被告於101 年1 月12日向原審 提出之刑事答辯狀所附之證物「奇美醫療財團法人奇美醫院 診斷證明書」應係偽造，被告持該偽造之「診斷證明書」向 原審法院行使，涉有行使偽造文書罪嫌，惟此部分未經檢察 官起訴，不在本院審理範圍，應由檢察官另行追訴，先予敘
明。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○固坦承其於100 年11月1 日上午7 時許，在 臺南市北安橋路旁，拾得扣案之改造手槍1 支後，先將該改 造手槍持往臺南市中山公園藏放，並於同日晚間7 時許，將 該改造手槍帶往不知情之證人陳索源位於臺南市○○區○○ 里○○街○○○號住處客廳置物櫃藏放，迄於同年月6日晚 間7時50分許，被告帶同警方至證人陳索源之上開住處，主 動將其藏放在該處之上開改造手槍取出報繳與員警，以及該 改造手槍具有殺傷力之事實，惟矢口否認有何非法持有改造 手槍之犯行，辯稱：伊拾獲上開改造手槍，心裡也怕怕的， 不知道要馬上報繳，伊想找有認識的人報繳，伊想和陳德芳 有認識，想找陳德芳報繳，當時伊母親中風住院，伊想等伊 母親出院後再報繳，而於100年11月5日晚間7時許至凌晨間 ，伊友人謝文達有打電話給伊，轉告伊說陳德芳有事情要找 伊，當時伊就有跟謝文達說要向陳德芳報繳這支改造手槍， 後來伊在100年11月6日下午3時許打電話給陳德芳，陳德芳 就叫伊去玉井分局找他，伊就到玉井分局主動向陳德芳提到 伊有這支槍，並帶陳德芳和兩名員警去拿該支手槍，伊主觀 上並無持有具殺傷力改造槍枝之犯意云云。辯護意旨另稱： 被告主觀上並無持有具殺傷力改造槍枝之犯意，被告11月1 日拾獲槍枝後即有意交付予警方，惟因100年11月2日凌晨2 時許接獲母親楊陳敏中風病重入院之通知，故遲至11月6日 始與陳德芳聯絡，被告主觀上並無持有具殺傷力改造槍枝之 犯意；縱認被告有罪，被告符合自首要件，請依槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第1項規定，免除其刑。
二、經查:
㈠被告於100 年11月1 日上午7 時許，在臺南市北安橋路旁， 拾得上開改造手槍1 支後，隨即將該手槍持往臺南市中山公 園藏放，復於同日晚間7 時許，將裝有上開改造手槍之紙袋 ，帶往證人陳索源位上開住處客廳置物櫃藏放，其後被告於 同年月6 日下午4 時許前往臺南市警察局玉井分局偵查隊時 ，向證人即員警陳德芳主動表明其上開犯行，並於同日晚間 7 時50分許帶同警方至證人陳索源上開住處，將其藏放之上 開改造手槍1 支取出報繳與員警而供警查扣等情，業據被告 於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦認不諱（見警卷第1 至10頁、偵查卷第12至13頁、原審卷㈡第45頁反面、本院卷 第68頁），核與證人陳索源於警詢、證人陳德芳於原審審理 中證述之內容相符（見警卷第12至16頁、原審卷㈡第47至49 頁），並有臺南市政府警察局玉井分局扣押筆錄、扣押物品
目錄表各1 份及查獲暨扣案物照片9 張在卷可稽（見警卷第 20至23頁、第34至38頁），及上開改造手槍1 支扣案可證， 此部分事實堪以認定。又上開扣案改造手槍送往內政部警政 署刑事警察局，經該局分別以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果 ，認上開扣案改造手槍1 支，係由仿半自動手槍製造，車通 金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使 用，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局100 年11月 16日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1 份在卷可憑（見偵 查卷第19頁），是上開扣案改造手槍1 支確具殺傷力，核屬 槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款規定所管制之槍 枝，亦堪認定。
㈡被告雖辯稱其拾獲上開改造手槍時，本即有向證人陳德芳報 繳之意，係因其母親中風住院，方遲至100 年11月6 日下午 3 時許向證人陳德芳進行報繳，其並無持有之犯意云云。惟 查：
