臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第888號
101年度上訴字第889號
上 訴 人
即 被 告 張金水
選任辯護人 黃逸柔律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 黃芷萱
選任辯護人 陳國瑞律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院10
0 年度訴字第800 號、101 年度訴字第429 號中華民國101 年7
月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100 年
度偵字第2693號、第2961號、第3019號、第3313號；追加起訴案
號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度蒞追字第5號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
壹、張金水、黃芷萱（原姓名黃舒貴）為男女朋友關係，明知海 洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款、第2 款明定之第一級、第二級毒品，依法禁止販賣， 張金水竟基於販賣海洛因（下列㈠、㈡、㈡、㈣部分） 、甲基安非他命（下列㈡、㈢、、部分）以營利之各 別犯意；及與李飛達基於共同販賣甲基安非他命（下列㈠ 、㈠部分）以營利之各別犯意聯絡；及與謝明家基於共同 販賣海洛因（下列㈠、㈡、㈢部分）及甲基安非他命（下 列三㈣、）以營利之各別犯意聯絡；及與不詳姓名、年籍 之成年男子（下稱不詳男子）基於共同販賣海洛因（下列 ㈢部分）及甲基安非他命（下列部分）以營利之各別犯意 聯絡；黃芷萱則基於幫助張金水販賣海洛因（下列㈠、 ㈡、㈢、㈣、㈠部分）及甲基安非他命（下列㈠、㈡、 ㈢部分）以營利之各別犯意，而以代張金水接聽購毒者來電 並轉告電話中聯繫有關毒品交易事宜之方式，分別於下述時 間、地點為下列行為：
一、販賣海洛因予林宏達：
㈠張金水與代男友張金水接聽電話之黃芷萱於民國100年3月10 日8 時52分、9 時5 分、6 分許，持用張金水所有之Nokia 廠牌行動電話1 支（插卡使用0000000000號行動電話門號 SIM 卡1 枚）與持用0000000000號行動電話門號之林宏達聯 絡確定交易地點（通話內容如附表三編號⒈所示），林宏達 並要黃芷萱轉告張金水其欲購買2 包海洛因及已到達交易地
點乙事（通話內容如附表三編號⒈③所示），嗣張金水即前 往位於雲林縣虎尾鎮之燦坤3C賣場，販賣海洛因2 包予林宏 達，並自林宏達處得款新臺幣（下同）1,500 元（起訴書誤 載為「至少1,000 元」）。
㈡張金水於100年3 月10日17時29分、44分許，持用上開Nokia 廠牌行動電話1 支（插卡使用0000000000號行動電話門號 SIM 卡1 枚）與持用0000000000號行動電話門號之林宏達聯 絡確定交易地點（通話內容如附表三編號⒉所示），張金水 即前往位於雲林縣虎尾之燦坤3C賣場，販賣海洛因1 包予林 宏達，並自林宏達處得款1,000 元。
二、販賣海洛因及甲基安非他命予鄭臣紘：
㈠李飛達於100年3 月11日凌晨4 時29分、31分許，持用上開 Nokia 廠牌行動電話1 支（插卡使用0000000000號行動電話 門號SIM 卡1 枚）與持用0000000000號行動電話門號之鄭臣 紘聯絡確定交易地點後（通話內容如附表三編號⒊所示）， 由李飛達持張金水提供之甲基安非他命1 包前去雲林縣虎尾 鎮全買超市旁，將甲基安非他命1 包交付鄭臣紘，並自鄭臣 紘處得款1,000 元，張金水、李飛達即以此方式共同販賣甲 基安非他命予鄭臣紘。
㈡張金水與代男友張金水接聽電話之黃芷萱於100 年3 月11日 13 時14 分、13時19分、13時22分、13時23分、13時26分、 13時36分、18時34分、18時41分、18時42分、18時45分、18 時57 分 許，持用上開Nokia 廠牌行動電話1 支（插卡使用 00000000 00 號行動電話門號SIM 卡1 枚）與持用00000000 00號行動電話門號之鄭臣紘聯絡（通話內容如附表三編號⒋ 所示），黃芷萱即將鄭臣紘已到約定地點乙事轉告張金水， 並要鄭臣紘在約定地點稍事等候（通話內容如附表三編號⒋ ①、②、③、④所示），嗣張金水前往雲林縣虎尾鎮全買超 市，販賣海洛因1 包予鄭臣紘，並自鄭臣紘處得款1,000 元 。
