臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第971號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 周秝豐
選任辯護人 林彥百律師（扶助律師）
上列上訴人因被告犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林
地方法院101年度訴字第159號中華民國101年8月10日第一審判決
（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第486、957
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例及定執行刑部分撤銷。周秝豐非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之具有殺傷力之改造槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：一一○二一五九六七三號）沒收之。 事 實
一、周秝豐明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力 之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍、彈，未經主管 機關許可，不得無故寄藏、持有，仍基於寄藏具有殺傷力之 改造槍枝及子彈之犯意，於100年5、6月後至同年12月前之 某日，在雲林縣西螺鎮○○街000號，受真實姓名、年籍不 詳之成年男子所託，收受仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製 造，換裝土造金屬槍管而成之具有殺傷力之改造手槍1支（ 含彈匣1個，槍枝管制編號：1102159673號），及具殺傷力 之直徑8.9+-5mm非制式金屬子彈1顆及不具殺傷力之子彈4顆 後，將上開槍、彈藏放於其位在雲林縣西螺鎮○○街00巷0 之0號之住處。
二、經警於101年1月18日持臺灣雲林地方法院101年度聲搜字第 52號搜索票，於周秝豐之上開住處執行搜索，當場扣得改造 手槍1支、子彈5顆，因而循線查獲上情。
三、案經雲林縣警察局斗南分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件原審判決後，檢察官及被告均提起上訴，嗣被告於本院 受命法官於101年10月30日行準備程序時撤回上訴（見撤回 上訴聲請書），故本件僅列檢察官為上訴人，合先敘明。又 原判決關於被告違反毒品危害防制條例部分，予以論罪科刑 後，檢察官並未上訴，此部分業經確定，不在本院審理範圍 ，一併指明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採 用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事 人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰 問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國 刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排 除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立 法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同 意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴 訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告 或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定， 俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當 事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定 提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用 應可作同上之解釋。檢察官及被告就本件判決所引之被告以 外之人於審判外之陳述，已表明同意有證據能力（本院卷第 78頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法 取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要 ，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為 本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳 述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條 之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第 159條之5規定作為證據。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、訊據被告周秝豐坦承前開犯行，另扣案槍枝1支及子彈5顆， 係經警執行搜索，在被告上開住處所扣得，有現場照片8張 、臺灣雲林地方法院101年聲搜第52號搜索票、雲林縣警察 局斗南分局101年1月18日搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表可 證。該槍枝扣案後，經警初步檢視，槍枝大部結構完整、槍 管通暢、槍枝具有擊發機構，並可發揮功能、槍枝擊發機構 可發揮擊發底火功能等情，有雲林縣警察局槍枝初步檢視報 告1份可參（見警卷第32至38頁）。再經送鑑定單位以檢視 法、功能檢驗法鑑定之結果，並認為：送鑑手槍1支（槍枝 管制編號：1102159673），係改造手槍，由仿SIGSAUER廠P2
20型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發 功能正常，可供擊發適用之子彈使用，認具殺傷力等情，有 內政部警政署刑事警察局101年3月8日刑鑑字第1010011398 號鑑定書可憑（見原審卷第29至30頁），是該扣案槍枝為具 殺傷力之改造槍枝，堪以認定。扣案之子彈5顆，經以檢視 法及試射法鑑定之結果，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組 合直徑8.9+-0.5mm金屬彈頭而成，其中1顆可擊發，具有殺 傷力，餘4顆則因無法擊發，或動能不足而均無殺傷力等情 ，有上開鑑定書及內政部警政署刑事警察局101年4月10日刑 鑑字第1010038740號函可資為證（見原審卷第108頁）。二、按槍砲彈藥刀械管制條例，係將持有與寄藏手槍罪為分別之 處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下 ，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已 。又所稱「持有」，指就槍械執持占有而言。行為人主觀上 須對槍械有執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其占有 物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有支配之意思，並 實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態，始足當之（ 最高法院92年度臺上字第1360號、98年度臺上字第854號判 決意旨參照）。查，被告供稱：扣案的手槍及子彈是我老闆 交給我的，他打電話叫我去西螺鎮○○街000號的住處，當 場把手槍及子彈一起交給我，他說先放在我這裡，之後會處 理掉，後來我就放在我家的電腦室，我一直放著，警察來搜 的時候，我也沒想到還有1支槍等語（見原審卷第159頁正面 及背面），則被告受真實姓名、年籍不詳之成年男子所託， 代為藏放扣案之改造槍枝及子彈，嗣後尚需依該男子之指示 而歸還，且亦無證據證明被告有將該槍枝及子彈據為己用之 情形，是被告主觀上係為他人占有管理該槍械，堪認屬寄藏 槍械之行為。