⒈本案查獲被告持有槍枝之經過，業經證人陳德芳於原審審理 中證稱：伊是在100 年11月6 日下午3 時8 分接到被告打電 話給伊，因為被告之前就有跟伊說要提供他人槍枝及毒品之 線索，伊就叫被告到玉井分局作筆錄，在當日下午4 時許被 告到達伊偵查隊時，被告告訴伊有人在跟監他，伊問被告是 什麼事，被告那時候才說他有撿到槍，被告本來是跟伊說把 槍藏在樹叢底下，但之後又說是把槍藏在陳索源之住處，後 來被告就聯絡陳索源將伊等帶往陳索源所住之一處工寮，陳 索源就從查獲地點之櫃子內拿出一包東西給伊；在此之前， 伊請謝文達去找被告，只是因為要找被告來玉井分局製作被 告指證他人販毒持槍之秘密證人筆錄，謝文達並未跟伊提到 被告有撿到槍枝要報繳之事，而被告也是到達警局之後，經 伊詢問，被告才說要報繳槍枝等語（見原審卷第47至49頁） ；核與被告於警詢及偵查中所述：伊在100 年11月5 日晚上 某時，得知陳德芳隊長要找伊，請伊提供毒品線索，伊遂於 100 年11月6 日下午3 時8 分打電話給陳德芳，陳德芳叫伊 過去分局，伊就駕車前往，並於同日下午4 時許到達玉井分 局，當時伊就向陳德芳說，伊認為有警方或仇家之車輛在尾 隨跟監伊，經陳德芳追問，伊才向陳德芳說可能是伊所擁有 之槍械藏在他處之問題而遭跟監，陳德芳即對伊說將該槍交 出來，伊當場答應，並帶同警方前往陳索源住處拿取該槍後 交給警方扣案等語相符（見警卷第1 頁、第6 至7 頁、偵查 卷第12至13頁），足認證人陳德芳之上開證述應可採信。由 此可知，被告並非於拾獲上開槍枝時即有主動向警員報繳之 意，亦非係在打電話與證人陳德芳時即告知證人陳德芳伊有
槍枝要報繳乙事，而係至100 年11月6 日下午4 時許被告欲 向證人陳德芳提供他人槍枝及販毒之情資而到達玉井分局時 ，因認為自己有遭情治單位跟監，並將此情告知證人陳德芳 ，而經證人陳德芳追問後，方才向證人陳德芳坦承有持有上 開槍枝，並帶同警員前往查獲等情，應堪認定。 ⒉被告雖於本院審理時辯稱：伊拾獲上開槍枝後，心裡也怕怕 的，不知道要馬上報繳，伊想和陳德芳有認識，想找陳德芳 報繳，當時伊母親中風住院，伊想等伊母親出院後再報繳云 云。然查被告之母楊陳敏於100 年11月1 日並無於奇美醫院 急診或門診之紀錄，有奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇 美醫院）101 年2 月14日（101 ）奇醫字第0608號函及所附 楊陳敏之病歷資料在卷可稽（見原審卷㈠第92至117 頁）， 又經核對上開病歷資料（包括急診檢傷紀錄、急診病歷及門 診病歷），楊陳敏自100 年11月1 日至同年月7 日間均無至 奇美醫院急診或門診就醫之紀錄，足認被告之母楊陳敏自10 0 年11月1 日至同年月7 日間，均無因中風而至奇美醫院就 診之事實。是被告辯稱：因其母親中風住院，才未馬上向警 方報繳上開槍枝云云，顯與上開證據不符，自難採信。且證 人陳德芳於原審審理時亦證稱：被告於100 年11月6 日下午 4 時許，前往玉井分局製作筆錄時，並未向伊提及家裡有發 生什麼事等語（見原審卷第48頁背面），衡情若被告於拾得 上開槍枝時確實即欲報繳，僅因母親生病住院而遲延其原本 欲報繳之時間，則其理當會向證人陳德芳告知此事，以釐清 自身之責任，然被告於向證人陳德芳坦承有持有該槍枝時， 卻從未提及家裡母親生病乙事，甚至於嗣後之警詢、偵查中 亦未為此陳述；況被告縱因需照顧母親而無法親自持該槍枝 至警局報繳，其大可隨時利用電話聯繫陳德芳或任何警察單 位，表示有拾獲槍枝乙事即可，而毋須親自前往，是被告辯 稱其係因母親生病住院，方遲至100 年11月6 日才報繳云云 ，顯係臨訟卸責之詞，自難採信。被告及辯護人雖另聲請訊 問證人楊陳敏，待證事實為「被告拾獲上開槍枝時，證人因 重病住院」，惟查被告之母楊陳敏自100 年11月1 日至同年 月7 日間均無至奇美醫院急診或門診就醫之紀錄，已有奇美 醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）101 年2 月14日（ 101 ）奇醫字第060 8 號函及所附楊陳敏之病歷資料在卷可 稽（見原審卷㈠第92至117 頁）；另經向行政院衛生署中央 健康保險局查詢楊陳敏100 年11月1 日至同年月7 日之就醫 紀錄，楊陳敏僅於100 年11月2 日曾至劉健全診所就診，此 外，並無其他住院就醫紀錄，此有行政院衛生署中央健康保 險局101 年6 月1 日健保南字第0000000000號函及所附楊陳
敏就醫紀錄明細在卷可憑（見原審卷㈡第5 至6 頁），被告 之母楊陳敏自100 年11月1 日至同年月7 日間之就醫資料， 既已查明如上，自無再訊問楊陳敏之必要。
⒊被告另辯稱：於100 年11月5 日晚間7 時許至翌日凌晨間， 伊友人謝文達有打電話給伊，轉告伊說陳德芳有事情要找伊 ，當時伊就有跟謝文達說要向陳德芳報繳這支改造手槍云云 。然查：