㈢張金水與代男友張金水接聽電話之黃芷萱於100 年3 月27日 11 時24 分、11時50分、11時53分、11時58分、12時21分許 ，持用上開Nokia 廠牌行動電話1 支（插卡使用0000000000 號行動電話門號SIM 卡1 枚）與持用0000000000號行動電話 門號之鄭臣紘聯絡（通話內容如附表三編號⒌所示），黃芷 萱並轉告張金水鄭臣紘已到約定地點，並要鄭臣紘在約定地 點稍事等候（通話內容如附表三編號⒌④、⑤所示），張金 水則指派真實姓名不詳之成年男子，持張金水提供之海洛因 1 包前往雲林縣虎尾鎮燦坤3C賣場，販賣海洛因1 包予鄭臣 紘，並自鄭臣紘處得款1,000 元，張金水與該不詳男子即以
此方式共同販賣海洛因予鄭臣紘。
㈣張金水與代男友張金水接聽電話之黃芷萱於100 年3 月28日 11 時6分、11時10分、11時23分許，持用上開Nokia 廠牌行 動電話1 支（插卡使用0000000000號行動電話門號SIM 卡1 枚）與持用0000000000號行動電話門號之鄭臣紘聯絡（通話 內容如附表三編號⒍所示），黃芷萱並轉告張金水鄭臣紘已 到約定地點（通話內容如附表三編號⒍③所示），再由張金 水前往虎尾鎮揚子中學附近之統一超商，販賣海洛因1 包予 鄭臣紘，並自鄭臣紘處得款1,000 元。
三、販賣海洛因及甲基安非他命予吳榮清及真實姓名不詳、綽號 「阿南」之成年男子（下稱「阿南」）：
㈠吳榮清於100 年3 月10日7 時56分、8 時16分許，持用0000 000000號行動電話門號，撥打張金水持用之0000000000號行 動電話門號（搭配上開Nokia 廠牌行動電話使用），經黃芷 萱代張金水接聽電話，並傳達吳榮清要求之會面地點後（通 話內容如附表三編號⒎①、②所示），由謝明家依張金水指 示，持張金水提供之海洛因1 包前往雲林縣虎尾鎮燦坤3C賣 場，交付海洛因1 包予吳榮清及與「阿南」，並自吳榮清及 「阿南」處得款500 元，張金水、謝明家即以此方式共同販 賣海洛因予吳榮清及「阿南」。嗣後吳榮清又撥打前揭電話 向代接電話之黃芷萱及張金水抱怨購得之海洛因品質不佳（ 以「水果怎麼不甜」表示，通話內容如附表三編號⒎③所示 ），惟張金水、謝明家並未再補足數量予吳榮清及「阿南」 。
㈡張金水於100年3 月20日12時5 分、16分許，持用上開Nokia 廠牌行動電話（插卡使用0000000000號行動電話門號SIM 卡 1 枚）與持用0000000000號行動電話門號之吳榮清聯絡約定 交易地點後（通話內容如附表三編號⒏所示），由謝明家依 張金水指示，持張金水提供之海洛因1 包前往雲林縣虎尾鎮 「E 時代游泳池」附近，交付海洛因1 包予吳榮清及「阿南 」，並自吳榮清及「阿南」處得款500 元，張金水、謝明家 即以此方式共同販賣海洛因予吳榮清及「阿南」。 ㈢張金水於100 年3 月28日11時53分、12時3 分、16分許，持 用上開Nokia 廠牌行動電話（插卡使用0000000000號行動電 話門號SIM 卡1 枚）與持用0000000000號行動電話門號之吳 榮清聯絡約定交易地點後（通話內容如附表三編號⒐所示） ，由謝明家依張金水指示，持張金水提供之海洛因1 包前往 虎尾鎮揚子中學旁某巷內，交付海洛因1 包予吳榮清及「阿 南」，並自吳榮清及「阿南」處得款500 元，張金水、謝明 家即以此方式共同販賣海洛因予吳榮清及「阿南」。
㈣張金水於100 年4 月10日15時9 分、16時4 分、31分許，持 用上開Nokia 廠牌行動電話（插卡使用0000000000號行動電 話門號SIM 卡1 枚）與持用0000000000號行動電話門號之吳 榮清聯絡約定交易地點後（以「粗的」代表甲基安非他命， 通話內容如附表四編號⒏所示），由謝明家依張金水指示前 往揚子中學旁某巷內，先由吳榮清及「阿南」將500 元交付 謝明家，謝明家再於10餘分鐘後，返回該處將張金水提供之 甲基安非他命1 包交付予吳榮清及「阿南」，張金水、謝明 家即以此方式共同販賣甲基安非他命予吳榮清及「阿南」。四、販賣甲基安非他命予蔡東海：