三、被告自白核與事實相符，其違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯 行，應堪認定。
參、論罪科刑之理由
一、按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之 處罰規定，寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下， 僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏 」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬 持有。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人 或為自己而占有管領為判別準據。則單純之「持有」，固不 包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之 本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自 宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以
論罪。同時寄藏手槍、子彈，應依想像上競合犯從較重之寄 藏手槍罪處斷（最高法院74年臺上字第3400號判例、97年度 臺上字第2334號判決意旨參照）。
二、核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之寄藏改 造手槍罪及同條例第12條第4項之寄藏子彈罪。被告寄藏子 彈部分雖未據起訴，然此部分與寄藏改造手槍之犯行有想像 競合犯之裁判上一罪關係，且本院已諭知該部分之罪名自得 併予審理。被告持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及子彈 之行為，係寄藏行為之當然結果，不另論罪。被告以一寄藏 槍、彈行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從一重之寄藏具殺傷力之改造手槍罪論處。三、本件並無因被告自白，並供述槍砲來源，而查獲或防止重大 危害治安事件之發生，有臺灣雲林地方法院檢察署101年5月 23日雲檢文信101偵957字第13660號、雲林縣警察局斗南分 局101年11月7日雲警南刑字第1010012618號函可憑（見原審 卷第112頁、本院卷第59頁），是尚無從依槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第4項之規定，減輕其刑，亦併此敘明。肆、原判決撤銷之理由
一、原審認被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之罪證明確，予 以論罪科刑，固非無見，惟槍砲彈藥刀械管制條例第8條係 於94年1月26日修正公布，將修正前同條例第11條規定移至 第8條，且就犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之徒 刑部分，由原法定刑度「1年以上7年以下有期徒刑」，提高 至「3年以上10年以下有期徒刑」，立法理由在於「依據目 前實務經驗，發現許多槍擊案件，幾乎都是使用土（改）造 槍枝，由此可見土（改）造槍枝危害之鉅，故有修正加重土 （改）造槍枝刑度之必要，以避免持用土（改）造槍枝危害 社會治安。」乃針對行為人持有具殺傷力之改造手槍提高其 法定刑度，對社會秩序之維護產生嚴重危害使然。至刑法第 59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑 期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從 輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上 字第1064號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判 例意旨參照）。本案被告犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之 槍枝1支及具殺傷力之子彈1顆，依前開犯罪事實所載之寄藏 時間，並非短暫，又其受託之人有「豬哥」、「李新揚」等 不一之供述，然本院依職權函詢之結果均無所獲（見本院卷 第112頁），其是否屬實，令人質疑。況本案除查扣前述槍 、彈外，並一併查扣數量頗豐之愷他命，有搜索扣押筆錄附
卷足參（見警卷㈡25-30頁），並經法院判決轉讓、販賣第 三級毒品確定，是其持有槍、彈是否僅單純之受託寄藏，易 生疑義。為求遏止社會近來囂張殘暴之風，殊無堪資憫恕可 言。至被告未進而持以犯案，並無其他前科，僅為法定刑度 內予以審酌之事由，要難資為酌減輕其刑之依據。原審遽而 適用刑法第59條規定減輕其刑，復未說明「依被告犯罪情狀 ，有何情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而堪可 憫恕」之具體事由。檢察官上訴意旨指摘於此，即屬有據， 自應由本院將原判決關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部 分撤銷，其據此而定之應執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。二、爰審酌槍、彈為我國法禁之物，業經政府宣導已久，被告於 現今槍、彈氾濫之際，竟無故寄藏本案槍、彈，犯罪情節非 輕，又其同時擁有槍、彈，即處於隨時可擊發使用之狀態， 極有可能以之傷人，對他人生命、身體產生極大潛在危險， 嚴重危害社會治安，並斟酌被告犯後坦承犯行，態度良好， 暨審酌犯罪動機、目的、手段、品行、生活狀況及智識程度 等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，暨就所科罰金部 分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
三、沒收部分：
㈠、按違禁物不論屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條第 1項第1款、第2項定有明文。
㈡、扣案之被告寄藏之可發射子彈具有殺傷力改造手槍1支（含 彈匣1個，槍枝管制編號：1102159673號），依槍砲彈藥刀 械管制條例第5條之規定，非經中央主管機關許可不得持有 ，係違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法上開規定宣告沒 收。另扣案之子彈5顆，均經試射，其中4顆因無殺傷力，不 予宣告沒收。已擊發具殺傷力之子彈1顆，因已不具子彈之 功能，非違禁物（最高法院89年度臺上字第1644號判決參照 ），亦不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 趙文淵
法 官 蔡奇秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 施淑華
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。