⑴證人謝文達於原審審理時雖證稱：被告有打電話跟伊說撿 到這支槍，說要拿槍去繳，被告有叫伊打電話給陳德芳， 但伊沒有陳德芳的電話，伊有跟被告說陳德芳在玉井分局 工作，被告可以去找陳德芳等語（見原審卷㈡第50至51頁 ）；然經查詢被告自承其所持用之行動電話門號00000000 00、0000000000、0000000000號自100 年11月1 起至同年 月7 日止之雙向通聯記錄之結果如下：①門號0000000000 號係被告於100 年11月21日才申請，足認本案案發時被告 尚未持用該門號；②門號0000000000號係空號；③門號00 00000000號係以被告女友張家羚之名義所申辦，然該門號 自10 0年11月1 日起，係直至100 年11月6 日晚間9 時38 分許起，方才開始與證人謝文達所稱其持用之0000000000 號行動電話有通聯記錄等節，有上開各門號之雙向通聯調 閱查詢單附卷可參（見原審卷㈠第51、56至61頁），是依 上開行動電話之雙向通聯記錄，並無被告於100 年11月5 日以電話與謝文達聯絡之事。
⑵另經查詢證人謝文達所持用之門號0000000000號自100 年 11月1 日起至同年月7 日止之雙向通聯記錄，該門號於10 0 年11月5 日並無與被告所持用門號之通聯紀錄，至該門 號雖於100 年11月6 日被告報繳上開槍枝前之當日上午6 時58分許，有接受以被告名義所申辦之門號0000000000號 之來電紀錄（見原審卷㈠第54至55頁、第217 頁），然該 通電話係由被告所持用之門號0000000000號撥打與證人謝 文達所持用之門號0000000000號，與被告辯稱係其接獲證 人謝文達來電時，伊就有跟謝文達說要報繳上開改造手槍 云云亦不符合。另參以證人謝文達於原審審理時證稱：被 告打電話告知伊要去報繳槍枝之時間是在晚上，伊在看電 視等語（見原審卷第50頁反面），與上開電話之來電紀錄 是上午6 時58分許（即早上），亦不相符，足認上開電話 紀錄亦應非證人謝文達所稱，被告打電話告知伊要報繳之 通話。
⑶又經原審向遠傳電信公司查詢以被告名義於該公司申辦之 所有行動電話門號自100 年11月1 起至同年月7 日止之雙
向通聯記錄之結果，經該公司回覆結果，僅有0000000000 號於100 年11月7 日上午8 時54分許起，有與證人謝文達 所持用之門號0000000000號有通聯記錄乙節，有該公司函 覆之雙向通聯調閱查詢單附卷可參（見原審卷㈠第216 至 223 頁），惟被告已於100 年11月6 日向警方報繳上開槍 枝。至於辯護人於101 年10月29日聲請向遠傳電信公司查 詢行動電號門號0000000000號、0000000000號自100 年11 月1 日起至同年月7 日止之電話通聯紀錄及申請人資料， 經查詢結果，門號0000000000號係申請人張家羚於100 年 11月9 日才申請，足認本案案發時張家羚尚未持用該門號 ；另門號0000 000000 號則非被告及張家羚所申請；而通 聯紀錄因已逾6 個月而無法查得，有本院網路資料查詢表 、電話通話紀錄查詢─行動／智慧型電話號碼、遠傳資料 查詢在卷可稽（見本院卷第45頁、第47至48頁反面），亦 均無法採為對被告有利之認定。
⑷依上所述，在被告拾獲上開槍枝後，其所持用之上開門號 ，多係在其已報繳上開槍枝後，方與證人謝文達有多次之 通聯紀錄，而被告所持用之門號0000000000號電話雖曾於 100 年11月6 日上午與證人謝文達所持用之門號間有通話 之記錄，然該時間與證人謝文達所證述被告告知欲報繳槍 枝之時間亦有不符，尚難依此認定在該通通話中被告有告 知證人謝文達其欲報繳上開槍枝乙事，是被告前開所辯， 尚難採信。另參以證人謝文達於原審審理時證稱：在100 年11月1 日到6 日之間，陳德芳並未跟伊聯絡，伊也不記 得有跟被告說陳德芳在找他；伊不知道被告打電話告知伊 要拿槍去繳是什麼時候，伊也沒有把握被告打電話給伊說 要報繳槍枝之時間，係在100 年11月6 日之前等語（見原 審卷㈡第50、52頁），足見證人謝文達雖證稱其有接獲被 告來電告知要向證人陳德芳報繳上開槍枝，惟其亦無法確 定其時間點係在被告報繳槍枝之前或之後，是證人謝文達 之前開證述，亦難據為有利於被告之認定。又縱令被告與 證人謝文達於100 年11月6 日報繳上開槍枝前曾有通話紀 錄，惟依上開證據調查結果，並無被告所稱其因照顧中風 住院之母親而無法前往警局報繳槍枝之事實，是被告縱曾 於100 年11月6 日前以電話告知證人謝文達其將前往報繳 上開槍枝，亦不影響其已成立之持有具殺傷力改造手槍之 犯行。
⒋又被告於100 年11月1 日上午7 時許在臺南市北安橋路旁拾 得上開手槍1 支後，其並未報案，而係將該手槍持往臺南市 中山公園藏放，回家睡覺，並於同日晚間7 時許，再前往上