㈠李飛達與代男友張金水接聽電話之黃芷萱於100 年2 月25日 17 時54 分、56分、18時9 分、15分許，持用張金水所有之 不詳廠牌行動電話1 支（插卡使用0000000000號行動電話門 號SIM 卡1 枚）與持用0000000000號行動電話門號及00-000 0000號電話之蔡東海聯絡，由李飛達與蔡東海談妥交易甲基 安非他命（以「蘋果」為代號）之價金及地點後（通話內容 如附表四編號⒉①、②所示），由張金水備妥甲基安非他命 1 包前去雲林縣虎尾鎮臺西客運總站前（起訴書誤載為「林 森路二段大臺北婚紗店，業經檢察官以補充理由書更正」） 與蔡東海會面，黃芷萱並要蔡東海在約定地點稍事等候（通 話內容如附表四編號⒉③、④所示），迨張金水抵達後，蔡 東海先將1,500 元交付張金水，張金水再將其把甲基安非他 命1 包放置在20、30公尺前方某機車上煙盒內之事告知蔡東 海，並由蔡東海自行取走，張金水、李飛達即以此方式共同 販賣甲基安非他命予蔡東海。
㈡張金水與代張金水接聽電話之黃芷萱於100 年2 月26日17時 7 分、20時30分、22時4 分、22時15分許，持用上開不詳廠 牌行動電話1 支（插卡使用0000000000號行動電話門號SIM 卡1 枚）與持用0000000000號行動電話門號之蔡東海聯絡（ 通話內容如附表四編號⒊所示），張金水即前往位於虎尾鎮 林森路二段之大臺北婚紗店前（起訴書誤載為「福滿樓餐廳 後方」，業經檢察官以補充理由書更正），黃芷萱並告知蔡 東海張金水已經前往約定地點（通話內容如附表四編號⒊④ 所示），迨張金水抵達後，蔡東海先將1,000 元交付張金水 ，張金水再將其把甲基安非他命1 包放置在路旁煙盒內乙事 告知蔡東海，並由蔡東海自取，張金水即以此方式販賣甲基 安非他命予蔡東海。
㈢張金水與代張金水接聽電話之黃芷萱於100年2月27日19時51 分、20時3分、20時9分許，持用上開不詳廠牌行動電話1 支 （插卡使用0000000000號行動電話門號SIM卡1枚，追加起訴
書誤載為0000000000號行動電話門號，業經檢察官更正）與 持用0000000000號行動電話門號之蔡東海聯絡（通話內容如 附表四編號⒋所示），張金水即前往雲林縣虎尾鎮林森路 2 段福滿樓餐廳後方，黃芷萱並要蔡東海稍事等候（通話內容 如附表四編號⒋②所示），迨張金水抵達後，蔡東海先將1, 000元交付張金水，張金水再將其把甲基安非他命1包放置在 路旁煙盒內之事告知蔡東海，並由蔡東海自取，張金水即以 此方式販賣甲基安非他命予蔡東海。
五、販賣甲基安非他命予邱宥肇：
張金水於100 年2 月26日凌晨4 時13分、29分、41分許，持 用上開Nokia 廠牌行動電話（插卡使用0000000000號行動電 話門號SIM 卡1 枚）與持用0000000000號行動電話門號之邱 宥肇聯絡（通話內容如附表四編號⒌所示），相約在雲林縣 虎尾鎮立仁國民小學門口，販賣甲基安非他命1 包予邱宥肇 ，並自邱宥肇處得款1,000 元。
六、販賣甲基安非他命予李冠緯：
李冠緯於100 年3 月28日12時33分、36分、52分、15時10分 、25分、40分許，持用0000000000號行動電話門號與持用上 開Nokia 廠牌行動電話（插卡使用0000000000號行動電話門 號SIM 卡1 枚）之張金水及真實姓名不詳之成年男子聯絡後 （通話內容如附表四編號⒈所示，其中③係由黃芷萱代接， 但並未就該次販賣行為施以任何助力），由真實姓名不詳之 成年男子駕車搭載張金水前往雲林縣虎尾鎮福客深海魚湯店 ，販賣甲基安非他命1 包予李冠緯，並自李冠緯處得款500 元，張金水與該真實姓名不詳之男子即以此方式共同販賣甲 基安非他命予李冠緯。
七、販賣甲基安非他命予陳志豪：
張金水於100 年4 月6 日20時33分、37分、44分、54分許， 持用上開Nokia 廠牌行動電話（插卡使用0000000000號行動 電話門號SIM 卡1 枚）與持用0000000000號行動電話門號之 綽號「包魚」之陳志豪聯絡後（通話內容如附表四編號⒍所 示，其中③、④係由不知情之真實姓名不詳之成年女子代接 ，下稱不詳女子），張金水即在雲林縣虎尾鎮福客深海魚湯 附近，販賣甲基安非他命1 包予陳志豪，並自陳志豪處得款 1,000 元。
八、販賣甲基安非他命予張良森：
張金水於100 年4 月10日17時4 分、26分、18時3 分許，持 用上開Nokia 廠牌行動電話（插卡使用0000000000號行動電 話門號SIM 卡1 枚）與持用0000000000號行動電話門號之張 良森聯絡後（通話內容如附表四編號⒎①、②、③所示），