開公園將該改造手槍取出，並帶往證人陳索源位於上開住處 客廳置物櫃藏放等節，為被告供承在卷（見警卷第8 至10頁 、偵查卷第12至13頁、原審卷㈠第42頁反面至第43頁），苟 被告確實於發現上開槍枝時，即有意持以報繳，其大有機會 於拾獲槍枝之當下立刻將上開槍枝送至警局，或立即聯繫員 警到場處理，或直接將該槍枝之正確所在地告知員警即可， 然被告非但捨此不為，反而將該手槍持往臺南市中山公園藏 放約12小時後，再將該手槍持往證人陳索源上址住處客廳藏 放，且在無任何特殊阻礙其前往警局報繳之事由之情況下， 遲至100 年11月6 日下午前往證人陳德芳處提供他人之犯罪 線索時，方才在證人陳德芳之詢問下坦承其持有上開槍枝乙 事，益見被告確係基於持有上開具殺傷力改造手槍之犯意， 自其拾獲該槍枝時起至其向證人陳德芳自首其持有該槍枝時 為止，持有上開具殺傷力改造手槍無訛。
⒌綜上所述，堪認被告確實自100 年11月1 日上午7 時許拾獲 上開槍枝時起，基於持有具殺傷力改造手槍之故意而持有上 開改造手槍，直至100 年11月6 日方才向證人陳德芳自首其 持有上開槍枝之事實。被告辯稱其在拾獲當時，即有持以報 繳之意，僅因母親生病而無法立刻報繳，其並無持有上開槍 枝之犯意云云，應係臨訟卸責之詞，尚無可採。本案事證明 確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍砲，依該條例第4 條第1 項第1 款規定，包括可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍 砲在內，而依同條例第5 條之規定，上開槍砲非經中央主管 機關許可，不得持有。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪 。又被告曾於96年11月14日受如事實欄所載之刑執行完畢， 有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第19至 24 頁 ），其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。
㈡被告雖提出奇美醫院診斷證明書1 份，辯稱其患有精神分裂 症等語（見原審卷㈠第47頁），惟經原審函請奇美醫院對被 告進行精神鑑定結果，被告具現實判斷力與違法辨識能力， 其於案發時精神症狀尚屬正常，對違法行為辨識能力可等情 ，有奇美醫院101 年7 月18日（101 ）美分字第0164號函暨 所附之精神鑑定報告書1 份存卷可參（見原審卷㈡第15至18 頁），是被告於本案案發時之精神狀況尚屬正常，並無因精 神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其
辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為 之能力顯著減低之情況，此予敘明。
㈢次按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全 部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1 項前段定有明文，而該項規定係屬刑法第 62 條 但書所稱之特別規定，自應優先適用之（最高法院99 年度臺上字第3901號、99年度臺上字第3688號、92年度臺上 字第422 號等判決意旨參照）。再按刑法自首減刑之規定， 本為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯人之所悔悟而設，故犯人 就其犯罪行為苟已到官自首，縱令對於犯罪之原因未肯盡情 披露，仍不失有自首之效力（最高法院22年上字第4502號判 例參照）。亦即自首以告知犯罪為已足，其所告知之內容不 以與事實完全相符為必要。又犯人在犯罪未發覺前，向該管 公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規 定自首之條件相符，且不以言明「自首」並「願受裁判」為 必要；至於自首後對於審判中對其犯罪「事實」有所主張或 辯解者，係被告辯護權之行使，不能據此之一端即謂被告無 接受裁判意思之唯一論據（最高法院63年度台上字第1101號 判例、84年度台上字第829 號判決參照、92年度台上字第72 54號）。