相約在雲林縣虎尾鎮中日超商交易，張金水再以上開電話聯 絡持用0000000000號行動電話門號之謝明家並指示其前往交 易（通話內容如附表四編號⒎④所示），謝明家即持張金水 提供之甲基安非他命1 包前往雲林縣虎尾鎮中日超商，交付 甲基安非他命1 包予張良森，並自張良森處得款1,000 元， 張金水、謝明家即以此方式共同販賣甲基安非他命予張良森 。嗣後張良森又去電向張金水表示毒品份量不夠，要求張金 水補足（通話內容如附表四編號⒎⑤所示），惟張金水並未 再交付毒品予張良森。
貳、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨指揮彰化縣 警察局刑事警察大隊、雲林憲兵隊偵查起訴，以及臺灣雲林 地方法院檢察署檢察官追加起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述， 逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。查被告黃芷萱於 本院101 年11月21日審判期日經合法傳喚，無正當理由而未 到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述，逕行判 決，合先敘明。
二、關於證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本案就公訴意旨所援引之證 據資料，其中有關傳聞證據部分，檢察官、被告張金水、黃 芷萱及辯護人於本院101 年10月3 日準備程序明示同意此部 分之證據有證據能力（見本院101 年度上訴字第888 號卷第 82 頁 反面、第84頁反面至第85頁），且迄至言詞辯論終結 前亦均未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且認為以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證 據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告張金水於警詢、偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱（見100 年度偵字第2693號卷㈠第45頁反 面至第64頁、100 年度偵字第2693號卷㈡第36至39頁，100 年度偵字第2961號卷第20頁，100 年度訴字第800 號卷㈠第
45 頁 反面、第58至63頁、第99頁反面、第211 頁反面， 100 年度訴字第800 號卷㈡第161 頁反面，101 年度訴字第 429 號第33頁反面，本院卷第145 頁反面）；被告黃芷萱經 合法傳喚，無正當理由，未於本院審判期日到庭，惟上開犯 罪事實，業據被告黃芷萱於警詢、偵查、原審及本院準備程 序期日坦承在卷（100 年度偵字第269 3 號卷㈡第53至55頁 ，100 年度偵字第3313號卷第5 至7 頁，100 年度訴字第80 0 號卷㈠第145 頁反面至第146 頁、第176 頁反面、100 年 度訴字第800 號卷㈡第13 9頁反面、第162 頁，101 年度訴 字第429 號第13頁反面至第16頁、第34頁，本院卷第81頁） ，並有下列事證足資證明：
㈠同案被告李飛達之供述（見100 年度偵字第2693號卷㈠第26 29頁、第41頁至第42頁，100 年度訴字第800 號卷㈠第115 至117 頁、第160 至163 頁，100 年度偵字第2693號卷㈡第 49頁反面、第65頁反面至第66頁）及同案被告謝明家之供述 （100 年度偵字第2693號卷㈠第4 至8 頁、第23至25頁， 100 年度訴字第800 號卷㈠第114 115 頁、第117 頁反面至 第118 頁、第15 3頁反面至第160 頁、第163 頁，100 年度 訴字第800 卷㈡第2 頁反面、第16頁反面、第49頁反面、第 63頁反面至第64頁、第67頁），且同案被告李飛達、謝明家 之供述與被告張金水所述亦相符合。