查被告於100 年11月6 日，在有偵查權限之機關發 覺其上開持有槍枝之犯罪前，即主動向證人陳德芳警員供出 其持有上開槍枝之犯行，並引領警方在證人陳索源之上開住 處內起獲本件槍枝，復接受檢、警偵訊，為證人陳德芳於原 審審理時證述：被告先前就有跟伊說要提供他人持有槍枝及 毒品之線索，當天被告本來是要來玉井分局做檢舉筆錄，然 被告到時自己說被跟監，伊跟被告說如果被情治單位跟監， 應該是有涉犯刑案的關係，當時被告就主動告知伊說有撿到 1 把槍等語（見原審卷㈡第47至48頁），且有被告之警詢及 偵訊筆錄各1 份在卷可稽（見警卷第1 至4 頁、第5 至10頁 、偵查卷第12至13頁），則是被告確係對上開未發覺之犯罪 自首而接受裁判無誤，且揆諸上開說明，被告雖於原審及本 院審理中辯稱其並無持有上開槍枝之犯意，然此係被告辯護 權之合法行使，尚難據此逕認被告無接受裁判之意或其所辯 將使其先前之自首失其效力，爰就被告所犯上開未經許可持 有改造手槍罪依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規 定，減輕其刑，並依法先加（累犯加重其刑）後減之。 ㈣原判決以被告犯行明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款等規定，審酌被告 有如事實欄所述之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄
表可參，猶不思戒慎行事，明知具殺傷力之槍枝對社會治安 及人身安全之危害甚鉅，係政府極力查禁之物，未經許可不 得持有，竟仍持有前揭槍枝，對社會治安造成潛在危害，且 易滋生其他犯罪而損及公益，所為殊有不該，且犯後自首並 報繳上開槍枝，惟否認其有持有槍枝之主觀犯意，難認有悔 意，另兼衡被告持有上開槍枝之數量為1 支，持有期間非長 ，且於持有期間內並未將上開槍枝供非法使用，暨其智識程 度、家庭、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年8 月， 併科罰金新臺幣40,000元，及就所處罰金刑部分諭知如易服 勞役之折算標準，並說明：扣案車通金屬槍管內阻鐵而成之 改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號） ，屬違禁物，應併依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒 收之；至扣案之手提紙袋1 個，雖係供被告裝放系爭槍枝所 用，惟係被告拾得，非被告所有，已為被告供承在卷（見警 卷第10頁、原審卷㈡第54頁反面），爰不予宣告沒收。本院 經核原審已詳敘認定事實所憑證據、認定理由及量刑依據， 從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背 法令之情形。被告雖以上開理由提起上訴，請求撤銷原判決 改為無罪或免刑之諭知云云，惟按：被告有未經許可持有具 殺傷力之改造手槍犯行，已如前述；又刑罰之量定係屬法院 得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量 定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重或過 輕之違誤，本件原審判決已於理由中已載明上述審酌被告犯 罪各項情節、犯後態度暨其智識程度、家庭、經濟狀況等一 切情狀而為量刑；況槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前 段規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈 藥、刀械者，減輕或免除其刑」，依該規定，符合自首情形 是「減輕或免除其刑」，並非規定「應免除其刑」，是原判 決因被告有累犯情形而加重其刑，再依上開槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1 項前段規定減輕被告之刑，復參酌前案量 刑之標準等情而判處被告有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺 幣40,000元，及就所處罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標 準，並無過重之情，亦無逾越職權及違反比例原則等違法或 失當之處，本院經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥 適，被告上訴否認持有上開槍枝之犯意、辯護人指摘原判決 未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定諭知被告免刑 ，依上開說明，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 張瑛宗
法 官 翁金緞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 歐貞妙
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。