㈡證人林宏達、鄭臣紘、吳榮清、蔡東海、邱宥肇、李冠緯、 陳志豪、張良森之證述（見100 年度偵字第2693號卷㈠第83 頁至第86頁、第94頁至第97頁、第115 頁至第118 頁、第12 4 頁至第125 頁、第127 頁至第12 8頁、第131 頁至第141 頁、第153 頁至第159 頁、第169 頁至第179 頁、第189 頁 至第196 頁，100 年度偵字第2693號卷㈡第1 頁至第4 頁、 第7 頁至第11頁、第22頁至第26頁、第59頁至第62頁、第67 頁至第69頁，10 0年度訴字第800 號卷㈡第17頁至第25頁） 。且證人林宏達、鄭臣紘、吳榮清、邱宥肇、李冠緯、陳志 豪、張良森均供承有施用毒品之行為（見100 年度偵字第26 93號卷㈠第83頁反面、第94頁至第95頁、第115 頁反面、第 131 頁反面、第139 頁反面、第156 頁反面、第17 2頁反面 、第189 頁反面、100 年度偵字第2693號卷㈡第7 頁反面） ；又證人鄭臣紘、李冠緯及邱宥肇於警詢時經採尿送驗結果 ，鄭臣紘之尿液呈嗎啡陽性反應，李冠緯及邱宥肇之尿液均 呈甲基安非他命類陽性反應，有彰化縣警察局100 年11月24 日彰警刑字第0000000000號函所附尿液代號與真實姓名對照 表號暨濫用藥物尿液檢驗報告存卷供參（見原審卷㈠第57頁 、第64頁、第66頁、第68頁、第70頁），可見上開證人確有
購毒施用之需求。
㈢同案被告李飛達、謝明家、證人林宏達、鄭臣紘、吳榮清、 邱宥肇、李冠緯、陳志豪、張良森之彰化縣警察局指認犯罪 嫌疑人紀錄表附卷可憑（見警卷㈠第140 頁至第141 頁，10 0 年度偵字第2693號卷㈠第9 頁至第10頁、第30頁至第31頁 、第91頁、第126 頁、第142 頁、第14 9頁、第160 頁、第 193 頁，100 年度偵字第2693號卷㈡第5 頁至第6 頁）。 ㈣臺灣雲林地方法院所核發之100 年聲監字第58號通訊監察書 、100 年聲監續字第115 號通訊監察書（見警卷㈠第259 頁 至第260 頁、第262 頁至第264 頁）及依上開通訊監察書所 實施之0000000000號、0000000000號行動電話門號通訊監察 譯文存卷可查。又觀諸卷附之通訊監察譯文，由被告張金水 、同案被告李飛達與證人林宏達、鄭臣紘、吳榮清、蔡東海 、邱宥肇、李冠緯、陳志豪、張良森之對話，有使用「信用 看可不可以」、「蘋果可以拿700 元」、「你叫他蘋果給我 拿1, 500元過去」、「買的水果怎麼不甜」、「水果怎麼不 甜，是對不對」等隱諱不明，除通話者外，旁人無法明瞭之 用語，且通話內容簡短，大多係在確認所在位置、相約地點 、是否可以供給毒品後，即結束通話，與現今毒品交易常見 對話相當，更可佐證通話內容屬聯絡交易毒品事宜無訛。堪 信證人林宏達、鄭臣紘、吳榮清、蔡東海、邱宥肇、李冠緯 、陳志豪、張良森所證述前揭購毒經過為真實可信。此外， 並有扣案後經發還之Nokia 廠牌行動電話1 支（含00000000 00號行動電話門號SIM 卡1 枚）足資佐證（見100 年度偵字 第2961號卷第15頁，原審卷㈡第78頁）。綜上足認被告張金 水、黃芷萱之自白與事實相符，堪可採信。
二、至被告張金水於上開犯罪事實㈠所示之時間、地點販賣海 洛因2 包給林宏達，其交易金額為何，證人林宏達於警詢中 證稱：我以2,000 元購買海洛因2 包，嗣於偵訊中改稱我花 1, 500元買到2 包海洛因等語（見100 年度偵字第2693號卷 ㈠第84頁反面，100 年度偵字第2693號卷㈡第67頁），而被 告張金水對此次交易金額於警詢時供稱：綽號「阿達」林宏 達以2,000 元向我購買海洛因2 包，後於原審則答稱不復記 憶等語（見100 年度偵字第2693號卷㈡第36頁反面，100 年 度訴字第800 號卷㈡第179 頁反面，101 年度訴字第429 號 卷第51頁反面）。以被告張金水涉犯之毒品交易次數甚多， 除非該次交易上與一般交易有特別異常之處，否則實難要求 其對交易細節記憶清晰，對照證人林宏達於本案中向被告張 金水購買之次數只有2 次，且其在偵訊中指述購買金額為 1,500 元，乃係經具結而來，此有該證人結文在卷可稽（見
100 年度偵字第269 3 號卷㈡第69頁），衡以在偽證罪責之 擔保下，證人林宏達此部分所述已具有高度之可信性，另依 罪疑唯輕原則，在無積極證據證明該次交易金額確為2,000 元而非1,500 元之情形下，應認該次海洛因交易之金額為 1,500 元，起訴書僅記載該次交易金額「至少1,000 元」， 應予更正。
三、被告黃芷萱之辯護人雖為被告辯護稱：被告黃芷萱因與被告 張金水住在一起，張金水不在或睡覺時而接電話，為一般社 會常情，不構成幫助販賣第一、二級毒品云云。惟查： ㈠被告黃芷萱就上開其幫助被告張金水販賣第一、二級毒品之 行為，業據被告黃芷萱於警詢、偵查、原審及本院準備程序 期日均坦白承認已如前述，且經證人林宏達、鄭臣紘、吳榮 清、蔡東海證述在卷，並有如附表三編號1 ②③、4 ①②③ ④、5 ④⑤、6 ①③、7 ①②③，附表四編號1 ③、2 ③④ 、3 ④、4 ②所示之通訊監察譯文在卷可稽，依上開通訊監 察譯文所示之內容，被告黃芷萱代接購毒者打給被告張金水 之電話，並在電話中向購毒者傳達被告張金水已前往約定地 點途中、或將購毒者要求會面之地點或購毒者表示已到達約 定地點之意旨傳達給被告張金水，並非單純向購毒者表示張 金水不在或無法接聽電話，是辯護意旨稱被告黃芷萱代接電 話為一般社會常情、與販賣毒品無涉云云，自不可採。 ㈡又按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及 客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成 要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。 復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為， 均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事， 即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒 品交易之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付 、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法 院25年上字第2253號判例意旨、98年度臺上字第4234號判決 意旨參照）。查被告黃芷萱固有參與被告張金水於本案中犯 罪事實欄所載㈠、㈡、㈢、㈣、㈠、㈠、㈡、㈢之 犯行，惟被告黃芷萱參與之部分為代被告張金水接聽電話， 並將購毒者之來電內容轉告被告張金水，是否能交易亦賴被 告張金水決定，或當購毒者來電催促時告知被告張金水已經 前往，未見有被告黃芷萱直接和購毒者直接商議交易地點、 毒品之數量、價格等情，此有上開通訊監察譯文在卷可參（
見附表三、四），況被告張金水及同案被告李飛達、謝明家 亦供稱從未有黃芷萱外出送毒品之情形（見100 年度偵字第 2693號卷卷㈠第25頁、第62頁反面，100 年度訴字第800 號 卷㈠第116 頁反面，100 年度訴字第800 號卷㈡第179 頁反 面）；又被告黃芷萱本身並無何施用毒品之不良習性，有被 告黃芷萱之臺灣高等法院被告前案紀錄表為佐（見100 年度 訴字第800 號卷㈠第12頁，100 年度訴字第800 號卷㈡第15 9 頁），參以被告黃芷萱和被告張金水為男女朋友，案發時 又同居一處，此為被告黃芷萱、張金水所是認，此外，卷內 並無證據足以認定被告黃芷萱有何外出交付毒品及收取價金 等情，可認被告黃芷萱係出於幫助被告張金水之意思而參與 上開販賣毒品之構成要件以外行為，是以被告黃芷萱應論以 幫助犯。辯護意旨稱被告黃芷萱所為不構成幫助販賣第一、 二級毒品云云，亦不可採。
四、按毒品海洛因及甲基安非他命，本無一定之公定價格，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量 至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之 毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉 凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而遽認其無營 利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成 年人，對於毒品海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易 ，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸 有重典處罰，當知之甚稔，而被告與其所交付毒品之人間， 均僅屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有 甘冒重典而僅依購入價格轉售或代購之理？又毒品危害防制 條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以 牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更 嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、 情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最 高法院95年度臺上字第301 號判決意旨參照）。經查被告張 金水有施用毒品之前科，此有台灣高等法院被告前案紀錄可 憑，張金水亦自承有在施用毒品、販賣毒品以獲取免費的甲
基安非他命，所得價金用以償還之前購買毒品積欠的錢等語 （見本院卷第163 頁），足認被告張金水上開所為，確有從 中賺取利潤而牟利，是被告張金水主觀上確實有販賣海洛因 、甲基安非他命以營利之不法意圖，應堪認定。五、綜上，被告張金水確有前揭事實欄所載各次單獨或共同販賣 毒品之犯行，而被告黃芷萱有前揭事實欄所載各次幫助被告 張金水販賣毒品之犯行，本案事證明確，被告張金水、黃芷 萱犯行洵堪認定，應依法論科。
六、論罪科刑：
㈠按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級與第二級毒品，依法均不得 販賣。核被告張金水所為，就犯罪事實㈠、㈡、㈡、㈢ 、㈣、㈠、㈡、㈢部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項販賣第一級毒品罪；就犯罪事實㈠、㈣、㈠、 ㈡、㈢、、、、部分，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；核被告黃芷萱所為，就犯 罪事實㈠、㈡、㈢、㈣、㈠部分，均係犯刑法第30條 第1 項、毒品危害防制條例第4 條第1 項之幫助販賣第一級 毒品罪；就犯罪事實㈠、㈡、㈢部分，均係犯刑法第30條 第1 項、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二級 毒品罪。被告張金水為販賣而分別持有海洛因、甲基安非他 命之低度行為，各為該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈡被告張金水就犯罪事實㈠、㈠部分，與同案被告李飛達 有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯；就犯罪事實㈠、㈡ 、㈢、㈣、部分與同案被告謝明家有犯意聯絡、行為分擔 ，為共同正犯；就犯罪事實㈢、部分與不詳真實姓名之 成年男子有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。 ㈢被告張金水、黃芷萱所犯上開各次犯行，應分論併罰： ⒈被告張金水之辯護人辯稱張金水數次販賣行為應論以接續犯 云云，惟按刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日 起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理， 並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續 犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行 後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合 於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處 外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；又數行為 於同時、同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接
續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接 續犯（最高法院99年度台上字第5647號判決參考）。查本案 被告張金水並非自始即預定販賣海洛因、甲基安非他命之次 數、數量及對象，是陸續為上開販賣毒品之行為，且販賣毒 品對象並非同一，且均係在購毒者以電話聯繫後，被告張金 水才自行或指派李飛達、謝明家、不詳男子前去交付毒品及 收取價金，堪認被告張金水上開犯行均係犯意各別，行為各 自獨立。又被告張金水於100 年3 月10日2 次販賣第一級毒 品海洛因給林宏達、另於100 年3 月11日分別販賣第一級毒 品海洛、第二級毒品甲基安非他命給鄭臣紘，其販賣時間分 別為各該日上午或下午，時間上已有分別，且均係在被告張 金水接到購毒者林宏達、鄭臣紘之電話後，才起意販賣，可 見其犯意各別，行為亦各自獨立，辯護人辯稱被告所為屬接 續犯云云，即無可採。被告張金水所犯上開17次犯行，犯意 各別，行為互殊，應分論併罰。
⒉同上所述，被告黃芷萱所犯上開各犯行，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
㈣被告張金水於偵查、原審及本院審理中對其本案所犯罪行均 坦承在卷，被告黃芷萱於偵查、原審審理及本院準備程序期 日對其本案所犯罪行均坦白承認，均應依毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定，各減輕其刑。被告黃芷萱係幫助被告 張金水犯上開販賣毒品犯行，應依刑法第30條第2 項之規定 ，按正犯之刑減輕之，並依法遞減之。
㈤被告張金水及其辯護人另辯稱有供出本案毒品來源，請求適 用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑，惟依被告 張金水所供出之毒品來源，循線追查後並未查獲，此有彰化 縣警察局100 年11月23日彰警刑字第0000000000號函文暨職 務報告、臺灣雲林地方法院檢察署101 年10月18日雲檢文正 100 偵2693字號號27677 號函在卷可憑（見100 年度訴字第 800 號卷㈠第55頁至第56頁、本院卷第133 頁），是被告張 金水自無上開減刑規定之適用。
㈥按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑， 固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是為此 項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀 上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形， 並於判決理由內詳加說明，始稱適法。查：
⒈被告張金水所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級 毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後，
最低可減至15年以上有期徒刑；被告黃芷萱所犯刑法第30條 第1 項、毒品危害防制條例第4 條第1 項幫助販賣第一級毒 品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後，最 低可減至15年以上有期徒刑，再經依刑法第30條第2 項減輕 後，最低可處7 年6 月以上有期徒刑。而被告張金水雖然犯 下多達8 次販賣第一級毒品之犯行，但販毒所得共計不過7, 000 元，況本案中向被告張金水購買第一級毒品之人林宏達 、鄭臣紘、吳榮清均有施用毒品之行為，並非是因被告張金 水行為，才讓其等染上毒癮惡習，則被告張金水犯罪情節、 危害社會程度相較大量或長期販毒者確有差異，難謂犯罪情 節重大；被告黃芷萱未如同被告張金水染有毒癮惡習而藉由 販賣毒品來獲取更多施用機會，又其自承有收入穩定之工作 ，之所以涉犯本案乃因和被告張金水為同居之男女朋友，在 法治意識不足下，代被告張金水接聽購毒者之來電並轉告內 容予被告張金水，犯罪情節上難與實際販賣毒品之人相比擬 。綜上各情，足認被告張金水、黃芷萱犯罪情狀有值得憫恕 之處，就被告張金水販賣第一級毒品，倘處以最輕刑有期徒 刑15年猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告張金水所 犯販賣第一級毒品共8 罪均依法酌減之，並依法遞減之；就 被告黃芷萱所犯幫助販賣第一級毒品之犯行，倘處以最輕刑